1. Stato e diritto nelle democrazie costituzionali Legge e Costituzione



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Istituzioni di diritto pubblico AO a.a. 2015-2016 Prof.ssa Silvia Niccolai

1.Stato e diritto nelle democrazie costituzionali

1. Legge e Costituzione (solo lettura)

Le democrazie costituzionali sono caratterizzate dalla presenza di un documento normativo, la Costituzione, considerato superiore alla legge1 e da questa non modificabile, e pertanto assistito da un controllo di legittimità costituzionale delle leggi, volto all’annullamento delle leggi contrastanti con la Costituzione.

Il tema della giustizia costituzionale ci permette di svolgere alcune considerazioni sulle concezioni del ‘diritto’ che accompagnano l’esperienza della democrazia costituzionale.

Al riguardo, possiamo subito dire che certamente la democrazia costituzionale raccoglie l’eredità dello stato liberale perché, come quello, è uno stato di diritto nel quale l’azione dei pubblici poteri deve essere regolata e limitata, appunto, dal diritto. Nello stato di diritto la legalità del potere è condizione della sua legittimità: il potere è legittimo perché è legale.

Lo stato costituzionale raccoglie questa eredità ma la ‘corregge’ e arricchisce. Perché?

Lo stato liberale si era accontentato di dire che ‘la legge’ regolava i pubblici poteri, ma ‘la legge’ poteva assumere qualunque contenuto, e inoltre bastava cambiare le leggi per legittimare qualunque comportamento dei pubblici poteri; lo stesso rispetto delle procedure necessarie ad approvare le leggi era a rischio in questo contesto, dove, richiamandosi all’ordine pubblico, alla sicurezza nazionale, alle esigenze indifferibili ed urgenti del Governo era stato possibile introdurre atti normativi che sospendevano l’osservanza delle leggi.

Queste concezioni formalistiche aprirono la strada ai totalitarismi, i quali sono un esito estremo della confusione tra legge e comando, secondo una tentazione, purtroppo, sempre risorgente.

Rifletteva Franz Neumann, che nei suoi studi ha approfondito la dinamica del totalitarismo:

“Se la legge e la volontà del Führer si identificano e se quest’ultimo può far uccidere i propri nemici politici senza processo legale e poi questo atto viene celebrato come la più alta realizzazione del diritto, allora non si può più parlare di legge in senso specifico. La legge in questo caso non è che uno strumento tecnico per l’attuazione di determinati obiettivi politici: non è che il comando del capo.”2

Notare che, in questa frase di Neumann: perché la volontà del Führer non è diritto? Non perché sia cattiva in sé (benché Neumann ne fosse certamente e a buon diritto convinto) ma perché è pura decisione espressa e realizzata senza il rispetto di procedure che garantiscano la parità delle parti, il diritto di difesa, il contraddittorio. Queste sono le componenti con cui il diritto permette che si dispieghi quella ratio che contiene e modera il potere, e con cui si cerca di evitare che la legge sia solo ‘comando’, voluntas.

L’introduzione di Costituzioni intese come atti normativi superiori alla legge, che la legge non può modificare, che possono provocare l’annullamento di leggi a sé contrarie, ha voluto essere la ‘correzione’ del modello liberale necessaria per evitare, o risolvere, i problemi che lo stato liberale non aveva saputo affrontare, cioè la degenerazione della legalità in legalismo e formalismo e alla fine in puro decisionismo3.

Così, con le democrazie costituzionali, alla ‘legalità ordinaria’ (la necessità che il potere pubblico abbia fondamento nella legge che quello stesso potere approva e decide), si sovrappone la ‘legalità costituzionale’ (la necessità che il potere pubblico abbia fondamento in una legge superiore anche ad esso).

La Costituzione sottopone il potere a limiti contenutistici (che consistono, in particolare, nel prevedere libertà e diritti che non possono essere violati, che devono essere regolati nel rispetto di certe condizioni: per esempio, riservando alla sola legge i casi e modi in cui la libertà personale può essere limitata) e procedurali (procedimento per deliberare le leggi, per nominare i governi, per deliberare i decreti, ecc.).

In moltissimi principi costituzionali sentiamo risuonare i principi generali del diritto: il divieto di decidere inaudita altera pars impronta il processo (retto, secondo la nostra Costituzione, dal principio del contraddittorio) ma anche la procedura parlamentare, ispirata alla logica del dibattito dialettico; il divieto di leggi retroattive in materia penale riprende il principio per cui la legge non dispone che per il futuro; la nozione di eguaglianza che, come vedremo, non è solo ‘soggezione alla legge’ ma anche dovere per la legge di essere ragionevole, di tenere in conto adeguatamente le situazioni diverse, di regolare le cose secondo la loro natura, ricordano le concezioni ‘qualitative’ predilette dal diritto naturale classico.

Possiamo per ora concludere questo punto dicendo che rispetto alla cultura che ha ispirato lo stato liberale, la democrazia costituzionale accoglie una nozione più complessa di legalità, affiancando alla legalità ordinaria, espressione degli indirizzi politici, una legalità costituzionale che dovrebbe ancorare l’indirizzo politico al rispetto di un insieme di principi comuni a tutta la comunità.



L’aspirazione che riemerge con le democrazie costituzionali è quella, antica, al potere ‘ragionevole’, alla legge come espressione del diritto, al comando come giudizio.

Dunque si può dire che una delle aspirazioni caratteristiche della democrazia costituzionale è riscoprire la legge, cioè la politica, il potere e le sue espressioni, come non solo volte alla creazione del diritto, alla innovazione e alla riforma della società, ma anche come vincolate dal diritto.



2.La Costituzione come compromesso, o il ritorno di una forma giurisdizionalistica della ragione (solo lettura)

Secondo molti interpreti, l’introduzione della nostra Costituzione, con l’ampia ‘tavola di valori’ che essa riconosce (i diritti di libertà, partecipazione e promozione sociale sanciti nella prima parte), ha voluto essere un richiamo alla necessità, per la convivenza, del ricorso a un approccio problematico, aperto, ai problemi della vita sociale: sono molti, diversi, spesso in opposizione tra loro i valori e gli interessi che la Costituzione riconosce, il suo obiettivo è ricercarne la convivenza, la compossibilità equilibrata: il modo giuridico di usare la ragione, dialettico e controversiale, può offrire un metodo molto valido a questi fini.

In altri termini: racchiudendo contenuti diversi, riconoscendo interessi spesso in conflitto tra loro (la libertà di impresa, ma anche i diritti dei lavoratori), la Costituzione è un invito a saper pensare per possibilità.

In questo senso, l’introduzione della Costituzione rappresenta un appello alla ‘forma della ragione’ propria del diritto quando lo si intende come arte di raggiungere una soluzione equa attraverso un confronto paritetico di interessi diversi.

La grande narrativa che vede nella nostra Costituzione un ‘compromesso’, ed usa questa espressione in senso positivo, ha voluto sottolineare questo. E’ il concetto perfettamente reso da Aldo Modo parlando all’Assemblea costituente nel marzo del 1947: “Costruendo il nuovo stato noi edifichiamo una formula di convivenza”.

I membri dell’Assemblea costituente erano stati eletti tra i candidati presentati alle elezioni dai ricostituiti partiti politici. Erano dunque uomini schierati, portatori di una propria ideologia, di proprie convinzioni a favore delle quali militavano pubblicamente e per le quali molti di essi, ma specialmente coloro che appartenevano ai partiti di sinistra, o a quello azionista, avevano pagato personalmente soffrendo persecuzioni e limitazioni della loro libertà. Le principali ideologie rappresentate all’Assemblea costituente furono quella cattolica, quella social-comunista, e quella liberale. Le prime due corrispondevano a forze politiche che avevano, e avrebbero avuto nel futuro, un grande seguito elettorale, la terza a forze politiche molto più piccole. I deputati all’Assemblea Costituente, nel redigere la Costituzione, tenevano conto dunque dei propri rispettivi rapporti di forza, dello scenario internazionale che si delineava intorno a loro: non operarono, insomma, in un ‘velo di ignoranza’4, ma scrissero la costituzione stando ben calati nelle loro mentalità, tenendo presente l’interesse dei loro partiti, e rivolgendo una estrema attenzione al quadro politico in cui erano immersi, dove si giocava a tutto campo e senza esclusione di colpi per la conquista del governo della fase transitoria, e l’egemonia nella futura repubblica.

Questa situazione poteva anche condurre a un fallimento dell’impresa costituente, per l’impossibilità di arrivare a punti di accordo: l’ipotesi di un sollevamento rivoluzionario guidato dai partiti estromessi dal governo non era tra le ultime, in un paese dove, combattuta da poco la resistenza, c’erano armi in quasi ogni casa. Ma vi furono, tra tutte le forze politiche presenti in Assemblea costituente, persone che compresero che per dare al paese la pace e un futuro, per riuscire a scrivere il documento che avrebbe fornito i valori di riferimento e la struttura organizzativa su cui la Repubblica avrebbe funzionato, occorreva assumere un preciso atteggiamento, consistente nella ricerca di comuni punti d’accordo, il che implicava rinunciare ciascuno alle “punte” delle proprie ideologie e sforzarsi di individuare quegli aspetti sui quali si poteva concordare con gli altri. Un lavoro difficile (per chi era comunista la proprietà privata era una cosa da vietare, invece la costituzione la riconosce, pur assoggettandola a una “funzione sociale”; diversamente pensavano i liberali, e i democristiani; i democristiani, in quanto cattolici, erano convinti della centralità della religione cattolica per il nostro paese, e anche molto vicini alla Chiesa, tuttavia la costituzione riconosce la libertà religiosa e di culto), un lavoro difficile e di grande significato etico, che consistette non nel tenere presente solo gli interessi e i punti di vista di coloro che ogni costituente rappresentava, del partito cui apparteneva, ma anche quello degli altri, in modo che la nascente Repubblica avesse principi e istituzioni in cui tutti potessero riconoscersi.

Le grandi figure dei ‘Padri costituenti’, come il democristiano Aldo Moro, il socialista Lelio Basso, il comunista Palmiro Togliatti o il liberale Pietro Calamandrei seppero farsi portatori di questa visione, e trascinare con sé i loro partiti. Non sempre, ma spesso, leggere i lavori dell’Assemblea Costituente significa incontrare le testimonianze di un altissimo impegno umano, politico e morale.

Di questo impegno è il risultato il cd. “compromesso” costituzionale, espressione con la quale si evoca il fatto che i contenuti della Costituzione sono frutto non di un punto di vista dominante, che ha prevalso sugli altri, ma di una capacità di punti di vista diversi di fondersi e di cooperare tra loro. La parola ‘compromesso’ non ha, in questa espressione, alcuna valenza negativa; al contrario, chi la usa intende dire che noi dovremmo guardare al compromesso costituzionale come a un grande momento della nostra storia costituzionale, nel quale è filtrato un modo di vedere che era a sua volta uno dei frutti più alti lasciati dall’esperienza conflittuale e drammatica vissuta dall’Europa tra le due guerre. Un modo di vedere che si era condensato, nei primi anni ’20 del ‘900, nell’opera di un grande costituzionalista il cui pensiero ha avuto influenza in tutta Europa e nel mondo, Hans Kelsen. Praghese, cacciato da Vienna, dove insegnava, invasa dai tedeschi, Kelsen era stato personalmente testimone dei fallimenti delle fragili democrazie sorte in Austria e in Germania dopo il primo conflitto mondiale. Le aveva viste travolte dai conflitti, dalla sfiducia, dall’opposizione di poteri occulti. Profondamente preoccupato di immaginare vie per un funzionamento possibile della democrazia parlamentare, Kelsen aveva teorizzato che proprio la capacità di procedere per compromessi, cioè intorno alla ricerca dei punti di accordo, ne è la condizione, rischiando altrimenti la democrazia di essere sempre occupata dalla lotta e dallo scontro tra fazioni opposte, e perciò sempre aperta all’avvento di una ragione dittatoriale. Si può pensare perciò che la cultura del compromesso fosse la condivisa fonte di ispirazione che guidava l’azione dei più avveduti tra gli uomini del tempo.

Ha scritto Gustavo Zagrebelsky:

“Il significato della costituzione come compromesso significa la rinuncia delle parti costituenti a riversare nel patto costituzionale tutte le loro aspirazioni e posizioni nella loro integralità. Ciò significa che le parti, i partiti, che sono entrati nel processo costituente armati delle loro identità storiche ed ideologiche ne sono usciti trasformati dalla Costituzione: la loro originaria identità è, per così dire, filtrata dai principi costituzionali cui hanno aderito”.

Una costituzione, conclude questo Autore, dura nel tempo quando il compromesso che è alla sua origine si trasforma

“in un ethos, consistente nel riconoscimento generalizzato che ciascuno ha le sue buone ragioni di fondo con le quali, non solo per evitare tragedie ma anche perché è cosa buona per tutti che sia così, perché occorre convivere.”5

Il significato di queste parole è che una costituzione democratica funziona quando il punto di vista compromissorio, e cioè capace di includere il pensiero dell’altro, di cui essa è frutto, diventa il modo di pensare e di agire di tutti. Il compromesso costituzionale, nell’interpretazione di un grande giurista, diventa l’immagine della aspirazione della democrazia costituzionale a essere il ritrovamento e il dispiegamento di una concezione giurisdizionalistica del potere, che lo esercita all’arte della ragionevolezza.

Non si può non convenire con Zagrebelsky che la mentalità possibilista, aperta al dialogo, capace di decentrarsi e di accogliere le ragioni dell’altro è il più grande insegnamento che la Costituzione ci consegna, un profondo insegnamento civico e perciò un vero contributo alla edificazione di quella ‘convivenza’ che Aldo Moro, l’uomo politico democristiano che sarebbe stato assassinato nel 1978 dalle Brigate Rosse, aveva in mente quando, appena trentenne, era transitato dalla aule dell’università, dove insegnava filosofia del diritto ai banchi dell’Assemblea Costituente.

Il ‘diritto costituzionale’ riassume, quando inteso come fanno queste concezioni, il contributo civico, la funzione sociale propria del diritto, arte di risolvere in modo equo problemi pratici nascenti da controversie che si originano da interessi e visioni differenti e anche in conflitto tra loro.

Le democrazie costituzionali, dunque, hanno evocato l’idea del diritto come limite che tempera il potere imponendogli il rispetto di procedure e affiancando alla razionalità orientata allo scopo una forma di ragione più ampia e più duttile che tiene in considerazione più punti di vista e si confronta con ciascuno in maniera paritetica. Nel loro disegno si coglie una vicinanza tra la forma giurisdizionalistica della ragione, basata sul confronto e sul dibattito, sul rigore degli argomenti, e il funzionamento e i metodi della democrazia.

Lo fanno pensare molto distintamente queste parole:

La democrazia dà lo stesso peso alla volontà politica di ogni individuo, così come mette sullo stesso piano ogni fede politica, ogni opinione politica. Ad ogni convinzione politica essa dà perciò la stessa possibilità di esprimersi e di concorrere liberamente alla conquista dell’animo umano. E’ questo il motivo per cui il procedimento dialettico delle assemblee popolari e parlamentari, articolato in discorsi e repliche, è così specificamente democratico. Ed è pure questo il motivo per cui il dominio della maggioranza, così caratteristico della democrazia, non è possibile senza una minoranza all’opposizione, e per cui la democrazia, nella sua essenza più profonda, deve tutelare questa minoranza. La politica della democrazia diviene perciò necessariamente una politica del compromesso, così come, per la concezione relativistica del mondo, nulla è più caratteristico della tendenza ad appianare, conciliandoli, i punti di vista contrastanti, nessuno dei quali può essere adottato in pieno e senza riserve e negando completamente l’altro. La relatività del valore che un determinato credo politico istituisce, l’impossibilità per un programma politico, per un ideale politico, di pretendere, in ogni vocazione soggettiva, in ogni personale convinzione, ad una validità assoluta, conducono inesorabilmente anche al rifiuto dell’assolutismo politico, si tratti dell’assolutismo di un monarca o di un dittatore, di una casta di sacerdoti o di guerrieri, di una classe o partito.” (Hans Kelsen, La democrazia (1927), in Id., Il Primato del Parlamento, Giuffré, Milano, 1982, p. 48.)

3.La Costituzione come atto normativo

La nostra Costituzione, come le altre adottate nella sua epoca, è considerata e funziona come un vero e proprio atto normativo, cioè come un documento destinato ad avere un valore giuridico, a creare diritto, principi e regole di comportamento. Precisamente, la nostra Costituzione è considerata un atto normativo superiore alla legge. Ciò si traduce in due conseguenze:



  1. La Costituzione non può essere modificata da una legge ordinaria, ma può essere modificata solo da una legge approvata con un procedimento più lungo, più difficile e più partecipato di quello sufficiente ad approvare una legge ordinaria. che prende il nome di procedimento di revisione costituzionale ed è descritto nell’art. 138 della Costituzione.



  1. Le leggi che contrastano con la Costituzione non sono in grado di modificarla o abrogarla, ma sono portatrici, per questo motivo, di un vizio, che può determinarne l’annullamento, vizio che può essere pronunciato dalla Corte costituzionale, un organo e istituito appositamente per svolgere la funzione del controllo di costituzionalità sulle leggi . Il controllo di costituzionalità delle leggi e degli atti aventi forza di legge è istituito e disciplinato dall’art. 134 della Costituzione.

4.Il procedimento di revisione della Costituzione. Un procedimento aggravato rispetto al procedimento ordinario di approvazione della legge.

Una legge che modifica il testo costituzionale richiede numerosi aggravamenti procedurali, cioè il suo iter di approvazione (procedimento) è pieno di ostacoli che lo rendono più difficile (aggravato) rispetto a quello sufficiente ad approvare una legge ordinaria. L’intenzione che questi aggravamenti perseguono è che la costituzione sia protetta da modifiche avventate, non sufficientemente riflettute e, soprattutto, non sufficientemente condivise. Si vuole con ciò garantire che la costituzione resti patrimonio di tutti e non diventi lo strumento politico di chi è al governo (come è la legge ordinaria, sia pure nei limiti costituzionali).

Il procedimento per l’approvazione delle leggi costituzionali e di revisione costituzionale è descritto nell’art. 138:

Le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali sono adottate da ciascuna Camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera nella seconda deliberazione.

Le leggi stesse sono sottoposte a referendum quando, entro i tre mesi dalla loro pubblicazione, ne facciano domanda un quinto dei membri di una Camera, o cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali. La legge sottoposta a referendum non è promulgata, se non è approvata dalla maggioranza dei voti validi.

Non si fa luogo a referendum se la legge è stata approvata nella seconda deliberazione a maggioranza dei due terzi dei suoi componenti.

Questa disposizione va letta nel modo seguente:

mentre per approvare una legge ordinaria è sufficiente che la Camera e il Senato votino lo stesso testo una sola volta, il testo di una legge di revisione deve essere votato da ciascuna camera 2 volte.Tra ciascuna delle due deliberazioni delle due Camere devono intercorrere non meno di tre mesi. Per esempio: oggi il senato approva, per la prima volta, il progetto di legge di revisione costituzionale nello stesso testo in cui una settimana fa lo aveva approvato la Camera. Abbiamo la prima deliberazione sullo stesso testo. Non prima di tre mesi da oggi il Senato, e di tre mesi e una settimana da oggi la Camera, dovranno votare di nuovo su quel testo. Se lo riapproveranno uguale avremo la seconda deliberazione (aggravamento della doppia approvazione a intervallo di tre mesi).

Nella seconda deliberazione è necessario che sia raggiunta la maggioranza dei due terzi degli aventi diritto al voto (aggravamento della maggioranza qualificata).

Se la maggioranza dei due terzi viene raggiunta, la legge è approvata, può essere promulgata ed entrare in vigore. Se viene raggiunta solo la maggioranza assoluta, invece (cioè il voto favorevole della sola metà più uno degli aventi diritto al voto) la legge non può essere promulgata ed entrare in vigore. Essa viene pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale ed inizia a decorrere un termine di tre mesi entro il quale un quinto dei membri di ciascuna camera, cinquecentomila elettori o cinque consigli regionali possono richiedere che essa sia sottoposta a referendum. Se il referendum non viene chiesto, la legge entra in vigore allo scadere dei tre mesi. Se il referendum viene chiesto, lo si farà, e se il corpo elettorale dirà a maggioranza “sì, vogliamo questa legge” essa entrerà in vigore, se dirà “no, non la vogliamo” essa non entrerà in vigore (aggravamento della sottoposizione a referendum). Il referendum ‘confermativo’ delle leggi costituzionali e di revisione costituzionale non richiede, per la sua validità, a differenza del referendum abrogativo, la partecipazione alle votazioni di almeno la metà del corpo elettorale.

Gli aggravamenti che caratterizzano questo procedimento rispetto a quello legislativo ordinario configurano il procedimento di revisione costituzionale e di approvazione delle leggi costituzionali come uno i cui ingredienti sono il tempo, inteso come requisito di ponderazione (la doppia deliberazione, l’intervallo non minore di tre mesi) e il consenso (la necessità della maggioranza dei due terzi o, in mancanza, almeno di quella assoluta e la possibilità per il corpo elettorale di pronunciarsi direttamente).

Con lo stesso procedimento necessario per l’approvazione di leggi di revisione della costituzione possono essere approvate le leggi costituzionali. Le leggi costituzionali sono leggi che hanno lo stesso valore, la stessa importanza della costituzione: si aggiungono ad essa. Gli statuti delle regioni speciali, per esempio, sono leggi costituzionali.

5.I limiti alla revisione costituzionale

Non tutta la Costituzione può essere modificata. L’art. 139 dice “la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale”.

La lettera di questa disposizione significa che non si può approvare, neanche col procedimento aggravato di revisione, una legge che reintroduca la monarchia. Questa disposizione viene peraltro interpretata nel senso che tutti i principi fondamentali che danno una identità alla nostra esperienza repubblicana (es. la libertà personale, il pluralismo religioso) sono nella loro essenza immodificabili. Con questo si intende dire che il nucleo di valore che identifica l’essenza della nostra esperienza costituzionale sarebbe intangibile.

6.Il controllo di costituzionalità sulle leggi e gli atti aventi forza di legge

La circostanza che la Costituzione non possa essere modificata da una legge ordinaria ha come conseguenza che le leggi ordinarie non possono, al tempo stesso, contrastare con la Costituzione ed essere valide. La legge contrastante con la costituzione è invalida, e questo ne rende possibile l’annullamento, che può essere pronunciato da un organo apposito, unico per tutto il territorio nazionale, la Corte costituzionale, composta da 15 giudici che durano ciascuno in carica 9 anni, e che ha sede a Roma nel Palazzo della antica Consulta papale (e che perciò è talvolta chiamata “La Consulta”).

Si noti che la legge invalida (cioè viziata) è peraltro efficace (produce i suoi effetti) sino a che non venga annullata.

La Corte costituzionale può essere investita di un problema di costituzionalità di una legge o di un atto equiparato alla legge in vari modi, che danno vita ad altrettanti diversi tipi di processi di costituzionalità.

Tra questi, noi ci soffermeremo di più sul giudizio in via incidentale, che è quello in cui la Corte ‘dialoga’ più da vicino coi giudici (che le sottopongono le questioni di costituzionalità e sono i primi destinatari delle sue sentenze) e che perciò è stato il più importante nel delineare il rapporto tra giustizia costituzionale e giurisdizione ordinaria.

7.Il giudizio in via incidentale

Il giudizio in via incidentale si instaura davanti alla Corte costituzionale secondo questo procedimento: tutte le volte che un giudice (civile, penale, amministrativo; di merito, di legittimità), nel corso di un processo (e in uno qualunque dei suoi gradi), abbia il dubbio, non evidentemente pretestuoso o privo di senso, che una disposizione di una legge, che egli deve applicare per risolvere la controversia sottoposta al suo esame, contrasti con la Costituzione, non può né applicare né disapplicare la legge della cui costituzionalità dubiti; deve sospendere (interrompere) il processo e rivolgere alla Corte costituzionale la domanda se quella disposizione non sia effettivamente incostituzionale.

Il dubbio può essere anche prospettato al giudice da una delle parti del processo, mediante una ‘eccezione di costituzionalità’ con la quale l’avvocato di parte fa notare (eccepisce) che la legge che dovrebbe essere applicata al caso ha un vizio di costituzionalità.

Il giudice non è tenuto ad accogliere questa eccezione di parte; se non ritiene di farla propria, può respingerla con ordinanza motivata il cui effetto è che la stessa questione non può essere riproposta in quello stesso stadio o grado del processo (ma potrebbe essere riproposta nel grado successivo).

L’atto col quale il giudice interrompe il processo e rimette (trasmette) la questione di costituzionalità alla Corte costituzionale si chiama ordinanza di rimessione. La domanda, contenuta nell’ordinanza di rimessione, se una disposizione non sia effettivamente incostituzionale è la questione di legittimità costituzionale di quella disposizione. La questione deve essere presentata argomentando, da un lato, la non manifesta infondatezza del dubbio (cioè si dovrà dimostrare che il dubbio ha una qualche consistenza), e la rilevanza della questione, vale a dire si dovrà dimostrare che la soluzione del problema di costituzionalità è rilevante per il processo nel quale la questione è sorta perché esso non può essere deciso senza quella disposizione, della cui costituzionalità si dubita.

Mentre sospende il processo davanti al giudice “remittente” (il giudice che ha rimesso la questione alla Corte; che viene talvolta detto anche giudice “a quo”, ovvero “dal quale” viene la questione), l’ordinanza di rimessione apre il processo davanti alla Corte, funziona cioè da atto di promuovimento del processo di costituzionalità, cioè da atto che, appunto, promuove, ovverosia apre il processo di costituzionalità, dà ad esso inizio.

La Corte esamina preliminarmente l’ammissibilità dell’ordinanza di rimessione. Cioè verifica se il giudice ha fatto bene l’ordinanza di rimessione, ha argomentato correttamente e compiutamente la non manifesta infondatezza e la rilevanza; se la questione riguarda effettivamente una legge o un atto avente forza di legge; se non c’è già stata una dichiarazione di incostituzionalità su quella stessa disposizione, e altri profili analoghi che rendono la questione inammissibile. Se uno di questi profili ricorre, la Corte, con ordinanza, la dichiara inammissibile e restituisce gli atti al giudice a quo (la questione potrà essere riproposta solo in uno stadio successivo del processo, o da altri giudici). Se invece l’ordinanza di rimessione supera l’esame preliminare di ammissibilità la corte “conosce nel merito”, cioè passa a studiare e a decidere il problema di costituzionalità.

Il processo davanti alla Corte non prevede la costituzione di parti, ad eccezione di una. Le “parti” del processo a quo (i due che litigano nella causa da cui il problema si origina) o il giudice remittente non compaiono davanti alla Corte a spiegare ulteriormente le loro ragioni: basta la ordinanza di rimessione. Le parti possono solo inviare memorie, per illustrare la questione dal loro punto di vista, che saranno rappresentate da avvocati del libero foro. Se vuole, può invece costituirsi come parte il Governo, in rappresentanza dello Stato. Di solito il Governo si costituisce se vuole difendere la legge impugnata, la legge oggetto della questione. Esso è rappresentato nel processo dall’Avvocatura dello Stato è quell’organo statale che difende lo stato nei processi di cui sia parte. Siccome il governo può costituirsi, ma anche non, e il processo va avanti lo stesso si dice che il processo incidentale è un processo “a parti eventuali”: se la parte che si può costituire, il governo, si costituisce, bene, altrimenti la sua mancata costituzione non influisce sulla prosecuzione del processo.

La Corte assegna a uno dei suoi membri il compito di studiare l’ordinanza, di conoscere in modo approfondito e completo il problema di costituzionalità che quella solleva. Questo giudice (giudice relatore) espone poi agli altri il suo punto di vista. Poi il collegio (l’insieme dei giudici) discute e alla fine decide.

La decisione della Corte è una sentenza di incostituzionalità se la Corte stabilisce che la legge è incostituzionale. Le sentenze o dichiarazioni di incostituzionalità si chiamano anche sentenze di accoglimento perché con esse la Corte accoglie, fa proprio, il dubbio del giudice. L’effetto della sentenza di accoglimento è l’annullamento della legge o della disposizione impugnata.



La legge annullata per incostituzionalità non potrà più essere applicata a nessun caso a partire dal giorno successivo a quello in cui viene pubblicata la decisione di incostituzionalità; inoltre, essa non potrà più essere applicata ai casi che erano sorti prima della dichiarazione di incostituzionalità e che nel giorno della pubblicazione della decisione di incostituzionalità sono ancora aperti, pendenti, sub judice (il primo dei quali è il giudizio rimasto sospeso davanti al giudice a quo, sebbene, per la precisione, in questo caso specifico gli effetti della sentenza di accoglimento si producano fin dal giorno in cui la sentenza è depositata nella Cancelleria della Corte, e di qui comunicata al giudice a quo; il deposito è atto precedente e preliminare alla pubblicazione della sentenza, che avviene nella Gazzetta ufficiale).

Si dice perciò che l’annullamento ha un effetto parzialmente retroattivo: esso si applica a tutti i casi a cui la legge annullata avrebbe dovuto applicarsi in futuro, e a tutti quelli a cui era già stata applicata nel passato, purché questi non siano stati decisi con sentenza passata in giudicato o altrimenti prescritti o decaduti. Soltanto quando la Corte annulla una legge penale, l’annullamento ha effetto pienamente retroattivo e cioè travolge anche le sentenze passate in giudicato che avessero dato applicazione a quella legge condannando qualcuno.

Facciamo un esempio: una ipotetica dichiarazione di incostituzionalità di una norma della legge sulla patente a punti, pubblicata il 18 dicembre 2014, comporta che quella norma non potrà più essere applicata a nessuno a partire dal 19 dicembre 2014 e che essa non potrà essere applicata nemmeno in alcun processo, che alla data del 19 dicembre 2014 sia in corso, nel quale sia in questione l’applicazione di quella legge. Dunque se io avevo fatto ricorso e ho un processo aperto, la dichiarazione di incostituzionalità vale anche per me; se non avevo fatto ricorso, non mi cambia nulla, se avevo fatto ricorso ma esso è già stato deciso con sentenza passata in giudicato, cioè definitiva, non mi cambia niente lo stesso. Nota bene: un processo è “aperto” non solo quando si sta ancora svolgendo il dibattimento, ma anche è venuto a sentenza, purché si tratti di una sentenza sottoponibile a impugnazione in un grado superiore di giudizio e purché non siano ancora scaduti i termini per impugnarla. Se i termini sono scaduti, o la sentenza non è impugnabile perché emessa in ultimo grado di giudizio, la sentenza fa ‘giudicato’ e il rapporto che quella sentenza decide è ‘chiuso’ e non viene toccato dalla dichiarazione di incostituzionalità.

Dunque, in presenza di una dichiarazione di incostituzionalità, tutti i giudici, a partire dal giudice a quo, che dovevano applicare la legge che è stata colpita dalla decisione di incostituzionalità, devono risolvere il processo senza quella disposizione, che è stata per l’appunto annullata.

La Corte peraltro può anche respingere la questione sollevata dal giudice a quo. In questi casi farà una sentenza di rigetto, o di infondatezza (con cui rigetta, respinge la questione, dice che è infondata). La sentenza di rigetto lascia le cose come stavano; la legge non è incostituzionale. Si tenga presente che: una sentenza di rigetto non dice che la legge è costituzionale, è conforme a costituzione. Dice che essa non è incostituzionale, non lo è nei termini prospettati dal giudice a quo, non lo è ora come ora. La dichiarazione di rigetto non esclude che una questione su quella stessa legge possa essere ripresentata e possa essere accolta: se ciò accade, significherà che in questo nuovo caso il giudice ha trovato argomentazioni più convincenti, che qualcosa è cambiato.

Quando il processo costituzionale si chiude con una sentenza di rigetto il giudice a quo riprenderà il suo processo e dovrà deciderlo tenendo conto che quella disposizione è sempre vigente.

In molti casi la Corte costituzionale emette sentenze, di accoglimento o di rigetto, con carattere interpretativo, che mostrano che una certa disposizione può essere interpretata in un modo che la adegua alla Costituzione (e pertanto non c’è bisogno di annullarla: sentenze interpretative di rigetto); o che evidenziano una interpretazione che va evitata perché incostituzionale (sentenze interpretative di accoglimento).

8.Caratteri del controllo di costituzionalità in Italia (solo lettura)

Il nostro processo di costituzionalità ha i seguenti caratteri: è accentrato, concreto e successivo.

E’ accentrato, nel senso che solo un solo organo – la corte costituzionale – può pronunciare l’incostituzionalità di una legge.

Al modello accentrato di giustizia costituzionale si contrappone il modello “diffuso”. Un modello diffuso è quello adottato negli Usa. In quel contesto, ciascun giudice può disapplicare la legge che ritenga incostituzionale. Vale a dire che può non applicare quella legge per decidere il processo, ma la legge resta in vigore. Quando, per via di impugnazione, si arriva alla Corte suprema, quest’ultima potrà decidere a sua volta se quella legge è incostituzionale o no. La decisione della Corte suprema annulla la legge e vale per tutti. Bisogna comunque notare che la Corte suprema degli Stati Uniti svolge allo stesso tempo le funzioni di una corte di cassazione (giudice supremo di impugnazione) e di corte costituzionale. Nel nostro ordinamento le due funzioni sono assegnate a organi diversi, la corte di cassazione, che è un organo del potere giurisdizionale, e la corte costituzionale, che del potere giurisdizionale non fa parte.

Nonostante il suo carattere ‘accentrato’, il nostro sistema di controllo di costituzionalità delle leggi presenta anche elementi di diffusione, nel senso che, se annullare una legge per incostituzionalità è potere della sola Corte costituzionale, valutare invece se una legge presenta o meno un dubbio di costituzionalità è compito del giudice, di tutti i giudici, i quali dunque compiono apprezzamenti relativi alla costituzionalità di una legge, sia pure non sino al punto di poterla annullare o disapplicare. Inoltre, sin dagli inizi della sua giurisprudenza la Corte costituzionale ha stabilito che i giudici, prima di sottoporle una questione di costituzionalità, devono verificare se la legge non sia suscettibile di una interpretazione costituzionalmente conforme, cioè di essere interpretata in modo armonico con la Costituzione, e anche questo porta tutti i giudici a fare valutazioni relative alla costituzionalità di una legge.

Il nostro sistema di controllo di costituzionalità, inoltre, è concreto, nel senso che le questioni di costituzionalità devono sorgere durante la vita di una legge, nella sua applicazione a casi concreti, cioè nei processi. Per questo il processo è anche successivo: esso ha luogo solo dopo (successivamente) all’entrata in vigore della legge. In Francia invece, sino ad una riforma entrata in vigore due anni fa, il processo di costituzionalità era tipicamente solo astratto e preventivo. La legge veniva esaminata dal loro organo di giustizia costituzionale (Conseil constitutionnel) dopo la approvazione da parte dell’assemblea legislativa e prima dell’entrata in vigore; la sua costituzionalità veniva valutata confrontando la legge per quel che dispone con la costituzione, e non potendosi tener conto delle visuali, dei problemi e delle esigenze che sorgono nella applicazione a casi concreti (il modello francese di controllo di costituzionalità astratto e preventivo è chiaramente debitore del modello storico dell’”interinazione”, interpretato, peraltro, nei fatti, con molto rispetto per la discrezionalità del legislatore).



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