Analogia esterna: 1° Caso art



Scaricare 78.85 Kb.
29.03.2019
Dimensione del file78.85 Kb.

Analogia esterna: 1° Caso art. 323 c.p.

Le due sentenze che ho analizzato in precedenza erano in qualche modo condizionate dal fatto che le stesse disposizioni lasciavano aperto uno spiraglio ai giudici per interpretare estensivamente, anzi analogicamente, le fattispecie delineate dalla norma; quindi se si trattava di analogia in malam partem è stata ben mascherata dalla giurisprudenza tramite tecniche interpretative più o meno estensive.

Il caso che voglio prendere ora in considerazione è quello che si è sviluppato in seguito alla riformulazione dell’articolo 323 del codice penale introdotto nel 1997 dalla legge 234.

Il nuovo testo dell’abuso d’ufficio recita così:

“ Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.

La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno carattere di rilevante gravità ”.

La norma del 1990 è stata riscritta a causa della sua indeterminatezza perché, in pratica, si limitava a dire che l’abuso d’ufficio era abusare del proprio ufficio; per questo fu ampiamente utilizzata, forse troppo, da alcuni pubblici ministeri, ma la Cassazione ne aveva circoscritto gli usi impropri.

Nel 1997 l’abuso d’ufficio viene riscritto e diventa una norma sussidiaria come si evince dall’inciso a inizio del testo; la condotta consta sia di un comportamento attivo che di uno omissivo; rimangono due elementi del vecchio testo ovvero il danno e il vantaggio; ma la maggior modifica ha ad oggetto il dolo che ora deve essere intenzionale.

Ciò ha ristretto, di molto, il campo di applicazione dell’abuso d’ufficio e lo ha reso più difficilmente perseguibile a causa della dimostrazione dell’intenzionalità del comportamento tenuto dai pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio.

Per questi motivi, molte condotte che prima potevano rientrare nel campo di applicazione del vecchio articolo 323, ora ne rimangono fuori e la Cassazione, per ovviare a questa presa di posizione del legislatore, ha cercato di forzare la disposizione per impedire il fiorire di illeciti non più sanzionabili penalmente.

Lo scontro che voglio analizzare è basato sui problemi relativi alle concessioni edilizie contrastanti col piano regolatore rilasciate volontariamente da parte di funzionari dell’amministrazione comunale. Questa condotta era chiaramente illecita per il vecchio articolo 323, ma con il nuovo si sono creati problemi.

L’abuso d’ufficio richiede la “ violazione di norme di legge o regolamenti ”; il piano regolatore non fa parte di queste due fonti, in quanto è definito dalla maggior parte della giurisprudenza e della dottrina come atto misto, metà normativo e metà amministrativo.

La disposizione, presa alla lettera, non può perciò incriminare chi viola intenzionalmente il piano regolatore essendo questo escluso dal novero delle leggi e regolamenti.

Enuclea in maniera chiara e precisa questo orientamento una sentenza della Corte di cassazione del 1998:


Sezione VI - Udienza 2 ottobre 1998 (depositata 18 novembre 1998) - Pres. Pisanti - P.M. Tilesi.

In tema di abuso d'ufficio, l'integrazione della fattispecie può venire soltanto dalla violazione di norme di legge o di regolamento, che contengano in sé in modo concluso la disposizione ritenuta violata. Cosicché, non configura il reato in questione il rilascio di una concessione edilizia in violazione delle prescrizioni del piano regolatore generale e di altri strumenti urbanistici.

(Massima redazionale).

La sentenza così motiva:

« 1. Dopo la pronuncia della sentenza della corte di appello è entrata in vigore la l.16 luglio 1997, n.234, il cui articolo 1 ha sostituito l’articolo 323 c.p., incidendo sulla previgente disciplina con varie e importanti innovazioni.

Nonostante la rilevanza delle modifiche, deve ritenersi che tra le norme succedutesi esista un nesso di continuità e omogeneità. Lo comprovano l'identità dell'oggetto giuridico del reato, costituto dall’interesse al buon andamento e all'imparzialità della pubblica amministrazione, e l'essere degli elementi costitutivi della fattispecie in buona parte coincidenti con le precedenti previsioni. Comuni sono infatti la qualificazione del soggetto attivo del reato, la violazione dei doveri inerenti lo svolgimento del munus pubblico, la direzione della volontà verso un ingiusto vantaggio del privato o un ingiusto danno.

Le modifiche, a loro volta, non alterano l'essenza della ipotesi delittuosa, ma da una parte provvedono a circoscriverla e tipizzarla meglio, sul piano sia oggettivo sia soggettivo, dall'altra accentuano l'offensività della condotta, considerata, trasformando l'abuso di ufficio da reato a consumazione anticipata in reato di evento.

In sostanza, la norma sostituita e quella vigente sono state emanate per punire forme in parte identiche e in parte analoghe di strumentalizzazione della funzione o del servizio di natura pubblica per finalità personali o comunque private.

Si è dunque di fronte ad un fenomeno di successione nel tempo di leggi penali diverse, fenomeno che comporta in primo luogo la verifica della punibilità della condotta anche sulla base delle nuove disposizioni.

2. Dagli atti preparatori della nuova legge risulta che il legislatore ha inteso circoscrivere e rendere più determinata la fattispecie dell'abuso di ufficio, allo scopo di porre rimedio alle incertezze che si erano verificate nell'applicazione del precedente art. 323 c.p. e di evitare il sovrapporsi del sindacato penale alle discrezionali valutazioni dell'autorità amministrativa, salvaguardando così il principio costituzionale della divisione dei poteri.

Non è privo di significato che la disciplina dell'abuso di ufficio sia stata riformata per la seconda volta nell'arco di soli sette anni. Anche con la modifica apportata all'art. 323 nel 1990 si era inteso infatti provvedere ad una più precisa tipizzazione della fattispecie legale. I risultati però non sono stati conformi alle previsioni, al punto che nel corso dei lavori preparatori della nuova disciplina si era ipotizzata persino l'abrogazione pura e semplice dell'ipotesi delittuosa.

Il rinnovarsi da parte del legislatore del tentativo di conservare la presenza nell'ordinamento di una fattispecie riconosciuta utile a concorrere al buon andamento e all'imparzialità della pubblica amministrazione, purché però sia definita e intesa in modo tale che non possa derivarne un uso travalicante i limiti connaturali all'intervento penale, non può non portare ad assumere canoni interpretativi rigidi e restrittivi, che abbiano come sicuro esito la tipizzazione completa dell'ipotesi delittuosa.

3. La maggiore determinatezza della fattispecie è stata ricercata mediante una più puntuale definizione di alcuni elementi costitutivi dei reato: tra l'altro, prevedendo che la condotta abusiva del pubblico ufficiale rilevi solo quando sia stata posta in essere in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero dell'obbligo di astenersi (riferimento quest'ultimo che non attiene alla specie).

Il corrispondente elemento contenuto nella previgente disciplina consisteva nell'avere il soggetto abusato dell'ufficio, condotta la cui concreta individuazione restava affidata alla previa ricostruzione, non semplice e forzatamente priva di adeguata certezza, delle linee caratterizzanti l'uso (corretto e fedele) dell'ufficio, quale parametro di valutazione della sospetta parzialità.

La scelta da parte del legislatore del riferimento alla “ violazione di norme di legge o di regolamento ” va dunque letta in questa ottica: il legislatore ha prefigurato il parametro di apprezzamento del carattere abusivo della condotta, individuandolo in modo tipizzato nella inosservanza di precetti contenuti in due categorie specifiche di atti produttivi di regole.

Queste due categorie - ' legge ' e ' regolamento ' - sono state chiaramente richiamate per il loro carattere di maggior valore formale e di maggiore certezza rispetto alla molteplicità delle altre possibili categorie. Eloquente risulta al riguardo la soppressione del riferimento alla inosservanza di ' ordini o discipline ', pur presente in una transitoria stesura che era stata data alla disposizione, in modo analogo alla qualificazione dell'elemento psicologico colposo contenuta nell'art. 43 c.p.

Né può trascurarsi che il legislatore non abbia ricercato formule più generali o comprensive, quale poteva essere ad esempio il riferimento a 'l'obbligo giuridico ', già presente nell'ordinamento e tipicamente nell'art. 40 comma 2 cp.

Si è trattato evidentemente di una scelta non certo casuale, ma anzi ricercata e consapevolmente voluta. La legge e il regolamento si caratterizzano infatti, rispetto ad altri tipi di atti, perché le modalità della loro approvazione e pubblicazione e la loro indefinita durata nel tempo assicurano maggiore certezza e più agevole conoscibilità della regola.

Proprio per questa particolare caratterizzazione, l'ordinamento assegna alla legge e al regolamento la funzione di fonte istituzionalmente diretta a porre norme generali e astratte (non smentita evidentemente dalla eccezionale esistenza di leggi - provvedimento) e una posizione preminente (di carattere rispettivamente primario e secondario) nella gerarchia delle fonti. E proprio in relazione a detti caratteri, si spiega che il legislatore del 1997, nel definire il centrale elemento costitutivo al quale si fa riferimento, abbia fatto ricorso a categorie di atti aventi efficacia erga omnes, in relazione ai quali meglio possono giustificarsi la gravità della sanzione penale e quella presunzione di conoscenza della regola violata che ne è il fondamento.

Sarebbe dunque elusiva della portata lessicale e teleologica della norma una interpretazione che non si ancorasse strettamente alle locuzioni 'norme di legge 'e ' norme di regolamento ', ma tendesse invece a stemperarne il significato nella individuazione di un genus di atti produttivi di regole, dove le species menzionate dal nuovo art. 323 fossero collocate in compagnia di altre non espressamente menzionate e tuttavia dall'interprete considerate, per così dire, ' alla pari '.

Non può sfuggire, d'altronde, che una tale, lettura sarebbe connotata da una tecnica ermeneutica di tipo analogico, che quando opera - come opererebbe qui – in malam partem è tassativamente esclusa dall'ambito penale.

Il considerato elemento costitutivo del reato può perciò consistere soltanto nella violazione di norme emanate con atti che abbiano i caratteri formali e il regime giuridico della legge o del regolamento ( come del resto ha già affermato Sez. 11, 4 dicembre 1997, Tosches).

4. Nella specie, il reato di abuso di ufficio è stato contestato agli imputati in riferimento alla violazione di prescrizioni del piano regolatore generale e di altri strumenti urbanistici.

Il problema che dunque si pone riguarda anzitutto la possibilità di ritenere che la violazione delle prescrizioni di tali provvedimenti configuri un caso di violazione di norme di regolamento, che ovviamente è rispetto alla legge la categoria di atti più vicina al piano regolatore generale e ai connessi strumenti urbanistici.

Deve osservarsi subito però che né la giurisprudenza né la dottrina pongono il piano regolatore generale nella categoria dei regolamenti.

La giurisprudenza delle sezioni civili della Corte di cassazione è costante nel qualificare i richiamati strumenti urbanistici ' atti normativi ', espressione che indica un genus, caratterizzato sul piano funzionale dalla portata astratta e generale delle regole contenute, ma che è comprensivo di molte species, diverse l'una dall'altra (tra le decisioni più recenti, v.: Sez. II, 16 giugno 1992, Fonanta c. Bucca, rv. 477747,- Sez.II, 5 febbraio 1993, Ministero delle finanze c. Fiorio, rv. 480773; Sez. II, 3 aprile 1998, Zorzi c. Gamberini Mongenet, rv. 514174).

Nella giurisprudenza amministrativa sono rinvenibili decisioni che, nell'analizzare le possibili fonti di limiti allo ius aedificandi, le indicano in modo disgiunto nelle leggi, nei regolamenti o nei piani regolatori regolarmente approvati (Cons. St. Sez. V, 11 aprile 1995, n. 571, Comune di Albi c. Durante); se ne rinvengono per di più altre, le quali espressamente negano che i piani regolatori siano esplicazione della potestà regolamentare (Cons. St, Sez. IV, 28 febbraio 1990, Comune di Modena c. Leonelli e altri, in Foro it., 1990, III, c. 409).

La giurisprudenza penale in materia edilizia distingue tra norme, che sono contenute nelle leggi urbanistiche e nei regolamenti, prescrizioni, che si ritrovano nei piani regolatori e nei programmi di fabbricazione, e modalità esecutive, che sono fissate dalle licenze di costruzione (Sez. III, 24 febbraio 1981, Crivelli, rv. 149088; Sez. III, 3 luglio 1978, Caroli, rv. 140408, Sez. III, 20 gennaio 1977, Torosantucci, rv. 137896).

La classificazione risale del resto all'art. 32 comma 1 l. 17 agosto 1942, n. 1140, modificato dall'art.2 l. 28 febbraio 1985, n. 47: lì sono testuali per l'appunto la distinzione fra le tre categorie di regole e il diretto collegamento di ciascuna di esse con la natura degli atti che rispettivamente le contengono.

La Corte costituzionale, infine, valorizza il profilo provvedimentale del piano regolatore, definendolo come una ' tipica manifestazione di potestà amministrativa […] in quanto volta a soddisfare necessità pubbliche concrete ' (C. cost. n.32 del 1966).

La dottrina a sua volta, continua a dibattere se il piano regolatore, generale sia un atto amministrativo generale o un atto normativo; ma si sta consolidando la tesi per la quale detto piano è un atto che può contenere, e sovente contiene, prescrizioni generali ed astratte accanto a disposizioni concrete, intese a provvedere alla soluzione di problemi urbanistici specifici e attuali.

Il piano regolatore sarebbe un tertium genus, un atto misto partecipe dei caratteri dell'atto amministrativo generale e dell'atto normativo.

L'analisi del contenuto, che il piano regolatore generale normalmente presenta in concreto e che ha in particolare nel caso di specie, parrebbe dare conforto alla tesi della natura mista.

Detta tesi ha, del resto, anche qualche riscontro legislativo. L'art. 13 l. 7 agosto 1990, n. 241, nel disciplinare la materia del procedimento amministrativo, esclude infatti che le norme dettate si applichino nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione.

In una linea dei tutto analoga si pone l'art 32 l. 8 giugno 1990, n. 142, sull'ordinamento delle autonomie locali. Infatti il comma 2 della norma che disciplina le competenze dei consigli, colloca nella lett. a) gli statuti dell'ente e delle aziende speciali, i regolamenti, l'ordinamento degli uffici e dei servizi; nella lett. b) colloca invece una serie di altri atti, tra i quali i piani territoriali e urbanistici.

Anche in legge, dunque, distinguere l'attività di pianificazione e programmazione dalla emanazione di atti di disciplina amministrativa generale, ma la distingue altresì dall'attività di normazione, evidentemente perché l'indicata attività può concretarsi sia nella emanazione di regole generali che nella imposizione di prescrizioni concrete. Ciò è ben evidente proprio nella materia edilizia, dove la soluzione di problemi specifici, e attuali nel momento in cui il provvedimento è adottato, generalmente non viene disgiunta dalla prefigurazione del quadro complessivo dello sviluppo che si delibera di dare, disponendo in modo conseguente, alla zona considerata.

5. Le osservazioni fatte comprovano che il tentativo di qualificare un atto produttore di regole sulla base della natura di queste ultime può restare lontano dal dare risultati sicuri.

In realtà, l'astrattezza e la generalità delle disposizioni contenute nel provvedimento sono un indizio importante, ma non decisivo, delle norme di legge o di regolamento. Esistono infatti leggi che contengono meri provvedimenti ed esistono provvedimenti che contengono norme astratte e generali.

In definitiva, le due categorie sono caratterizzate soprattutto dai dati formali, i quali si esprimono ineluttabilmente in una apparente tautologia.

Sono rispettivamente legge e regolamento gli atti che secondo l'ordinamento devono essere definiti come tali.

Va sottolineato però che in anni recenti il legislatore ha mostrato di avvertire in modo concludente la necessità di mettere ordine nel campo delle fonti sublegislative, in particolare dando una più completa e aggiornata disciplina al regolamento, in attivazione degli obblighi derivanti dal disposto degli artt 87 comma 5 e 121 commi 2 e 4 Cost., che espressamente contemplano questo strumento di produzione normativa.

Al potere regolamentare, un tempo inteso come manifestazione della discrezionalità amministrativa e quindi legittimamente autodisciplinato dai soggetti emananti, sono state perciò date base e disciplina legislative, nei confronti dei Governo dall'art. 17 l. n. 400 del 1988 e nei confronti delle autonomie locali dall'art. 5 l. n. 142 dei 1990.

Quanto alle autorità locali le previsioni della l. n. 142 dei 1990 sono meno articolate di quelle relative agli organi governativi, ma consentono ugualmente, anche in relazione a disposizioni di altra fonte, di definire le caratteristiche dell'atto regolamentare.

Il relativo potere di emanazione è dunque attribuito espressamente al comune e alla provincia, nell'ambito delle rispettive attribuzioni, dall'art. 5 l. n. 142 del 1990, che stabilisce anche con riguardo a quali materie esso può essere esercitato.

Di conseguenza - in armonia col disposto dell'art. 17 l. n. 400 del 1988, che è ritenuto espressione di un principio di carattere generale - il regolamento deve intendersi connotato dal carattere della tipicità e perciò tale da poter essere riconosciuto soltanto nei casi in cui la sua emanazione sia espressamente consentita dalla legge.

Il primo requisito dell'atto è del resto che il soggetto emanante lo qualifichi come regolamento, facendo dichiaratamente uso del relativo potere con riferimento alla fonte legislativa abilitante. L'uso della denominazione di ' regolamento 'è infatti espressamente disposto dall'ultimo comma dell'art. 17 l. n. 400 del 1988, con una di quelle norme cui viene riconosciuta portata generale.

L'emanazione dell'atto comporta la deliberazione da parte del consiglio comunale e il controllo di legittimità da parte del comitato regionale di controllo, elementi che sono comuni agli atti amministrativi generali, ma comporta altresì, in modo tipizzante, la pubblicazione e l'assunzione dei carattere di obbligatorietà il quindicesimo giorno successivo (art. 10 disp. prel).

In conclusione, se quanto al contenuto - pur essendo chiare le rispettive caratteristiche di massima - non sarebbe agevole tracciare un discrimine assoluto tra legge e regolamento da una parte ed atti amministrativi generali ovvero atti di programmazione e pianificazione dall'altra, questo discrimine risulta netto in riferimento ai dati formali.

Ciò induce ad escludere che il richiamo alla violazione di norme di legge o di regolamento, operato dal nuovo testo dell'art. 323 cp., possa essere riferito anche alle prescrizioni contenute nel piano regolatore generale e nei connessi strumenti urbanistici.

6. Questa Corte ritiene d'altra parte che la mancata osservanza delle prescrizioni del piano regolatore non possa assumere rilievo, ai fini della configurazione del reato di abuso di ufficio, neppure sul presupposto che il richiamo sia giustificato da norme di legge (quali l'art. 31 L n. 1150 del 1942 e gli artt. 1 e 4 l. n. 10 del 1977) che prescrivono il rilascio delle concessioni in modo conforme alle previsioni degli strumenti urbanistici. Tale interpretazione creerebbe problemi in relazione a più profili.

6.1. Anzitutto, tenuto conto della struttura dell'art. 323 c.p. , la soluzione non sarebbe conforme ai due principi di rango costituzionale della riserva di legge e della determinatezza della fattispecie.

Quanto alla riserva di legge, la questione non si pone evidentemente per il fatto in sé che le norme in ipotesi violate rinviino a fonti non legislative, ed anzi subregolamentari. Il fenomeno è già presente nel nostro ordinamento, dove si rinvengono richiami anche a decreti ministeriali e persino a singoli specifici provvedimenti dati da pubbliche autorità. E alcune di tali previsioni, sebbene sia tuttora dibattuta la legittimità delle cosiddette norme penali in bianco in genere, e di talune norme in bianco in particolare, hanno superato anche diversi vagli di costituzionalità.

La questione si pone invece perché nei casi che già si conoscono è normalmente la norma incriminatrice a rinviare direttamente alla fonte subleslativa e perché detto rinvio deve comunque indicare, con sufficiente specificazione, i presupposti, i caratteri, il contenuto e i limiti dei provvedimenti dell'autorità non legislativa alla cui trasgressione deve seguire la pena (C. cost. n. 26 dei 1962,- C. cost. n.69 del 1971; C. cost. n, 58 dei 1975; C cost. n. 192 del 1986). Alla esistenza e al contenuto di tale rinvio è collegata infatti la valutazione di legittimità della disposizione integratrice, nel senso che l'atto subordinato è ritenuto non censurabile sul piano costituzionale, quando i limiti entro i quasi lo sceso deve operare risultino previamente contrassegnati e siano stati poi effettivamente rispettati. Il rapporto tra norma incriminatrice e norma subordinata è dunque strettamente ' coperto ' dalla volontà del legislatore, che in questi casi per definizione vuole e predetermina, in modo essenziale ma riconoscibile, anche il contenuto delle disposizioni emanate con lo strumento diverso dalla legge.

Nella specie questo rapporto non esiste. Il legislatore ha definito uno degli elementi costitutivi del reato facendo riferimento alla violazione di norme di legge o di regolamento, non contemplando invece altre fonti di disposizioni.

Se si aderisse alla interpretazione ipotizzata, la norma di legge (o di regolamento), utilizzata dall'art. 323 c.p. come disposizione di rinvio, finirebbe invece con l'assumere il non previsto ruolo di norma interposta e con lo svolgere funzione di cerniera verso indistinti complessi di prescrizioni subregolamentari.

In tal caso, mancherebbe quella chiara riferibilità del rinvio alla volontà del legislatore penale, che è condizione e misura della legittimità della integrazione ab externo del precetto.

La constatazione, che sarebbe rilevante comunque, assume una importanza particolare perché riguarda una fattispecie appena riformata dal legislatore, proprio alfine di assicurarne una più puntuale tipizzazione.

La seconda questione concerne l'obbligo di determinatezza della fattispecie, la cui osservanza verrebbe posta in dubbio dalla interpretazione che si discute.

La definizione di uno degli elementi costitutivi del reato mediante il richiamo a norme che prescrivono l'osservanza di altri corpi di disposizioni della più varia natura e del più vario contenuto renderebbe quanto mai ampia e indefinita l'area del possibile illecito penale.

Già in materia edilizia e urbanistica la disciplina subregolamentare contiene infatti una grande quantità di prescrizioni, di natura sia sostanziale sia procedurale, anche di dettaglio, la cui violazione assumerebbe di per sé rilievo, almeno astrattamente, ai fini penali.

Si consideri per di più che nell'ordinamento sono rinvenibili molte norme di legge che richiamano l'uno o l'altro soggetto alla applicazione di disposizioni di fonte ulteriore.

Si può fare l'esempio, di chiaro significato, della disciplina riguardante il pubblico impiegato, al quale si fa obbligo - tra l'altro - di osservare gli ordini che gli siano impartiti dal superiore( art. 16 d.P.R. n. 3 del 1957). Lo stesso effetto traslativo, che porterebbe a ' penalizzare ' ai sensi dell'art. 323 c.p. la violazione delle prescrizioni di piani regolatori generali richiamati da norme di legge, dovrebbe operare anche in relazione alla indicata previsione riguardante il pubblico impiegato, con effetti di intrusione del controllo penale nell'attività amministrativa che sono evidenti.

Non sembra si possa negare che questo meccanismo consegnerebbe al sindacato penale anche il vizio di eccesso di potere, in patente contrasto con la diffusa opinione che il legislatore del 1997 abbia inteso escludere un simile risultato. Una tipica espressione dell'eccesso di potere è infatti la violazione dell'ordine,- e l'ordine esprime per l'appunto una delle varie determinazioni possibili assunta nell'uso della discrezionalità amministrativa.

6.2. Sul piano esegetico, l'affermazione della possibilità di integrare l'art. 323 c.p. con disposizioni contenute nelle fonti subregolamentari richiamate da una norma di legge porterebbe ad un risultato paradossale. Come si è già osservato, infatti, le origini della riforma del 1997, la struttura della fattispecie e la voluntas legis portano alla conclusione che il legislatore abbia intero limitare in modo rigoroso la funzione integratrice del precetto alle norme di legge o di regolamento.

In via interpretativa si giungerebbe invece a recuperare allo svolgimento della funzione anche prescrizioni contenute in altre fonti, senza che tale operazione sia stata predefinita dal legislatore, quanto alla natura della disciplina richiamata, al suo contenuto, agli ambiti di applicazione, agli specifici interessi pubblici tutelati.

In sostanza, si avrebbe una soluzione meno chiara di quella che poteva aversi in relazione al riferimento, fatto dal previgente testo dell'art. 323 c.p. all'abuso dell'ufficio da parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio, nozione che - pur con i difetti che le venivano riconosciuti - comportava comunque l'apprezzamento della contrarietà della condotta rispetto a doveri e interessi qualificanti l'operato della pubblica amministrazione.

7. Non sfuggono alla consapevolezza di questa Corte gli effetti che nella repressione delle condotte non conformi al pubblico interesse, può comportare la decisione che oggi si adotta.

Misura della decisione del giudice è tuttavia la legge, nella lettura che si ritiene di doverne fare sulla base delle regole poste a presidio della corretta interpretazione. Appartiene soltanto al legislatore valutare se gli interessi considerati siano sufficientemente tutelati dagli altri presidi penali, pur sempre operanti anche nella specifica materia oggetto della decisione.

8. Le valutazioni riportate inducono alla conclusione che l'integrazione della fattispecie dell'art.323 c.p. possa venire soltanto dalla violazione di norme di legge o di regolamento, che contengano in sé in modo concluso la disposizione ritenuta violata.

Ne deriva che le condotte di abuso di ufficio, contestate nella specie in riferimento alla violazione di strumenti urbanistici, alla stregua della vigente disciplina non sono previste come reato.

Analoga decisione va adottata per quanto concerne le contravvenzioni per fatti conformi alle concessioni edilizie, dato che queste violazioni sono state contestate assumendo quale presupposto la ritenuta sussistenza dell'abuso di ufficio. Quanto alle contravvenzioni concernenti lavori eseguiti in difformità dalle concessioni la sentenza va annullata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Roma. Occorre infatti, anche mediante apprezzamenti di fatto non ammessi nel giudizio di legittimità.

Deliberare: a) sulla eventuale prescrizione delle contravvenzioni, previo accertamento della data di cessazione della permanenza dei reati; b) sulla dedotta sanatoria, dovendosi accertare se i vincoli violati ne siano suscettibili a norma dell'art. 33 l. n. 47 del 1985; c) sulla sussistenza della contestata ipotesi aggravata ex art. 112 c.p., pur dopo le decisioni adottate sui reati di abuso di ufficio ».
La sentenza della Corte suprema indica precisamente quali sono i limiti che incontra la stessa corte nel giudicare il caso in questione, ma specifica che non può sostituirsi al volere del legislatore che ha deciso di non ricomprendere altri fonti se non la legge e il regolamento; se l’interprete estendesse l’abuso d’ufficio alla violazione intenzionale di altre fonti, come il piano regolatore, creerebbe una nuova norma incriminatrice e ciò non è consentito.

Tuttavia, questo indirizzo della Corte è stato subito disatteso, in quanto gli abusi in campo edilizio ed urbanistico costituisco il campo più fervido di casi di elusione di obblighi amministrativi imposti da leggi, regolamenti o altre fonti che fanno riferimento a queste; e con la sentenza che ora riporto, la Cassazione ribalta completamente la decisione precedente indicando che è punibile per abuso d’ufficio il funzionario che non si conforma alle previsioni degli strumenti urbanistici perché il mancato rispetto volontario del piano regolatore viola la legge urbanistica che fa rinvio ai piani regolatori.

Ciò è una forzatura della Cassazione che fa rientrare dalla finestra quella che era uscito dalla porta in seguito al cambiamento dell’articolo dell’abuso d’ufficio nel 1997; così argomentando si possono far rientrare un numero indefinito di comportamenti lesivi di norme subregolamentari richiamate da leggi o regolamenti, rendendo la disposizione ancor più indeterminata di quella precedente, e creando la possibilità di usare l’inciso “ violazione di norme di legge o regolamento “ analogicamente a ciò che è simile a quelle fonti.

Ecco la sentenza che ravvisa il reato dell’articolo 323 c.p.:


Sezione VI - Udienza 11 maggio 1999 (deposita 24 giugno 1999), n. 8194 - Pres. Pisanti - Fravili.

La concessione edilizia rilasciata dal sindaco deve conformarsi alle previsioni degli strumenti urbanistici, ed in particolare al piano regolatore generale; sicché una concessione data senza rispettare quanto previsto dagli strumenti urbanistici configura una violazione di legge, rilevante ai fini dell'applicazione dell'art. 323 c.p.

La sentenza così motiva:

« La Corte d'appello di Roma con sentenza 5 novembre 1998 confermava la sentenza 28 novembre 1997 del tribunale della stessa città che condannava Fravili Maurizio alla pena di mesi 6 di reclusione per il reato di cui all'art. 323 c.p.

Il Fravili, assessore all'urbanistica del Comune di Mentana, aveva rilasciato una concessione edilizia per una cubatura superiore a quella consentita dal p.r.g. della zona interessata al fine di favorire il beneficiario del provvedimento, (e ciò nonostante diverse denunce pervenute all'amministrazione comunale circa l'illegittimità della richiesta di variante in corso d'opera e il parere negativo dell'ufficio tecnico comunale).

Ricorre la difesa dell'imputato:


  1. per violazione della legge processuale, non essendo stato rispettato il termine di sette giorni liberi, previsto a pena di inammissibilità dall'art. 468 comma 1 c.p.p., per la presentazione delle liste testimoniali da parte del p.m., eccezione respinta sia in primo che in secondo grado per erroneo computo nel termine stesso del dies a quo;

  2. per mancanza o manifesta illogicità della motivazione in relazione al fatto che l'imputato ignorava essere la zona interessata classificata come parco naturale , il provvedimento era stato emanato a seguito di parere favorevole espresso dalla Commissione edilizia comunale e non sussisteva il dolo trattandosi di errore tecnico - amministrativo.

Con motivo aggiunto la difesa si duole della violazione dell'art. 323 c.p. e della carenza e illogicità della motivazione della sentenza in relazione a detta norma, con conseguente pronuncia di annullamento senza rinvio dell'impugnata sentenza, in quanto la nuova formulazione dell'art. 323 c.p. richiede la violazione di norme di legge o di regolamento, che nella specie non sussisterebbero non potendosi ritenere tali le prescrizioni del piano regolatore e gli altri strumenti urbanistici dei comuni.

1. [ Omissis ].

2. [ Omissis ].

3. Più complessa è la questione concernente la violazione dell'art. 323 c.p. ( oggetto del motivo aggiunto ), sotto il profilo che la nuova formulazione della norma ( ridisegnata dall'art. 1 della l. 16 luglio 1997, n. 234) esige la ' violazione di norme di legge o di regolamento '.

Il punto di riferimento necessario è costituito da numerose norme di legge in materia edilizia e urbanistica.

4. Vengono anzitutto in considerazione le disposizioni del codice civile, in particolare l'art. 869 secondo cui ' i proprietari d'immobili nei comuni dove sono formati piani regolatori devono osservare le prescrizioni dei piani stessi nelle costruzioni e nelle riedificazioni di modificazioni delle costruzioni esistenti ' . La norma ha come destinatari diretti i ' proprietari ' di immobili, i quali peraltro, non sono liberi di operare pur attenendosi alle prescrizioni dei piani regolatori, in quanto le costruzioni, riedificazioni o modificazioni sono subordinate al rilascio della licenza da parte delle autorità amministrative locali.

E’ di tutta evidenza che, se il proprietario deve attenersi alle prescrizioni dei piani regolatori nel presentare il progetto da sottoporre a licenza e nell'eseguire l'opera a licenza ottenuta, a maggior ragione sono tenuti alle stesse prescrizioni gli amministratori all'atto di concedere la licenza edilizia. Diversamente opinando si verificherebbe una situazione abnorme, in base alla quale male agisce il proprietario che edifica in violazione delle prescrizioni dei piani regolatori pur avendo ottenuto licenza dall'autorità amministrativa, e bene agisce l'amministratore pubblico che quella licenza violatrice delle prescrizioni dei piani regolatori ha rilasciato.

L'art. 871 precisa che le regole da osservarsi nelle costruzioni sono stabilite dalla legge speciale e dai regolamenti edilizi comunali e l'art. 872 aggiunge che 'le conseguenze di carattere amministrativo della violazione delle norme indicate dall'articolo precedente sono stabilite da leggi speciali'.

Il quadro di riferimento quale evidenziato, non soltanto per gli aspetti civilistici del problema, è di natura esclusivamente legislativa nel senso che il precetto relativo alla violazione delle prescrizioni dei piani regolatori (non importa se approvati con norme regolamentari) discende sia dal codice civile, sia dalle norme di leggi speciali da quest'ultimo richiamate.

5. Quanto alle leggi speciali il punto di riferimento è la legge urbanistica (l. 7 agosto 1942, n. 1150), coeva al codice civile salve le successive modifiche, che all'art. 10 stabilisce le regole generali per l'approvazione del piano regolatore generale e all’art. 31 determina le condizioni per l'ottenimento della licenza di costruzione da parte del sindaco dei comune in cui l'opera deve essere eseguita.

Al pari di quanto osservato in ordine alle norme del codice civile, la richiesta della licenza presuppone che il richiedente osservi le prescrizioni contenute nei piani regolatori generali e, a fortiori, che il sindaco (o il suo delegato) osservi le medesime prescrizioni.

Tutto ciò alfine di evitare la già evidenziata discrasia - ove si assuma un diverso orientamento interpretativo - fra una richiesta del privato contra legem, come tale illegittima, e una licenza concessa ugualmente contra legem, ma indifferente giuridicamente.

6. Il quadro è completato dalla l. 28 gennaio 1977, n. 10, sulla edificabilità dei suoli, che esplicita normativamente quanto desunto a livello interpretativo dalle norme finora menzionate.

L'art. 1 della l. n.10/77 stabilisce che l'esecuzione delle opere comportanti trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio è subordinata a concessione da parte del sindaco ai sensi della stessa legge, mentre l'art. 4 dispone che la concessione è data dal sindaco al proprietario dell'area o a chi abbia titolo per richiederla con le modalità, con la procedura e con gli effetti di cui all'art. 31 l. 17 agosto 1942, n. 1150 e successive modifiche e integrazioni ' in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi ' .

Si pone, a questo punto, il quesito se il piano regolatore generale debba considerarsi regolamento o strumento urbanistico; quesito dalla cui soluzione dipende la più generale questione che qui rileva in ordine all'applicazione dell'art. 323 c.p. nell'ipotesi in cui la licenza edilizia venga concessa in violazione del piano regolatore generale.

7. Che il piano regolatore non sia regolamento è questione risolta più volte da questa suprema Corte.

La sentenza 2 ottobre 1998, Tilesi e altri, di questa sezione - che pure assume conclusioni diverse in ordine al problema se le norme del piano regolatore generale possono essere recepite dalla legge e come tali determinanti per l'applicazione dell'art. 323 c.p. nel caso di illegittima concessione della licenza edilizia - afferma che al potere regolamentare, un tempo inteso come manifestazione della discrezionalità amministrativa e quindi legittimamente autodisciplinato dai soggetti emananti, sono state date basi e disciplina legislativa nei confronti delle autonomie locali (deputate appunto alla materia delle concessioni edilizie) dall'art. 5 della l. n. 142/90. ‘ Il regolamento deve intendersi connotato dal carattere della tipicità e perciò tale da poter essere riconosciuto soltanto nei casi in cui la sua emanazione sia espressamente consentita dalla legge. Il primo requisito dell'atto e, del resto che il soggetto emanante lo qualifichi come regolamento, facendo dichiaratamente uso del relativo potere con riferimento alla fonte legislativa abilitante. L'uso della denominazione regolamento è infatti espressamente disposto dall’ultimo comma dell'art. 17 l. n. 400/88, con una di quelle norme cui viene riconosciuta portata generale. L'emanazione comporta la deliberazione da parte del consiglio comunale e il controllo di legittimità da parte del comitato regionale di controllo, elementi che sono comuni agli atti amministrativi generali, ma comporta altresì, in modo tipizzante, la pubblicazione e l'assunzione di obbligatorietà il quindicesimo giorno successivo ( art.10 disp. prel. c.c.) '.

La sentenza 16 ottobre 1998, Lo Baido, di questa sezione, che offre una soluzione diversa rispetto a quella appena ora ricordata, si pone sulla medesima linea nell'escludere che il piano regolatore possa considerarsi norma regolamentare.

Il dato può dirsi acquisito, tanto da non doversi aggiungere ulteriori considerazioni a quelle prima evidenziate, così da potersi ribadire senza ulteriori argomentazioni che il piano regolatore generale non rientra nella categoria dei regolamenti.

8. Che il piano regolatore generale sia strumento urbanistico, anzi lo strumento urbanistico per eccellenza, appare di tutta evidenza alla luce delle norme della l. 77 agosto 1942, n. 1150 e successive modifiche, in particolare dell'art. 7 che dispone che il piatto deve considerare la totalità del territorio comunale e, per quanto riguarda il contenuto, deve indicare le localizzazioni di opere e impianti pubblici; la divisione del territorio in zone con la precisazione di quelle destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna di esse; i vincoli da osservare nelle zone a carattere storico, ambientale e paesistico. Sotto questo profilo esso contiene prescrizioni di immediata applicazione, pur potendo assumere anche carattere programmatorio di scelte generali.

La essenzialità del piano regolatore generale come strumento urbanistico è tale per cui, ove i Comuni non abbiano provveduto a munirsene, la legge stessa (art, 41 comma 1 l. n. 1150/42) vi supplice ponendo una serie di limitazioni alla edificabilità. Lo stesso articolo, nei commi successivi, stabilisce altre regole sia in relazione ai comuni già dotati di piano regolatore, sia a quelli che devono approvarlo, sia a quelli che intendono rivedere il piano preesistente.

9. Dal complesso delle disposizioni normative riportate si evince con assoluta sicurezza che la concessione edilizia data dal sindaco deve conformarsi alle previsioni degli strumenti urbanistici (in primis il piano regolatore).

Il rinvio della legge agli strumenti urbanistici fa sì che la condotta illecita del Sindaco ( concessione data senza rispetto del piano regolatore) si configuri come violazione di legge.

10. Resta da verificare se tale ' violazione di legge ', per essere rilevante ai fini dell'applicazione dell'art. 323 c.p., non violi il principio di stretta legalità.

La Corte costituzionale, con la sentenza 11 giugno 1990, n. 282, ha chiarito il tema affermando che ' il principio di stretta legalità vigente nella materia penale può ritenersi soddisfatto, sotto il profilo della riserva di legge, allorquando la legge determini con sufficiente specificazione il fatto cui è riferita la sanzione penale, essendo necessario che la legge consenta di distinguere la sfera del lecito e quella dell'illecito, ponendo a tal fine una indicazione normativa sufficiente ad orientare la condotta dei consociati. Non contrasta perciò con il principio della riserva, sia la funzione integrativa svolta da un provvedimento amministrativo rispetto ad elementi normativi del fatto sottratti alla possibilità di un'anticipata individuazione particolareggiata da parte della legge, sia l'ipotesi in cui il precetto penale assume una funzione lato sensu sanzionatoria rispetto a provvedimenti emanati dall'autorità amministrativa ove sia la legge ad indicarne i presupposti, contenuto, caratteri e limiti, in modo che il precetto penale riceva intera la sua enunciazione con l'imposizione del divieto '.

La norma dell'art. 323 c.p., richiedendo per la sanzionabilità della condotta del pubblico ufficiale che la stessa sia caratterizza dalla inosservanza sostanziale, non essendo sufficiente quella formale o procedimentale, di norma introdotte da leggi ( o da regolamenti ) e sia per il necessario nesso causale produttiva di ingiusto vantaggio patrimoniale (nella specie non posto in discussione), procede alla definizione tipica della fattispecie per parte con elementi naturalistici determinati da espressioni e modi di uso comune, e per parte con rinvio alla valutazione posta da norme di legge (o di regolamento) che fungono da mediazione per la delimitazione materiale e di fatto, eliminando ogni incertezza della fattispecie: norma che deve risultare violata.

Nel caso di specie la mediazione conoscitiva e tipizzante, effetto del rinvio operato con i termini “ violazione di legge ”, a partire dall'attività concessoria svolta dal pubblico ufficiale in materia edilizia, è certa per il contenuto e incidente esaustivamente sulla connotazione materiale della condotta vietata. Infatti, per disposizione di legge, qui definita in senso proprio, a fronte del dovere di chi voglia edificare di munirsi della concessione edilizia, sussiste il dovere del sindaco di provvedere a norma dell'art. 4 della l. n. 10/77. La concessione è data dal Sindaco con la procedura e con gli effetti di cui all'art. 31 l. 1150/42.

Sulla base di questi dati normativi questa Corte (Sez. VI, 16 ottobre 1998, Lo Baido) ha dichiaratamente affermato che « il principio discriminante la condotta lecita da quella illecita è fissato con precisione non soggetta ad interpretazioni ambigue o incerte. Esso deriva dalla volontà statuale a mezzo dello strumento della legge e in questa, quanto alla norma di mediazione, fa riferimento ad elementi descrittivi dell'obbligo di comportamento che rinviano non ad altri elementi normativi propri, ma a presupposti di fatto, in questo caso gli strumenti urbanistici esistenti. Si deve ritenere che questi ultimi partecipano soltanto alla determinazione del contesto applicativo materiale della attività del pubblico ufficiale, pienamente descritta, sotto il profilo della doverosità della condotta, da specifica norma di legge, la quale soltanto costituisce l'oggetto della violazione, contemplata dall'art. 323 c.p., ai fini della sussistenza dell'elemento materiale del reato in esame ».

Di conseguenza, consumandosi la mediazione dell'elemento normativo, fissato dalla legge per le concessioni edilizie, all'interno di un circuito normativo di fonti primarie, l'apparato prescrittivo degli strumenti urbanistici si definisce in funzione di presupposto di fatto della norma di legge violata che delimita la possibilità di concessione edilizia (da parte del concedente) alla conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, così che non possono restare margini di incertezza sulla individuazione della condotta vietata.

11. Le considerazioni fin qui svolte determinano il rigetto del ricorso anche in relazione al motivo aggiunto proposto dalla difesa.

Il rigetto del ricorso comporta la condanna del ricorrente alle spese processuali ».
Questa è una delle numerose sentenze che integrano l’abuso d’ufficio quando si viola un atto amministrativo che fa riferimento ad una disposizione di legge, come appunto il piano regolatore; la dottrina, però, sottolinea giustamente come questo ragionamento contrasti con il principio di stretta legalità che vige in diritto penale e celi un ragionamento chiaramente analogico 1.

Le sentenze che reputano integrato l’abuso d’ufficio in queste ipotesi, si sforzano di argomentare nel senso di escludere che la “violazione di legge ” violi il principio di stretta legalità, richiamando a tal fine la giurisprudenza della Corte costituzionale in tema di integrazione di una norma incriminatrice svolta da un provvedimento amministrativo; sono queste le sentenze che giustificano le norme penali in bianco.

Ma nel caso dell’articolo 323 del c.p. non si tratta di norme penali in bianco, nelle quali la legge demanda alla fonte secondaria la determinazione della condotta punibile; nell’abuso d’ufficio, la regola di condotta non è determinata da un provvedimento amministrativo, anzi si rinvia alla violazione di una norma di legge, il cui contenuto non integra in nessun modo il precetto dell’abuso d’ufficio.

Se fosse possibile menzionare altre species alla pari con la legge e il regolamento si creerebbe un effetto boomerang: si ripresenterebbero situazioni che il legislatore nel 1997 aveva voluto depenalizzare; ma questo non deve portare all’eccesso opposto di una nozione oltremodo restrittiva della figura dell’abuso d’ufficio.

Come sempre la giusta via è nel mezzo e la violazione di legge o di regolamento può scaturire solo dalla violazione di norme che contengano in sé in modo concluso la disposizione violata.

La maggior parte delle dottrina è ferma nel condannare l’argomentazione dell’ultima sentenza in esame, ma la giurisprudenza continua nella strada che si è formata in seguito a numerose pronunce della Corte Suprema che indica nella legge urbanistica la violazione commessa intenzionalmente dai pubblici ufficiali e non nell’atto di natura mista, quale il piano regolatore generale.




1 Tanda, Abuso d’ufficio e violazione di norme di legge o regolamento, in Cassazione Penale pp.2119-2134.



Condividi con i tuoi amici:


©astratto.info 2017
invia messaggio

    Pagina principale