A proposito della tutela della concorrenza: economia e diritto penale o economia di diritto penale



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A PROPOSITO DELLA TUTELA DELLA CONCORRENZA:ECONOMIA E DIRITTO PENALE O ECONOMIA DI DIRITTO PENALE?*di Giovanni Maria Flick

(Presidente emerito della Corte Costituzionale)
1. — La crisi — prima finanziaria, poi economica e infine sociale — che stiamo vivendo è

certamente anche una crisi di regole: di inosservanza, disapplicazione, mancanza di regole.

Ma non ci si può limitare al discorso sulle regole: giacché la crisi è anzitutto di valori.

Lo stesso problema delle regole deriva, in effetti, dalla mancanza di valori. In altri settori, il

passaggio dalle regole ai valori è un fatto compiuto: si pensi soprattutto all’elaborazione sui

diritti fondamentali, che esprimono i valori posti a base delle corrispondenti regole giuridiche.

L’intero dibattito sui diritti fondamentali non è, in definitiva, che l’espressione della

consapevolezza che le regole non rappresentano un mero “arredo tecnico” delle stanze

dell’ordinamento, ma la traduzione e l’attuazione di valori.

Nel diritto dell’economia in generale questa ricerca dei valori fondamentali, posti a base delle

regole, presenta maggiori difficoltà. Ciò perché l’economia ha sempre mirato a prospettive di

autosufficienza e di autoregolamentazione del mercato, rifiutando regole esterne: valori come

la trasparenza, la fiducia reciproca e il rifiuto del conflitto di interessi solo in tempi

relativamente recenti, e non senza fatica, si sono affacciati sulla scena della disciplina

* Intervento a Politica, Mercato, Costituzione. A vent ‘anni dalla legge 287/90. Facoltà di giurisprudenza,

Università Federico TI, Napoli, 18 maggio 2010

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economica. Si tratta di valori che hanno un saldo ancoraggio costituzionale, anche se la

Costituzione non parla esplicitamente di mercato e ha introdotto il riferimento testuale alla

concorrenza solo nel 2001, con il nuovo art. 117 Cost. Ma, al tempo stesso, si tratta di valori

debbono essere opportunamente definiti e tipizzati attraverso scelte normative e l’assunzione

di corrispondenti responsabilità politiche, per non restare confinati nell’empireo dell’etica. Le

uniche regole che il diritto dell’economia ha saputo elaborare restano, per contro, quelle della

lex niercatoria.

Domandarsi come uscire dalla crisi che stiamo vivendo non è, dunque, solo una discussione

sulle regole, ma è e deve essere un problema di ricerca dei valori.

L’indagine diviene, peraltro, ancor più complessa ove si guardi specificamente al diritto

penale dell’economia. Il ricercare regole di tipo penale e l’affidarsi soltanto ad esse per uscire

dalla crisi è, infatti, doppiamente problematico: non solo perché c’è una crisi di regole in sé;

ma anche perché di fronte ad una economia globale e ad una crisi globale diviene molto

limitata la possibilità di una risposta attraverso regole nazionali, come per definizione e per

vocazione non possono non essere quelle penali. La necessità di un garantismo che si fonda

sulla tipicità e sulla riserva di legge (almeno formalmente); il fatto che la normativa penale è

l’espressione più tipica della sovranità: sono tutte indicazioni della difficoltà di percorrere

concretamente ed efficacemente la via penalistica per affrontare la tematica economica. Si

può puntare, bensì, ad un discorso di collaborazione (sia essa giudiziaria e di polizia); o a un

discorso di omogeneizzazione delle discipline penali nazionali; o a un discorso di impegno

nazionale all’attuazione di indicazioni internazionali o sovranazionali (come presto si dirà a

proposito della tutela della concorrenza contro la c.d. corruzione privata).

Tuttavia, l’efficacia di queste soluzioni resta molto problematica: tanto più nel contesto

italiano, che sconta — nello stadio attuale — ulteriori rilevanti tensioni nel rapporto tra diritto

penale e mondo dell’economia.

2. — In Italia, il diritto penale dell’economia sembra in effetti attraversare, nei suoi settori

portanti, una fase di evidente crisi.

Il diritto penale societario — primo “grande pilastro” del sistema — reca, in negativo, i segni

di quella che non a torto è stata definita una “rivoluzione tolemaica”. Per effetto della riforma

d’inizio millennio1 — la cui filosofia di fondo non è stata scalfita dal timido “sussulto

1 D.lgs. 11 aprile 2002, n. 61, di attuazione, quanto al segmento penalistico, della delega legislativa conferita

dalla 1. 3ottobre2001, n. 366.

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controriformista” del 20052 — il comparto punitivo è parso, in effetti, ripiegare su sé stesso,

compiendo un moto retrogrado che lo ha riportato, nelle sue articolazioni di spicco, ad uno

stadio addirittura prenatale. Ci si riferisce, com’è agevole intendere, al fenomeno della

dismissione, su vasta scala, della “tradizionale” strategia repressiva basata sulla protezione di

beni giuridici strumentali-intermedi, a carattere “istituzionale” (veridicità e correttezza

dell’informazione societaria, integrità del capitale sociale, corretto equilibrio interno dei

poteri, e via dicendo): strategia cui si è surrogato — a freno dei reali o presunti eccessi di

criminalizzazione da essa precedentemente provocati — un vistoso spostamento dell’asse

della tutela verso interessi patrimoniali finali, a caratura individuale (della società, dei soci e

dei creditori uti singuli).

Evocativa di teoriche “riduzioniste”, in tema di «diritto penale minimo», e di logiche d’altri

tempi, forgiate sui classici schemi del “buon vecchio diritto penale d’evento”, la “svolta

patrimonialistica” ha finito minare la stessa ratio essendi del comparto sanzionatorio. La

tecnica di anticipazione della tutela, basata sulla collocazione del fuoco di qust’ultima su

“entità intermedie”, atte a fungere da “antemurale”, si pone, difatti, storicamente alla radice

della stessa emersione del diritto penale societario come segmento autonomo dell’esperienza

penalistica. Quella tecnica rappresenta la risposta ai connotati di diffusività e di tendenziale

indeterminatezza delle offese prodotte dal “malgoverno societario”; connotati che rendono, in

linea di principio, tardivo ed inadeguato l’intervento repressivo attestato sulla linea della

lesione del patrimonio dei singoli.

Nell’attuale assetto, il sistema dei reati societari tende per contro a decolorare, per buona

misura, in una semplice, quanto ridondante appendice del corpus dei delitti contro il

patrimonio. Ma anche per la parte che si sottrae all’accennato processo di

“patrimonializzazione”, i presidi sanzionatori in materia societaria si presentano

concretamente “devitalizzati” — salve sporadiche eccezioni

— dall’operatività, “a scacchiera”, di un ben noto complesso di ulteriori “meccanismi di

contenzione” (sovrabbondanti requisiti di fattispecie, perseguibilità a querela, rapida

prescrittibilità legata all’impiego del modulo contravvenzionale).

3. — Di crisi può parlarsi, in diverso senso, anche in rapporto all’altro “grande pilastro” del

diritto penale dell’economia, ossia al diritto penale fallimentare: settore che pure — a

differenza del societario — continua a manifestare, almeno nei tasselli nevralgici (le varie

2 L. 28 dicembre 2005, n. 262, sulla tutela del risparmio.

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ipotesi di bancarotta), significative capacità di presa, conoscendo applicazioni giudicate da

molti persino troppo energiche.

La ragione della “crisi” sta, in questo caso, nello “scollamento” — meglio: nella vera e

propria frattura — rispetto alla disciplina civilistica “a monte”. Contingenze concrete hanno

fatto sì che la rivisitazione ab imis della disciplina delle procedure concorsuali, attuata con

interventi “a tappe” nel triennio 2005-20073, restasse mutilata del segmento penalistico. Si

direbbe che il legislatore — con la sua scelta astensionista — abbia fatto affidamento su una

sorta di capacità “autopoietica” delle norme penali di settore, accreditandole di una

potenzialità di adattamento automatico o, quantomeno, di metabolizzazione dei nuovi assetti.

La realtà appare, però, ben diversa. Disciplina civile e disciplina penale delle procedure

concorsuali si presentavano, ab origine, intimamente coese, non solo dal punto di vista

tecnico, ma anche e soprattutto in termini di “matrice ideologica”. L’impianto dei reati di

bancarotta, al di là delle molte mende strutturali, rappresentava l’ideale pendant di una

procedura fallimentare — quale quella originariamente prefigurata dalla legge del 1942 — di

stampo marcatamente pubblicistico, fortemente giusdizionalizzata anche nella fase gestoria e

che implicava rimarchevoli limitazioni della sfera personale del fallito. Tale coesione è stata,

per contro, bruscamente interrotta dalla riforma, la quale, come è noto, ha inteso delineare una

procedura di gestione della crisi d’impresa di taglio maggiormente “privatistico”; in essa

l’intervento degli organi giudiziari è tendenzialmente ristretto alla composizione dei conflitti e

incide in modo assai più ridotto sulla sfera personale di chi vi è sottoposto.

Il legislatore della riforma — proprio per l’anzidetta scelta astensionista — non ha però

provveduto né ad allestire specifiche fattispecie criminose in grado di assicurare l’effettività

dei gangli fondamentali della nuova disciplina fallimentare; né a rivisitare le vecchie

fattispecie allo scopo di aggiornarle. In simile situazione, sussiste dunque il rischio che le

norme incriminatrici “d’annata” possano, a seconda dei casi, o scattare in modo inappropriato,

quando cioè non dovrebbero; o, al contrario, restare inermi di fronte a nuove aggressioni rese

possibili dai mutati scenari (particolarmente vistosi, in specie, i vuoti di tutela penale sul

versante delle neointrodotte procedure di composizione negoziale della crisi d’impresa)4.

Sta a latere l’energica dilatazione, sia verso l’alto che verso il basso, dell’area della nofailure

zone: dilatazione cui naturalmente si correla — almeno quanto a quella verso il basso, legata

3 Dl. “sulla competivit” 35/2005, conv., con modit., in 1. 80/2005), d.lgs. 5/2006, d.lgs. 169/200.

4 Il d.d.l. governativo n. 1741/C, presentato il 2 ottobre 2008, recante delega legislativa per la riforma della

disciplina penale fallimentare, anche nell’ottica di realizzare «il necessario coordinamento, anche formale, con le

altre disposizioni vigenti», è tuttora fermo allo stadio dell’esame in Commissione.

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alla fissazione di robusti requisiti dimensionali minimi per l’assoggettabilità alle procedure

concorsuali5 — un altrettanto energico restringimento del campo applicativo dei presidi

penalistici.

4. — Un discorso ancora diverso si impone quanto ad un terzo settore portante, identificabile

nel diritto penale dei mercati finanziari.

Si tratta di un’area nella quale — così come in quella finitima del diritto penale bancario — il

legislatore ha, negli ultimi tempi, inteso “mostrare i muscoli”. E non solo tramite drastici

irrigidimenti dell’apparato punitivo, quale l’indiscriminato raddoppio, sancito dalla legge

sulla tutela del risparmio6, delle sanzioni previste dal testo unico della finanza, ivi comprese

quelle introdotte appena prima per i delitti di market abuse7 (già soggetti ad un micidiale

“fuoco di fila” sanzionatorio penale, amministrativo e civile). Ma anche con la creazione, in

rapporto alle società quotate, di una serie di illeciti penali (oltre che amministrativi) in tema di

corporate governance, informazione al pubblico e alle autorità e revisione contabile, ispirati

ad una visione “pubblicistica”, o comunque “sovraindividuale” dei valori in gioco (basti

pensare al ritorno allo schema unitario del reato di pericolo tanto per il reato di falso in

prospetto, che per quello di falso dei revisori, a sconfessione dell’approccio della riforma

penale societaria).

Resta, però, per un verso, il limite di sempre, legato al carattere prettamente simbolico che

continua a contrassegnare la larga maggioranza delle incriminazioni di settore. E così, se

l’accennato irrobustimento dei presidi sanzionatori ha segnato un ulteriore innalzamento dello

“scalino repressivo” tra società quotate e non, il fenomeno è rimasto tuttavia circoscritto agli

illeciti “satellitari”: giacché, quanto alla nervatura centrale del sistema, anche le società

quotate continuano a “fruire” della levitas e dei “meccanismi frenanti” che connotano le

fattispecie incriminatrici generali allocate nel codice civile, comunque applicabili (prima fra

tutte, quelle delle false comunicazioni sociali) a tali società.

Per altro verso, poi, proprio l’energia delle attuali risposte punitive accentua le preoccupazioni

legate alla identificazione problematica della dimensione offensiva degli illeciti di settore.

Quest’ultima, sovente, non può che essere collegata a sfuggevoli “beni-funzione” a carattere

macroeconomico: quale, segnatamente, la correttezza, affidabilità ed efficienza dei mercati

finanziari. In questa prospettiva, la carica lesiva della condotta incriminata tende

inevitabilmente a sbiadire: giacché il disvalore del fatto si proietta sulle sue conseguenze

5 Nuovo art. 1 1. fall.

6 Art. 39 1. 262/2005.

7 Abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato: v. 1. 62/2005.

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mediate, riguardate in una dimensione «seriale» (non la singola condotta, ma solo la sua

ripetizione su vasta scala destabilizza il “bene- funzione”).

Simili preoccupazioni restano d’altronde amplificate dal deficit di determinatezza — peraltro

difficilmente emendabile — che contrassegna talune fattispecie-chiave. Emblematico, al

riguardo, il requisito dell’idoneità ad influire in modo «sensibile» sui prezzi degli strumenti

finanziari, richiesto ai fini della configurabilità dei delitti di abuso di informazioni privilegiate

e di manipolazione del mercato: requisito che impegna il giudice, su un terreno malsicuro —

come quello della formazione dei prezzi nei mercati finanziari — in un giudizio prognostico

di tipo ipotetico, basato su un parametro quantitativo elastico («in modo sensibile»).

5. — In questo quadro, non troppo confortante, cosa dire del diritto penale della concorrenza?

Il panorama offerto dalla normativa vigente si presenta, a tal riguardo, singolarmente

disarmonico. Il valore “concorrenza” evoca, sul piano sanzionatorio, due distinte prospettive

di tutela:

quella della libera e corretta competizione tra soggetti operanti in un medesimo mercato (la

“lealtà” della concorrenza); e quella attinente alla struttura del mercato stesso (gli interventi

“antimonopolistici”).

Sul primo versante, lo strumento penale è presente, ma polverizzato in un mosaico sconnesso

di previsioni punitive. È possibile rinvenire, in effetti, nell’ordinamento un gruppuscolo di

incriminazioni — per lo più fortemente datate — che si prestano a reprimere, in via diretta o

indiretta, e comunque in modo del tutto disorganico, specifiche condotte riconducibili al

paradigma degli atti di concorrenza sleale. Basti pensare — senza alcuna pretesa di

completezza, e per limitarsi alle figure che evocano in maniera più immediata il fenomeno —

al delitto di cui all’art. 513 c.p., caratterizzato dall’impiego di violenza sulle cose o di «mezzi

fraudolenti» per turbare l’esercizio di un’industria o di un commercio; al delitto di illecita

concorrenza con minaccia o violenza (art. 513-bis c.pj; al de5

lino di boicottaggio, integrato dall’induzione, mediante propaganda o valendosi dell’autorità

di partiti, leghe o associazioni, a non stipulare patti di lavoro o a non somministrare materie

prime o strumenti, ovvero a non acquistare gli altrui prodotti (art. 507 c.pj; alle varie

fattispecie di contraffazione o alterazione di marchi o segni distintivi di prodotti industriali e

di commercio di prodotti con marchi o segni falsi (artt. 473, 474, 514 c.p.). Manca, in ogni

caso, una norma incriminatrice generale della concorrenza sleale: la scelta del legislatore è

stata, infatti, di collocare la tutela contro quest’ultima in ambito civilistico (art. 2598 ss. c.c.).

Lo strumento penale è, per contro, totalmente assente nell’ambito della disciplina antitrust.

L’apparato repressivo della legge 10 ottobre 1990, n. 287 fa perno esclusivamente su sanzioni

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di natura amministrativa, che in parte colpiscono direttamente le operazioni atte ad alterare la

struttura concorrenziale del mercato — intese restrittive della concorrenza, abusi di posizione

dominante e operazioni di concentrazione — e, per altra parte, sono poste a tutela dei poteri di

controllo e prescrittivi dell’Autorità garante. Vari fattori hanno inciso su tale scelta: tra essi, in

specie, l’assimilazione al modello offerto dal diritto antitrust comunitario, immediato

ascendente della legislazione italiana, e l’efficacia accreditata allo strumento sanzionatorio

amministrativo. E ciò pur a fronte del noto pericolo della “metabolizzazione” delle sanzioni

pecuniarie (che non esauriscono, tuttavia, l’armamentario a disposizione dell’Autorità,

comprensivo anche di una incisiva sanzione sospensiva dell’attività) come voci di “costo”

dell’operazione illecita, suscettibili di essere riversate sugli stessi consumatori che la

normativa intende tutelare.

Vanno tuttavia considerate anche le possibilità di intervento — a presidio tanto degli obblighi

informativi nei confronti dell’Autorità antitrust, che dei poteri precettivi di quest’ultima —

della fattispecie incriminatrice generale in tema di ostacolo all’esercizio delle funzioni delle

autorità pubbliche di vigilanza, di cui all’art. 2638 c.c.: una delle poche figure “vitali”

dell’attuale diritto penale societario8. Il riferimento alle «autorità pubbliche di vigilanza»

appare, infatti, sufficientemente ampio da ricomprendere anche l’Autorità garante della

concorrenza e del mercato. D’altro canto, è pur vero che la fattispecie di false informazioni

delineata dal primo comma del citato art. 2638 sconta, nell’ambito considerato, il limite legato

all’oggetto della comunicazione (la «situazione economica, patrimoniale o finanziaria dei

sottoposti alla vigilanza», cui non necessariamente attengono le informazioni richieste

dall’Autorità antitrust nella fase istruttoria). Ma analogo limite non incontra la più generica

previsione punitiva dell’ostacolo alle funzioni, delineata dal secondo comma: la quale

potrebbe prestarsi, dunque, almeno secondo una certa lettura della norma incriminatrice, ad

assicurare una protezione ad ampio spettro all’attività funzionale dell’Autorità.

6. — In simile disorganica cornice, è auspicabile un incremento del tasso di intervento del

diritto penale a protezione della concorrenza?

L’interrogativo è di viva attualità, segnatamente in rapporto alla incombente prospettiva

dell’introduzione di una fattispecie incriminatrice di ampia comprensività, volta a colpire la

corruzione nel settore privato. E’, questo, un intervento che forma oggetto — ormai da più di

un decennio

8 L’art. 14 comma 5 1. 287/1990, nel sanzionare in via amministrativa i fatti di omessa o falsa intòrmazione

all’Autorità garante, fa espressamente «salve le diverse sanzioni previste dall’ordinamento vigente».

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— di sollecitazioni internazionali di vario livello, finalizzate ad una armonizzazione

normativa soprattutto tra i Paesi che gravitano nel contesto europeo: tanto da potersi parlare di

una “cambiale scaduta” per il legislatore italiano. La particolare sensibilità verso tale

fenomeno — che, sebbene noto da tempo, non aveva in passato costituito il punto focale della

lotta internazionale alla corruzione, tradizionalmente concentrata sulla corruzione dei pubblici

ufficiali — si spiega soprattutto con due ragioni. Da un lato, con il generalizzato processo di

privatizzazione dei servizi pubblici, e la conseguente riduzione dell’area applicativa della

corruzione dei pubblici ufficiali. Dall’altro, e soprattutto, con la globalizzazione dei mercati,

che permette la diffusione dei fenomeni corruttivi tra privati oltre i confini nazionali,

estendendone i possibili effetti distorsivi della concorrenza al mercato europeo e

internazionale.

Tra i plurimi strumenti che preconizzano interventi del genere considerato — strumenti che

sarebbe inutile stare qui ad enumerare9 — mette conto solo ricordare, per il suo primario

rilievo, la decisione quadro dell’Unione europea 2003/568/GAI, adottata il 22 luglio 2003,

sostitutiva di una precedente Azione comune del 1998. Essa presenta, tra l’altro, un elevato

livello di dettaglio: non si limita alla sola definizione dei fatti «corruzione attiva e passiva nel

settore privato»; ma giunge a prevedere la necessità di sanzioni penali: sanzioni delle quali —

al di là della usuale formula di richiamo ai canoni di effettività, proporzione e dissuasività —

viene fissato anche il livello (pene privative della libertà di durata massima compresa

«almeno tra uno e tre anni»).

Ai fini dell’attuazione ditale decisione quadro, era stata conferita al Governo, nel corso della

precedente legislatura, un apposita delega legislativa dalla legge comunitaria 200710: delega

che contemplava — conformemente agli indirizzi europei — anche la corresponsabilizzazione

dell’ente per cui conto fosse commesso l’illecito, secondo le regole, ormai “di sistema”,

dettate dal d.lgs. 231/2001.

Detta delega è stata lasciata, peraltro, cadere dall’esecutivo: né di corruzione privata si parla

nel disegno di legge “anticorruzione”, licenziato appena pochi giorni or sono dal Consiglio

dei ministri (h1) Ma il problema resta evidentemente sul tappeto.

9 In particolare: Convenzione penale sulla corruzione del Consiglio d’Europa del 27 gennaio 1999, che agli artt.

7 e 8 prevede l’introduzione di fattispecie generali di corruzione, rispettivamente, passiva e attiva nel settore

privato; Azione comune UE sulla corruzione nel settore privato (98/742/GAI) adottata dal Consiglio europeo il

22 dicembre 1998 (GUL 358 del 31.12.1998, 2); Convenzione ONU relativa alla corruzione del 2003 (art. 21).

10 Art. 29 1. 25 febbraio 2008, n. 34.

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7. — Posto che il contesto elettivo di riferimento delle pratiche corruttive nel settore privato è

l’esercizio di attività economico-imprenditoriali, dette pratiche trovano il loro presupposto —

conformemente al paradigma generale dei fatti di corruttela — nella c.d. «relazione di

agenzia»: ossia nel rapporto — nella specie, privatistico — che lega l’agente corrotto ad altro

soggetto (c.d. “principale”), vincolandolo ad operare nell’interesse di questo (nella decisione

quadro, il riferimento è allo «svolgimento di funzioni direttive o lavorative non meramente

esecutive per conto di una entità del settore privato»). Al di là ditale base comune, l’analisi

comparatistica mostra come la costruzione di una fattispecie di corruzione nel settore privato

possa rispondere ad una pluralità di modelli alternativi.

Per limitarsi a fugaci accenni, vi è, anzitutto, un modello che potrebbe definirsi

“parapubblicistico”: ossia di piena omologazione della corruzione privata alla corruzione del

pubblico ufficiale,

e segnatamente alla corruzione propria. In tale modello — fortemente “eticizzante” e proprio

dei Paesi nordici — la rilevanza penale del fatto è dunque collegata al semplice compimento,

verso corresponsione o promessa di indebiti vantaggi, di atti contrari ai doveri nascenti dal

rapporto di agenzia,

a prescindere da ogni riferimento alle proiezioni lesive ditale condotta.

In un secondo modello, di marca “giuslavoristica” — tipico dell’esperienza francese — il

disvalore della corruzione privata viene, invece, specificamente identificato nella violazione

delle regole del rapporto di lavoro subordinato.

Un terzo modello è quello “patrimonialistico”, che eleva ad oggetto di tutela il patrimonio del

«principale». La corruzione privata viene punita, cioè, in quanto idonea ad offendere gli

interessi patrimoniali del soggetto a vantaggio del quale l’agente è chiamato ad operare. È

questa l’ispirazione della norma incriminatrice di più ampio respiro, in tema di corruzione

privata, già presente nel nostro ordinamento, nell’ambito di un panorama repressivo per il

resto “pulviscolare”, allo stesso modo di quello relativo agli atti di concorrenza sleale

(vecchio reato di «comparaggio» di medici, veterinari e farmacisti; mercato di voto in ambito

fallimentare; corruzione dei revisori contabili; frode sportiva, ecc.). Il riferimento è alla

fattispecie penalsocietaria, nata dalla riforma del 2002, della «infedeltà a seguito di dazione o

promessa di utilità» (art. 2635 cc.): si tratta, in sostanza, di una infedeltà patrimoniale

“prezzolata”, nella quale la reazione punitiva è espressamente collegata alla causazione di un

danno patrimoniale alla società di appartenenza del corrotto.

Un ultimo modello — che qui più interessa — è quello orientato alla protezione della

concorrenza: approccio proprio dell’ordinamento tedesco, che identifica nella corruzione fra

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privati un fattore di alterazione della lealtà della competizione economica e delle dinamiche

del libero mercato.

Come già accennato, risiede proprio nella considerazione di simili effetti distorsivi — che la

globalizzazione dei mercati cobra di una dimensione transnazionale — la ragione

fondamentale per la quale, nell’ultimo torno d’anni e a livello sopranazionale, la corruzione

privata ha assunto un rilievo nodale quale questione politico-criminale. Ed anche in ambito

dottrinale, è radicata l’idea che la protezione della concorrenza rappresenti la sola — o,

comunque, la più salda — giustificazione, sul piano teleologico, dell’intervento di

criminalizzazione considerato.

A tale modello si ispira la stessa decisione quadro del 2003. Lo si evince, oltre che dai suoi

“considerando”, anche e soprattutto dalla circostanza che — pur preconizzando, in via

“principale”, una fattispecie incriminatrice strutturalmente evocativa della corruzione propria

del pubblico ufficiale — la decisione quadro consente agli Stati membri di limitarne

l’applicazione alle «condotte che comportano, o potrebbero comportare, distorsioni di

concorrenza riguardo all’acquisizione di beni o servizi commerciali»11. Opzione, questa,

puntualmente esercitata dal legislatore nazionale con la inattuata norma di delega legislativa

della comunitaria 2007.

È, dunque, nell’offesa — a livello di danno o anche di semplice esposizione a pericolo — alla

concorrenza relativa all’acquisizione di beni o servizi commerciali che dovrebbe risiedere il

nucleo essenziale di disvalore della fattispecie.

X. — In linea di principio, non sembrerebbero esservi dubbi sul fatto che la concorrenza

rappresenti un bene socialmente rilevante, suscettibile di assurgere ad autonomo oggetto di

tutela penale. Si tratta, tra l’altro, di bene la cui rilevanza costituzionale appare, allo stato,

indiscutibile. La relativa “copertura” — pur in assenza di esplicita menzione — era in verità

già desumibile, nel tessuto originario della Carta fondamentale, dal riferimento dell’art. 41

alla libertà di iniziativa economica:

libertà da intendere non soltanto in un’accezione di tipo estrinseco e negativo, ma anche e

soprattutto in un’accezione positiva, come assenza di condizionamenti indebiti all’esercizio

ditale libertà; nonché dall’attitudine dell’art. 11 Cost. ad evocare lo statuto comunitario della

concorrenza. Dopo la riforma del Titolo V (1. cost. 3/2001) il rilievo è ormai espresso,

11 La dichiarazione in tali sensi è valida, peraltro, solo per cinque anni a decorrere dal 22 luglio 2005 (termine

ormai prossimo a scadere), salvo che il Consiglio decida di consentime la proroga.

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rientrando la «tutela della concorrenza» nell’elenco delle materie assegnate alla competenza

legislativa esclusiva dello Stato (art. 117, comma 2, lett. e, Cost.).

Tale constatazione non vale, peraltro, ancora a dar risposta all’interrogativo circa l’effettiva

opportunità — in termini di meritevolezza e bisogno di pena — dell’introduzione di una

norma incriminatrice della corruzione tra privati in chiave di protezione della concorrenza.

A tale fine, occorre chiedersi in quale accezione vada più propriamente inteso il termine

«concorrenza» all’interno di una fattispecie criminosa così congegnata. Le prospettive

ipotizzabili sono due: una micro-economica, l’altra macro-economica.

In una prospettiva micro-economica, l’incriminazione della corruzione privata a tutela della

concorrenza dovrebbe ritenersi funzionale alla protezione di interessi ulteriori, facenti capo a

due categorie di soggetti, identificabili segnatamente nei concorrenti e nei consumatori. La

corruzione privata assumerebbe rilievo, cioè, in quanto atta a pregiudicare l’interesse degli

imprenditori operanti nel medesimo settore dell’impresa del corruttore a far valere, senza

sleali distorsioni delle altrui opzioni, la migliore qualità delle proprie proposte commerciali;

ovvero, o anche, in quanto atta a pregiudicare l’interesse dei consumatori di scegliere, tra le

diverse proposte, quella realmente più confacente ai propri bisogni.

In una simile accezione, il modello della concorrenza parrebbe strettamente apparentato al

modello patrimonialistico. La tutela della concorrenza si tradurrebbe in una protezione in

forma anticipata degli interessi patrimoniali dei concorrenti o dei consumatori; anticipata, in

quanto non è richiesta, a livello di descrizione di fattispecie, la verificazione di un danno o di

un pericolo concreto per detti interessi.

Tale rilievo potrebbe generare — ed ha in effetti generato — una prima perplessità riguardo

all’ipotesi di intervento considerata. Si potrebbe osservare, cioè, che il bene «patrimonio»,

non rientrando nel catalogo dei beni fondamentali dell’individuo — come invece la vita,

l’integrità fisica o la libertà personale — non possiede una “consistenza” tale da giustificare la

criminalizzazione di condotte la cui carica offensiva non attinga, quantomeno, al livello della

pericolosità concreta.

Ad una simile obiezione, si potrebbe peraltro replicare che l’anticipazione della tutela — in

particolare, tramite la tecnica di focalizzazione su beni strumentali, che “promettono”

condizioni favorevoli alla salvaguardia dei beni finali dei singoli (quale sarebbe, nella

prospettiva in esame, il leale gioco della concorrenza) — può divenire legittima, sul piano

politico-criminale, anche a fronte di interessi finali a carattere patrimoniale, allorché si sia al

cospetto di operazioni suscettibili di produrre offese di tipo “categoriale”. Ipotesi che

ricorrerebbe nella specie, giacché i titolari degli interessi patrimoniali esposti ad offesa dalla

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corruzione privata andrebbero individuati — in assunto — appunto “per categoria”

(concorrenti e consumatori). Risulterebbe probante, in questa direzione, il parallelo con i reati

societari, il cui “titolo storico di legittimazione” risiede proprio — per quanto si è avuto modo

di ricordare — nel processo di anticipazione della tutela rispetto al sistema “classico” dei

delitti contro il patrimonio, basato sulle oggettività giuridiche intermedie.

9. — Normalmente, peraltro, nei sistemi normativi che si ispirano al “modello

concorrenziale” la giustificazione politico-criminale della repressione della corruzione privata

fa perno su una diversa accezione della concorrenza: quella, cioè, macroeconomica. La

concorrenza andrebbe protetta non in quanto idonea a giovare all’una o all’altra categoria di

soggetti, ma quale interesse generale, in quanto condizione di efficienza e di crescita del

mercato: in altre parole, è la struttura concorrenziale del mercato stesso che assurge ad

oggetto di protezione penale.

Ed è questa la prospettiva che parrebbe emergere anche dalla decisione quadro del 2003, la

quale, nei “considerando” (n. 9), connette la rilevanza della lotta alla corruzione, sia nel

settore pubblico che in quello privato, alla circostanza che, in entrambi i settori, le pratiche

corruttive, generando distorsioni di concorrenza, «ostacola[noj un corretto sviluppo

economico».

In una simile ottica, che eleva la concorrenza a bene “finale”, sembrano peraltro emergere

preoccupazioni analoghe a quelle generate dalle incriminazioni intese a salvaguardare

l’efficienza e l’affidabilità del mercato finanziario. Al di là di ipotesi, statisticamente affatto

marginali, di “megacorruzione”, la singola operazione corruttiva privata non è infatti in grado,

di per sé sola, di attentare alla struttura concorrenziale di un intero settore del mercato. Il

pericolo di alterazione di quest’ultima può risiedere soltanto nella ripetizione “seriale” delle

operazioni stesse, fino al punto da dar vita ad un “contro-sistema”.

È evidente, pertanto, che nella prospettiva considerata la capacità offensiva dell’operazione,

legalmente tipizzata, non potrebbe andare oltre la pericolosità astratta o presunta:

diversamente, la norma penale resterebbe praticamente inapplicabile.

Se così è, si potrebbe tuttavia dubitare che l’incriminazione della corruzione privata sia

giustificabile sul piano della coerenza del sistema, una volta che fatti direttamente e

“massicciamente” aggressivi della concorrenzialità del mercato — quali le intese restrittive

della concorrenza e gli abusi di posizioni dominante — restano relegati nel campo dei meri

illeciti amministrativi. Con apparente inversione del rapporto “fisiologico” tra i due tipi di

reazione punitiva, la pena verrebbe, cioè, a colpire operazioni la cui carica offensiva si arresta

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sulla linea del pericolo astratto; mentre le operazioni lesive, o concretamente pericolose, per

l’interesse protetto sarebbero esposte a semplici sanzioni amministrative.

In questa situazione, nella scelta di incriminare la corruzione privata potrebbe scorgersi il

riflesso di mere spinte “moralizzatrici”, volte ad affidare al “braccio armato” del diritto penale

il “minimo etico” degli affari.

Anche tale obiezione non è, peraltro, priva di margini di opinabilità: potendo replicarsi che la

comparazione è istituita, a ben guardare, tra entità eterogenee. L’incriminazione della

corruzione privata secondo il “modello concorrenziale” non si collocherebbe, infatti,

nell’ambito degli interventi “antimonopolistici”, cui pertengono le norme sanzionatorie

relative alle intese restrittive della concorrenza e agli abusi di posizione dominante. Detta

incriminazione si iscriverebbe, piuttosto, nell’altro dei due campi in cui è scindibile la tutela

penale della concorrenza: quello, cioè, della repressione degli atti di concorrenza sleale.

La corruzione rappresenta, infatti, un metodo fraudolento di alterazione delle regole della

competizione fra imprenditori operanti nel medesimo mercato, suscettibile di fare idealmente

il paio con la violenza e la minaccia. Sicché, allo stesso modo in cui la repressione penale

dell’illecita concorrenza con violenza minaccia (art. 513-bis cod. pen.) ormai da tempo

“convive” con la repressione solo amministrativa delle intese anticoncorrenziali; altrettanto

potrebbe fare, in ipotesi, anche la repressione penale dell’illecita concorrenza mediante

corruzione. Ciò che giustificherebbe l’impiego della sanzione — almeno in astratto — più

energica di cui l’ordinamento dispone non sarebbe il disvalore di evento, quanto piuttosto il

disvalore di azione.

Non può, peraltro, sottacersi un ulteriore ordine di perplessità. E, cioè, che l’incriminazione in

discorso possa aprire ulteriori “canali” al sindacato del giudice penale sulla gestione

d’impresa:

sindacato che ben note esperienze — passate (penso al vecchio “peculato bancario”) e attuali

(penso, per tutte, alla bancarotta per distrazione, specie infragruppo) — hanno dimostrato

essere gravido di rischi. Nozioni come quelle di «violazione di un dovere», o anche

semplicemente di «omissione» (di un atto dovuto) — che figurerebbero tra gli elementi

costitutivi della fattispecie incriminatrice preconizzata — solo in apparenza esprimono nuclei

concettuali ben definiti. In realtà, nell’ambito imprenditoriale-societario, esse si prestano a

schiudere la via a valutazioni, spesso largamente opinabili, sulla convenienza delle operazioni

imprenditoriali e, amplius, sulla correttezza delle strategie economiche: e ciò tanto più alla

luce del carattere tuttora scarsamente tipizzato (nonostante la riforma del 2003) dello statuto

extrapenale dei managers societari (amministratori e dirigenti).

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Pericoli, questi, che potrebbero risultare d’altro canto amplificati dal previsto coinvolgimento

della responsabilità dell’ente: responsabilità imperniata — nel sistema del d.lgs. 231/2001 —

su un sindacato di adeguatezza dei «modelli organizzativi», suscettibile di aprire

“istituzionalmente” una finestra per l’inspicere del giudice sulle scelte gestionali.

10. — Alla stregua delle considerazioni esposte, la domanda se sia opportuno “più diritto

penale” nella disciplina della concorrenza — interrogativo che investe, naturalmente, oltre ai

fenomeni di corruzione, anche e prima ancora la stessa disciplina antitrust — lascia

fortemente perplessi.

A fronte di un diritto penale dell’economia che, sia pure per ragioni diverse, mostra così

evidenti limiti di funzionalità nei tre settori “classici” (societario, fallimentare, finanziario),

l’ipotesi dell’apertura di un quarto fronte non può che suggerire cautela. Eccesso di

discrezionalità del giudice; difficoltà di tipizzazione in una materia con elevato tasso di

tecnicismo; tempi lunghi della giustizia; carenza di effettività della sanzione penale, per i noti

meccanismi di “neutralizzazione”; rischio di un ruolo solo emblematico dell’intervento

repressivo; tendenza alla sostanzializzazione del processo, con trasformazione delle cautele in

sanzioni anticipate: sono tutti elementi, ben noti, atti a frenare l’ottimismo su una simile

prospettiva di intervento.

Si comprende quindi come sia convinzione diffusa che la soluzione preferibile, in questa

materia, resti quella di affidarsi soprattutto all’Autorità regolatrice di settore, capace di

“filtrare”, con un preventivo giudizio tecnico, la varietà delle situazioni concrete, e di

rispondere ad esse con interventi flessibili. Ed è proprio in questa ottica che troverebbe

giustificazione l’apparente paradosso insito nell’assetto normativo vigente: assetto nel quale,

tramite l’art. 2638 c.c., la sanzione penale è in grado di presidiare le funzioni di vigilanza

dell’Autorità — bene giuridico solo “strumentale” — quando invece i fatti aggressivi

dell’interesse sostanziale cui quel bene è servente non fruiscono di analoga tutela, ma “solo”

di presidi sanzionatori amministrativi.

Tutto ciò, con l’ovvia avvertenza — che i limiti del presente intervento non consentono di

sviluppare — che l’affidamento alla gestione amministrativa del settore deve evitare la truffa

delle etichette, e cioè l’elusione delle garanzie dell’incolpato rispetto ad interventi che

conservano comunque un carattere sanzionatorio.

La conclusione di queste riflessioni si salda dunque alla loro premessa iniziale: la difficoltà di

passare dalle regole ai valori, nell’ambito del diritto dell’economia e, per quanto qui interessa

più specificamente, in quello del diritto penale dell’economia.

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Infatti, la soluzione attuale, fondata essenzialmente sull’intervento dell’Autorità di settore,

nonostante le perplessità cui può dare luogo, una volta di più è il frutto della difficoltà —



anche nel doniaine della concorrenza — di costruire una tutela penale dei valori, anziché

limitarsi a rafforzare le regole.
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