A. IL diritto e’ un insieme di relazioni tra persone, culture, ordinamenti



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02.01.2018
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A. Il diritto e’ un insieme di relazioni tra persone, culture, ordinamenti

Il caso Görgülü: come il “dialogo” tra giudici nazionali e Corte di Strasburgo può cambiare il modo in cui intendiamo “il bene del bambino” , la “famiglia” e il ruolo del padre naturale.

Nascita di Christofer (1999)

Nei dintorni di Lipsia, c’è una coppia, lei tedesca, lui turco di religione musulmana. Dopo avere coltivato l’idea di sposarsi, la coppia si rompe, ma lei intanto ha concepito un figlio, che non vuole tenere con sé. L’uomo si dichiara disponibile a occuparsi del bambino. I due si vedono un’ultima volta quando lei è all’ottavo mese di gravidanza: si è già recata al Jugendamt (JA, l’ufficio per i giovani) dove ha appreso di poter partorire il figlio e darlo in adozione, senza fare il nome del padre. E così farà: il bambino nasce (agosto 1999), viene chiamato Christofer, e quattro giorni dopo è già presso la famiglia affidataria, che fa domanda di adozione. Tre mesi più tardi il padre “viene a conoscenza” della nascita del bambino e lo reclama per sé; è la madre ad accompagnarlo al Jugendamt per cercare, inutilmente, di riavere il bambino. La sua paternità viene peraltro giudizialmente riconosciuta (la madre dà, come richiesto dalla legge, il proprio consenso) e in forza di ciò il padre agisce contro il JA e i genitori affidatari per vedersi riconosciuto il diritto di incontrare il bambino e di ottenerne la custodia (impugnerà anche il procedimento di adozione, che si basa sull’autorizzazione della sola madre, ma questa parte della storia non la seguiremo).

(NB: in Germania non sono consentite, come in Italia o in Francia, nascite anonime: il nome della madre può, come in questo caso, rimanere segreto – incognito ai genitori affidatari e ai terzi in generale – ma è noto alle autorità. Al compimento dei 18 anni ogni persona che sia stata data in Inkognito Adoption ha diritto a conoscere i documenti dai quali risulta l’identità dei genitori).

I giudici di merito, primo e secondo grado (2001)

Il giudice di primo grado (Familiengericht di seguito:FamG), risultando il signor Kazim Görgülü. in grado e desideroso di occuparsi del figlio (dato anche che si è sposato nel frattempo con una donna, tedesca, che ha già due figli, dei quali uno convivente, e che dunque sa, non dovesse essere capace lui, come si crescono i bambini), stabilisce il figlio gli dovrà essere affidato, sia pure in un modo molto graduale, che passi attraverso una serie lunga e dosata di incontri tra il bambino (dell’età, all’epoca di queste decisioni, di un anno e mezzo) e il padre, prima in presenza, e in un secondo tempo in assenza, della coppia affidataria. Le decisioni del FamG riconoscono dunque al padre sia l’Ungangsrecht (il diritto di avere un rapporto col figlio, o diritto di visita) che il Sorgerecht (potestà genitoriale, che include la presa in custodia del bambino).

In appello, davanti al giudice di secondo grado (Oberlandesgericht , di seguito: OLG) di Naumbug, prevale però una diversa tesi: venire separato dalla famiglia di adozione per il bambino potrebbe essere un trauma irreversibile, di una gravità tale che nessun padre o madre, per quanto buono o cattivo, naturale o “sociale” potrebbe essere in grado di rimediare; evitare al bambino questo trauma è la prima esigenza, per cui, fermo restando che in un secondo tempo, divenuto più grande, egli potrà e dovrà essere messo in condizione di sviluppare un rapporto col padre, adesso, nella sua prima infanzia, la sua tranquillità sua è la prima esigenza da considerare. I giudici negano così al padre la custodia del figlio e sospendono per un anno il diritto di visita.

Nelle cause che coinvolgono minori, quando non ci sono persone che esercitano la potestà sul bambino, è il giudice che deve valutare che cosa va o non va nel “bene”, o “interesse “ del minore. Secondo il giudice di secondo grado, l’interesse del bambino consisteva nella sua tranquillità interiore, che si riteneva garantita dall’inserimento del bambino in una famiglia di stampo tradizionale (la coppia affidataria).
Il giudice di costituzionalità (2001)
Come molti paesi europei – compreso il nostro – la Germania ha una costituzione, una legge fondamentale nella quale sono solennemente sanciti i diritti e le libertà fondamentali delle persone (diritti costituzionali). Uno di questi diritti è il diritto dei genitori ad educare i propri figli (art. 6 della legge fondamentale tedesca).

Il diritto tedesco permette che quando una persona – anche non cittadina tedesca – ritiene di essere stata lesa in un proprio costituzionale da un provvedimento di una autorità tedesca, come può essere una sentenza della magistratura, questa persona possa sollevare un ricorso davanti alla Corte costituzionale (Tribunale costituzionale federale). Questo giudice ha il potere di annullare il provvedimento denunciato, quando ritenga che effettivamente esso abbia leso il diritto fondamentale del ricorrente. D’altra parte, se ritiene che il ricorso sia infondato, inconsistente, non si fondi su ragioni valide, la Corte può dichiararlo inammissibile, non deciderlo.

Dopo che il tribunale di secondo grado gli aveva dato torto, il signor Gorgulu sollevò un ricorso di costituzionalità) davanti al tribunale costituzionale sostenendo che la sentenza che gli aveva negato la custodia e il diritto di visita ledeva il suo diritto di genitore ad educare il proprio figlio. Il ricorso, però, fu dichiarato inammissibile, non venne deciso.

A questo punto, il signor Gorgulu fece ricorso alla Corte europea dei diritti dell’uomo.


Nota bene: in Germania il ricorso di costituzionalità può essere sollevato da qualunque persona lamenti di essere stata lesa in un proprio diritto costituzionale da una autorità tedesca, anche se questa persona non ha la cittadinanza tedesca. Questo istituto è molto particolare e si spiega con la storia della Germania, sapreste immaginare perché?

La decisione Corte europea dei diritti dell’uomo (2004)
Una disposizione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, art. 8, riconosce il diritto alla vita familiare. “Ciascuno ha diritto alla vita familiare, e ogni intrusione e interferenza dei poteri pubblici in questa sfera deve essere fondata sulla legge, necessaria in una società democratica e rispondente a esigenze di ordine pubblico, salute o sicurezza”.

Gorgulu ricorse alla Corte Cedu sostenendo che la sentenza che gli aveva negato il diritto di custodia e di visita ledeva il suo diritto fondamentale alla vita familiare. La Corte ceduto gli dette ragione: i giudici tedeschi, col loro ragionare, hanno offeso il diritto del padre al rispetto della propria vita familiare ex art. 8 Cedu, perché fa parte del diritto alla vita familiare anche il diritto del padre naturale a riunificarsi al figlio.

Premesso che “indubbiamente il miglior interesse del bambino è cruciale” , che “bisogna tener bene in mente che le autorità nazionali hanno il vantaggio di un diretto contatto con le persone interessate” , la sentenza Cedu afferma che il compito di Strasburgo è solo quello “di controllare, alla luce della Convenzione europea dei diritti dell’Uomo (Cedu), le decisioni prese da quelle autorità nell’esercizio del loro potere di apprezzamento”. Quanto al margine di quest’ultimo, Strasburgo sottolinea che esso è più ampio nelle decisioni riguardanti la potestà genitoriale e la custodia dei figli, e più ristretto in quelle riguardanti il diritto di visita. Cioè: sul diritto di custodia si può anche andare lentamente e gradualmente, ma il diritto di visita va garantito.

Precisamente, sul punto della potestà genitoriale e della custodia del figlio, e pur dando atto che il bambino non ha mai vissuto col padre e che questo potrebbe avere un rilievo nel bilanciamento degli interessi del ricorrente, dei genitori affidatari e del bambino, i giudici di Strasburgo affermano che l’art. 8 della Cedu “imposes on every State the obligation to aim at reuniting a natural parent with his or her child” (Impone ad ogni stato l’obbligo di tendere a riunire un genitore naturale con il proprio figlio). Questa imposizione è stata violata dai giudici tedeschi, che a) non hanno considerato che è l’essere separato dal padre “naturale”, dal padre “biologico” la circostanza che potrebbe avere gravi effetti sulla psiche del lattante, tenendo conto che il padre – per quanto il bambino non lo conosca e non abbia mai avuto un rapporto con lui - rappresenta per il figlio “le sue radici”; b) non hanno tenuto conto che vi sono modi possibili di riunire il bambino al padre riducendo la sofferenza del bambino; c) hanno considerato solo gli effetti immediati, sul bambino, di una separazione dalla famiglia affidataria ma non hanno debitamente ponderato gli effetti di lungo periodo che sul bambino potrebbe avere una separazione dal padre. per un determinato periodo il bambino presso la famiglia affidataria. Strasburgo sottolinea inoltre che, rendendo impossibile o riducendo troppo i contatti tra il bambino e il padre, le possibilità di una riunificazione del figlio al padre sarebbero progressivamente diminuite fino a risultare distrutte.

In ordine al diritto di visita, Strasburgo segue più o meno lo stesso itinerario argomentativo. Il giudice di secondo grado ha sospeso le visite del padre al figlio in considerazione dello stato di sofferenza fisica e psicologica che esse causano al bambino e ritenendo che questo provvedimento necessario per consentire al bambino di ricostruire il suo equilibrio emotivo. Questa decisione, osserva Strasburgo, ha reso impossibile ogni forma di riunificazione familiare e lo stabilirsi di una vita familiare, mentre “it is in a child’s interest for its family ties to be mantained, as severing such ties means cutting a child off from its roots, which can only be justified in only exceptional circumstances”, che “non c’è prova” ricorrano in questo caso (è nell’interesse del bambino che i suoi legami famigliari siano mantenuti, in quanto ridurre o tagliare questi legami significa separare il bambino dalle sue radici, cosa che può essere giustificata solo in circostanze eccezionali).

Le ragioni addotte dal giudice di secondo grado per sospendere il diritto di visita del ricorrente per un anno erano insufficienti a giustificare una così grave interferenza nel diritto del ricorrente alla sua vita familiare.



Ancora i giudici di merito (2004)

Dopo la sentenza di Strasburgo il padre avvia di nuovo un procedimento per avere custodia e diritto di visita. Il giudice di primo grado gli concede, il 19 marzo 2004, sia l’uno che l’altro, ma contro questa decisione l’ufficio per l’infanzia, come tutore del bambino, e i genitori affidatari fanno ricorso contro questa decisione, e il tribunale di secondo grado, l’OLG di Naumburg annulla il provvedimento di concessione e regolamentazione del diritto di visita e quello di riconoscimento del diritto di custodia.


Gli argomenti di questa sentenza sono molteplici e possono essere raggruppati così:

1) argomenti relativi all’efficacia delle sentenze di Strasburgo nei confronti dei giudici nazionali: la sentenza afferma che i giudici tedeschi non sono vincolati dalle sentenze di Strasburgo, le quali vincolano lo stato ma non gli organi nazionali, e in particolare, rispetto al potere giudiziario. Stasburgo può dire quello che vuole, ma giudicare del caso concreto resta competenza del giudice nazionale.

2) ARGOMENTI RELATIVI A IL BENE DEL BAMBINO E L’INTERESSE DEL PADRE: il riconoscimento del diritto di visita deve tenere in considerazione in primo luogo il bene del bambino, non deve essere concesso in relazione al solo interesse del padre; il bene del bambino non giustificava il riconoscimento al padre del diritto di visita, perché il bambino era integrato nella famiglia affidataria, dove si trovava “evidentemente bene”; la decisione di Strasburgo riposa su una preferenza unilaterale, ideologica e sproporzionata per il diritto del padre meramente biologico al rispetto della sua vita familiare e non corrisponde al diritto tedesco nel quale vige un generale principio per cui la posizione giuridica del padre nei confronti del figlio naturale è più debole.

Il giudice tedesco ribadisce dunque una certa visione dell’interesse del bambino, concepito come separato e contrapposto all’interesse del padre. Per Strasburgo, FA PARTE dell’interesse del bambino l’essere riunito al padre; per il giudice tedesco, che riunirsi al padre vada nell’interesse del bambino è una cosa che va dimostrata e che può anche non sussistere; in questo caso non sussiste (si ritiene che il bambino stia meglio con gli affidatari, tranquillo in un unico nucleo familiare).

Ancora il Tribunale costituzionale federale (2004)

Questa decisione viene impugnata davanti al tribunale costituzionale che, con sentenza 14 ottobre 2004 la dichiarerà incostituzionale. La decisione, che si impernia sulla confutazione dell’argomento secondo cui le sentenze di Strasburgo non vincolano il giudice interno, ha svolgimenti molto delicati e complessi. In essa si afferma che:



a) la Cedu ha forza di legge perché è un Trattato internazionale ratificato con legge;

b) essa vincola tutti gli organi statali;

c) riguardo in particolare al giudice, l’efficacia della Convenzione europea dei diritti dell’uomo consiste nel dovere di prenderne in considerazione le disposizioni nell’interpretazione che ne dà la Corte europea dei diritti dell’uomo quando interpretano questioni connesse ai diritti fondamentali. Il giudice deve valutare nel caso concreto gli spazi di una soluzione della controversia che tenga presente la Cedu e al tempo stesso non leda la Legge fondamentale, la Costituzione tedesca. Il giudice può, pertanto, anche distaccarsi dalla decisione di Strasburgo, pur dando compiutamente atto nella motivazione delle ragioni sulle quali fonda questa Abweichung (deviazione, non osservanza);

Il tribunale costituzionale spiega che, a differenza di ciò che ha fatto il tribunale di secondo grado, “un modo di confrontarsi con la sentenza della Corte Cedu che dia alla interpretazione dell’art. 6 della costituzione tedesca, diritto dei genitori all’educazione dei figli, un contenuto compatibile con gli obblighi internazionali della Germania e quindi con la Cedu e le sentenze della Corte si Strasburgo, avrebbe implicato confrontarsi con le questioni poste dalla Corte Cedu, in primo luogo quella riguardante l’esigenza di considerare gli effetti di lungo periodo di una separazione del bambino dal padre naturale.”

Invece, “’OLG si è limitato al mero rilievo che – in confronto con la minaccia per il benessere del bambino derivante dalla separazione dai genitori affidatari – questi effetti negativi avrebbero potuto essere molto ridotti se a tempo debito i genitori affidatari avessero informato il bambino sulle sue origini, ma per il resto l’OLG non ha preso alcun accertamento al riguardo”. Inoltre: “L’OLG non ha nemmeno tenuto conto delle altre direttive della sentenza della Corte Cedu, che erano anche quelle di valutare l’esistenza di modi di riavvicinare il bambino al padre riducendo il più possibile il carico psichico della separazione dai genitori affidatari e non ha tenuto conto che una soluzione in tal senso poteva essere rappresentata dal dare subito al padre la tutela ma trattenere il bambino provvisoriamente presso i genitori affidatari.

Con questi passaggi il tribunale costituzionale tedesca fa proprie e ripete sostanzialmente le prescrizioni della Corte di Strasburgo”.

Secondo il Tribunale costituzionale la decisione del giudice di secondo grado non ha osservato in modo sufficiente la sentenza della Corte Cedu, “per effetto della quale al ricorrente è da accordare un diritto di visita al figlio”.

Il Tribunale costituzionale spiega che: “La Corte europea dei diritti dell’uomo ha deciso che il ricorrente è leso nel suo diritto ex art. 8 Cedu dall’esclusione del diritto di visita del ricorrente nei confronti del figlio e che deve essergli garantita almeno la relazione col figlio.

Il giudice di secondo grado non solo ha violato i limiti giuridici cui è vincolato e che esso, con la sua decisione, “non solo non ha osservato la sentenza della Corte Cedu, ma la ha trasposta nel suo contrario”.

Ancora i giudici di merito (2006)

L’effetto di questa sentenza del Tribunale costituzionale è il seguente: la decisione del tribunale di secondo grado che era stata impugnata viene annullata e il tribunale di secondo grado deve allora riunirsi di nuovo, in una diversa composizione (cioè con giudici differenti) e riesaminare la causa.

Così, un diverso collegio dell’’OLG Naumburg riassume la causa ed emana, il 15 dicembre 2006, una decisione che riconosce e regolamenta dettagliatamente il diritto di visita ma ancora una volta non concede la custodia.

In questa lunga e dettagliata decisione è evidente lo sforzo di dimostrare che il Senato è mosso dalla volontà di un completo e sereno confronto con la sentenza di Strasburgo e con le indicazioni del Tribunale costituzionale; il Senato riconosce che nelle decisioni precedenti l’OLG Naumburg non aveva sufficientemente saggiato le possibilità di istituire un rapporto tra il padre e il figlio; riconosce che, anche in base al diritto tedesco il ricorrente “ha diritto in ogni caso ad avere un rapporto col proprio bambino” a meno che ciò non comporti “un turbamento non irrilevante del bene del bambino”, ciò che in questo caso non sembra ravvisabile, in quanto “anche le tensioni e i contrasti che hanno caratterizzato lo svolgimento degli incontri, e ai quali anche il padre ha contribuito, non dimostrano un chiaro pericolo per il bambino tale da imporre una esclusione del diritto di visita. In fondo, anche considerando la passata interruzione dei contatti, che ha rafforzato il legame tra il bambino e la famiglia affidataria, quei contrasti non sono affatto eccezionali”.

Il giudice dà inoltre conto di avere incaricato e sentito più volte oralmente una perita di provata esperienza . In confronto a una perizia di parte (fornita dai genitori affidatari), dalla quale risulta che per il bambino il padre – il quale gli avrebbe “incomprensibilmente detto di aspirare a portarlo via con sé” – era “uno sconosciuto che metteva in dubbio tutto quello che aveva vissuto (erlebt) fino ad allora”, la perizia indipendente (quella richiesta dal giudice) dimostrava che “a seguito dei contatti col padre fosse nato un rapporto con quest’ultimo, di qualità non irrilevante, che fa ormai parte della identità del bambino e della sua autostima”. Inoltre, dal momento che ormai il bambino ha capito che il ricorrente è il suo padre naturale, una esclusione dei contatti lo danneggerebbe.” La perizia indipendente peraltro insiste sul fatto che il bambino vive un “conflitto di lealtà” fra il padre affidatario, che fino ad adesso ha considerato il suo vero padre, e il padre naturale; più si lega al padre naturale più teme di tradire il padre affidatario; questi conflitti interiori del bambino – ormai di 7 anni – vanno aggravandosi. Egli – che viene audito personalmente dal Senato – dimostra “tendenze depressive dalle quali non può escludersi una inclinazione suicidaria” .

La perizia prende anche in considerazione il padre, che è riuscito a trovare un contatto col bambino, sa giocare con lui, ma per il resto dimostra di non capire la gravità dei conflitti che agitano il piccolo.

Sulla base di queste risultanze, l’OLG decide, come detto, nel senso di concedere il diritto di visita ma non il diritto di custodia. Esso regolamenta in modo dettagliato i tempi e i modi delle visite, sostenendo che queste regole sono necessarie a garanzia del bambino, al quale deve essere evitato lo stress di continue decisioni che lo espongono a rivivere il conflitto tra padri, come la scelta se dormire o non a casa del padre naturale. Il bambino non deve essere più essere costretto “a porsi la questione sul rango del padre o su quale dei suoi padri ha più potere su di lui”. L’esclusione del diritto di custodia è d’altro canto motivata con la considerazione delle condizioni oltremodo preoccupanti del bambino e della incapacità del padre a comprenderne la situazione interiore. La sentenza insiste poi sul fatto che devono essere gli adulti coinvolti in questa vicenda a dover “svolgere un processo di apprendimento” che li abitui a comprendersi, accettarsi e tollerarsi; essi devono essere capaci di disciplinare se stessi e in particolare di dimostrarsi una reciproca capacità di accettazione e di tolleranza, in modo da permettere al bambino di “pendolare” fra l’una e l’altra “in modo libero e tranquillo”, al contrario di quanto accade nell’attuale scenario di “lotta di potere” tra i genitori affidatari e la famiglia del padre naturale. In particolare, il padre naturale deve “far chiaramente capire al bambino che egli accetta e tollera la vita che ha fatto sinora”

Nell’ambito della concessione del diritto di custodia il giudice si permette peraltro di ribadire alcuni punti di vista relativi, il primo, alla concezione dei rapporti di genitorialità e paternità; il secondo, al rapporto tra i principi astratti e la situazione concreta.

Quanto al primo punto, l’OLG Naumburg ricorda che al bambino è importante che siano garantite anche le sue “attuali radici” e con esse una parte essenziale della sua identità: “l’identità e la personalità non dipendono solo dalle radici biologiche ma anche dalle esperienze e dai vissuti concreti così come esse sono plasmati dalle esperienze fatte nell’ambiente familiare”.

Quanto al secondo punto, rimettendo in primo piano i limiti di empatia e tolleranza del padre – o la sua distanza culturale dal modello paterno occidentale? – e facendo notare che l’atteggiamento del padre è quello secondo cui “Questo è il mio bambino, appartiene a me”il che dimostra che “il padre deve intraprendere un processo di apprendimento prima che sia possibile allontanare Christofer dal suo ambiente di vita”, per concludere che “anche a concedere che ciò che è accaduto a partire dalla nascita di Christofer sia il risultato di una indebita ingerenza pubblica nel diritto del genitore, questi sviluppi di fatto non possono essere corretti mediante un semplice rovesciamento dei rapporti. Piuttosto, questi sviluppi di fatto devono essere tenuti in considerazione in vista del bene del bambino. E’ necessario perciò accettare che il bambino, per effetto della sua concreta esperienza di vita, ha ormai vissuto uno sviluppo con certe caratteristiche, che non possono essere cancellate da un provvedimento rapido (kurzfristige) e nemmeno da un provvedimento del giudice”. (p. 26). In altri termini, il Senato sta dicendo che non è possibile né legittimo rovesciare i rapporti di fatto (il modo in cui in concreto stanno le relazioni tra le parti interessate) in nome dei principi. Sul diritto di custodia dunque si deciderà ancora in futuro, mentre intanto il padre ha diritto di sviluppare un rapporto col figlio.

Pur con queste sfumature, il tribunale di secondo grado, al termine di questa lunga vicenda giudiziaria, dimostra ora di avere adottato una diversa concezione del bene del bambino. Prima, si dava per scontato che il bene del bambino fosse stare tranquillo in una situazione famigliare più simile possibile a quella tradizionale, normale (cosiddetta concezione statica del bene del bambino); ora, si prende atto che la storia del bambino ha certe particolarità, che lo vedono parte di un sistema di rapporti complesso: gli affidatari, il padre naturale; si propende per l’idea che il bene del bambino sia la risultante della capacità degli adulti coinvolti di stare insieme capirsi e collaborare (cosiddetta concezione dinamica del bene del bambino). Lo scenario in cui il bene del bambino viene immaginato possibile non è più dello della “famiglia tradizionale” ma quello – molto più vicino alle caratteristiche di molte famiglie contemporanee, che passano per divorzi e ricomposizione di nuovi nuclei familiari – di una famiglia composita e aperta.

Così, il “dialogo” tra il giudice tedesco, che partiva da una visione, molto radicata nel diritto tedesco, che concepisce in modo “statico” l’interesse del bambino, si passa, per l’intervento di Strasburgo e della Corte costituzionale tedesca, a una nuova concezione dell’interesse del bambino, che non nasce solo dalla cultura e dal diritto tedesco ma anche dalle influenze esercitate dal giudice sopranazionale.

Esercizi di comprensione:




  • Sapreste spiegare con parole vostre quale era la situazione di fatto alla base di tutta questa vicenda giudiziaria?

  • Che cosa chiedeva il padre?

  • Come si è arrivati alla decisione di Strasburgo (passando per quanti giudici nazionali)?

  • Perché, in che senso, la concezione del bene del bambino adottata originariamente dal giudice tedesco e quella adottata da Strasburgo erano diverse?

  • Quali sono le prescrizioni dell’ultima sentenza del tribunale tedesco di secondo grado, quella del 2006?

  • Perché in questa sentenza si parla di un “processo di apprendimento” a cui gli adulti coinvolti devono sottoporsi?





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