Assenza del consenso informato da parte del medico circa l'esistenza di possibili alternative terapeutiche: è condotta omissi



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Assenza del consenso informato da parte del medico circa l'esistenza di possibili alternative terapeutiche: è  condotta omissiva dannosa verso il paziente-(Tribunale di Novara, Sentenza 6.7.2010 n.701

- Avv. Valter Marchetti)

IL FATTO.
Una donna viene sottoposta ad interventi e cure all'apparato dentario rivelatisi, per imperizia e negligenza del sanitario operante, gravemente dannosi e concretizzatisi nell'avulsione di incisivi superiori e inferiori e di due molari inferiori che potevano invece rimanere in sito, nell'inadeguata terapia canalare ed inadeguata protesizzazione dell'arcata superiore. Nell'atto introduttivo del giudizio di primo grado, la donna lamenta anche di non avere ricevuto alcuna informazione sul tipo di terapia cui sarebbe stata sottoposta, sulle possibile scelte alternative e sulle eventuali complicanze, carenze ed omissioni che rendendo invalido il consenso prestato all'effettuazione delle cure giustificano comunque  - a detta dell'attrice -  la responsabilità del sanitario operante.
Consulenza tecnica d'ufficio ( CTU).
Circa l'estrazione dentale la  CTU  ha evidenziato che, mentre la scelta estrattiva non costituisce una modalità terapeutica applicata solo in presenza di denti mobili o categoricamente da estrarre, potendo procedersi all'estrazione nell'ambito di un particolare progetto terapeutico anche di denti stabili, la parondontopatia diffusa di cui era affetta la donna potesse  in linea generale essere affrontata anche con una scelta terapeutica diversa, di natura conservativa. La  CTU ha peraltro sostenuto  che la scelta estrattiva fosse effettivamente una delle due scelte terapeutiche valide per risolvere il problema, probabilmente la più comoda e meno costosa, precisando comunque  la non sicurezza che i denti fossero necessariamente da estrarre.
Consenso informato, onere del medico e della struttura sanitaria.
Il giudice di merito rileva che costituiva onere della struttura sanitaria e del medico fornire prova dell'informativa prestata alla paziente circa la natura del trattamento sanitario eseguendo, dell'esistenza di possibili alternative terapeutiche. Tale prova non è stata fornita non potendo desumersi l'adeguatezza, completezza ed esaustività delle informazioni asseritamente fornite dalla semplice constatazione che l'attrice sia stata sottoposta alle cure odontoiatriche.
Lesione dell'integrità psico fisica del paziente.
Esclusa peraltro l'assoluta necessità di intervenire con l'estrazione dei denti, lo svolgimento di tale attività terapeutica in assenza della dimostrata prestazione di un valido  consenso informato - ovvero preceduto da una esaustiva e completa informazione - da parte della paziente, giustifica l'affermazione della responsabilità del medico operante per l'estrazione dei denti, risolventesi in una lesione all'integrità psico fisica della paziente e quindi della responsabilità  della struttura sanitaria cui la donna si è rivolta nel caso in questione. 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE DI NOVARA

Sezione civile

In composizione monocratica ai sensi dell' art.50 ter c.p.c. in persona del Giudice Dr.ssa Rossana Riccio ha pronunciato la seguente

Sentenza

Numero 6.7.2010 n. 701

Nella causa civile iscritta al n. 265106 r.g. promossa con atto di citazione da F.M.A., elettivamente domiciliata in Novara presso lo Studio dell'avv. Paolo Baraggioli del Foro di Novara che la rappresenta e difende giusta delega in atti,

- ATTRICE -

CONTRO


O.T.M. Dental s.n.c. di Orazio Tiengo & C., elettivamente domiciliata in Novara presso l' avv. Gian Mario Bastetti del Foro di Novara che lo rappresenta e difende giusta delega in atti,

-CONVENUTO-

E

Z.A., elettivamente domiciliato in Novara presso l'avv. Cristina Loaldi del Foro di Novara che lo rappresenta e difende giusta delega in atti,



-TERZA CHIAMATA -

E

FONDIARIA SAI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Novara presso l'avv. Ciro Orrico del Foro di Novara che la rappresenta e difende giusta delega in atti,



Oggetto: risarcimento danni da responsabilità medica

Fatto e diritto

Con atto di citazione, ritualmente notificato, F.M.A. esponeneva di essersi rivolta nel 2004 allo studio dentistico O.T.M. Dental s.n.c. di O.T.& C. e di esser stata quindi sottoposta ad interventi e cure all'apparato dentario rivelatisi, per imperizia e negligenza del sanitario operante, gravemente dannosi e concretizzatisi nell'avulsione di incisivi superiori e inferiori e di due molari inferiori che potevano invece rimanere in sito, nell'inadeguata terapia canalare ed inadeguata protesizzazione dell'arcata superiore.

Inoltre l'attrice lamentava di non aver ricevuto alcuna informazione sul tipo di terapia cui sarebbe stata sottoposta, sulle possibili scelte alternative e sulle eventuali complicanze, carenze ed omissioni che rendendo invalido il consenso prestato all'effettuazione delle cure giustificavano, comunque , la responsabilità del sanitario operante.

Chiedeva, quindi, che accertata la responsabilità nella causazione dei danni subiti della struttura sanitaria convenuta la stessa fosse condannata al loro risarcimento.

Costituendosi in giudizio O.T.M. Dental s.n.c. di O.T.e C. (in seguito solo OTM) rilevava che, concordata tra L'attrice ed il dott. Z.A. la terapia da praticare per porre rimedio alla grave situazione dell'apparato masticatorio della

paziente , erano operati diversi interventi ma, dopo l'applicazione provvisoria di una protesi, la paziente non si era più presentata per procedere all'eventuale fissaggio definitivo o all'eventuale modifica della protesi, rimanendo debitrice di Euro 1.600,00. Sosteneva che ogni informazione era stata correttamente rilasciata all'attrice prima di procedere agli interventi ed in ogni caso che gli interventi erano stati eseguiti da Z.A. che, quale medico odontoiatra operante presso la struttura indicata, doveva considerarsi responsabile delle scelte e dell'operato eseguito.

Chiedeva, quindi, di estendere il contraddittorio a quest'ultimo affinché fosse eventualmente condannato al risarcimento dei danni subiti dall'attrice manlevando in toto la convenuta OTM.

Z.A., cui era esteso quindi il contraddittorio, premesso di esser direttore sanitario dell'ambulatorio dentistico OTM da maggio 2001, riferiva di aver effettivamente provveduto ad eseguire complessi interventi (con riabilitazione protesica fissa con ponte circolare in metallo ceramica di 8 elementi all'arcata superiore con estrazione di 6 elementi all'arcata inferiore ed applicazione protesi parziale mobile) sull'apparato dentario di F.M.A. all'esito di esame medico e radiologico e previa illustrazione alla paziente degli interventi da effettuare. Unilateralmente e senza alcuna ragione L'attrice aveva deciso di interrompere i trattamenti dopo la provvisoria applicazione della protesi .

Ribadiva che gli interventi erano stati oggetto di adeguata informativa e che comunque erano stati realizzati a regola d'arte.

Chiedeva quindi di esser manlevato da ogni pretesa avversaria dalla propria compagnia assicuratrice F.S. s.p.a. cui, nel termine concesso dal giudice istruttore, provvedeva ad estendere il contraddittorio.

FONDIARIA SAI S.p.a. (in seguito solo Fondiaria Sai), pur associandosi nel merito alle difese svolte dal proprio assicurato, eccepiva l'inoperatività della polizia invocata poiché il dott. Z.A. risultava aver agito nel caso di specie come direttore sanitario e per l'attività in tale veste prestata non operava la copertura assicurativa.

Peraltro la copertura assicurativa si riferiva alle prestazioni sanitarie svolte presso altre due studi professionali e non poteva estendersi ai danni derivanti dalla mancata acquisizione del consenso informato ed in ogni caso doveva tenersi conto della franchigia prevista per ogni sinistro.

Esperita CTU medico legale ad opera del medesimo CTU che già aveva effettuato ATP sulla persona dell'attrice e disposto supplemento peritale, non erano ammesse le prove orali articolate dall'attrice, e quindi, previo mutamento della persona del giudice istruttore, all'udienza del 17.3.2010 le parti precisavano le conclusioni come in epigrafe riportate.

Giova premettere che la circostanza secondo cui gli interventi odontoiatrici cui è stata sottoposta L'attrice siano stati posti in essere da persona priva delle dovute abilitazioni è doglianza che risulta non solo contrastante con l'estensione della pretesa risarcitoria attorea nei confronti di Z.A. , ma soprattutto allegata solo in comparsa conclusionale e conseguentemente di essa (rimasta priva di qualsiasi conforto probatorio) non può tenersi conto in questa sede.

precisato si osserva, invece, come sin dall'atto introduttivo del giudizio L'attrice abbia fondato la sua pretesa risarcitoria sia sull'inadeguatezza e non correttezza del trattamento terapeutico effettuato dai sanitari operanti presso la struttura sanitaria odontoiatrica OTM che sulla violazione dell'obbligo del consenso informato.

Quanto al primo profilo di responsabilità invocato appare opportuno ricordare che in tema di responsabilità medica e di responsabilità delle strutture sanitarie (sia pubbliche che private) si sia assistito negli ultimi decenni ad una notevole evoluzione dei giudizi di responsabilità specie, sotto il profilo qualitativo delle tecniche giuridiche attraversocui pervenire ad un'equa distribuzione dei rischi comunque connessi a tale attività.

È noto che in passato si riteneva che il rapporto tra paziente ed istituto di ricovero fosse inquadrabile nell'ambito dell'art. 2043 c.c. e che solo a partire dalla fine degli anni '90 si è assistito ad un diverso inquadramento della responsabilità non colo del medico ma anche della struttura sanitaria in termini contrattualistici, in base al rilievo che l'accettazione del paziente in ospedale o nella diversa struttura sanitaria ai fini del suo ricovero o dell'effettuazione di una visita ambulatoriale comporta la conclusione di un contratto (cfr. Cass. l698/06, Cass. l0297/04, Cass.3492/02), sino a pervenire ad una netta affermazione della natura contrattale, atipica del vincolo esistente tra paziente e struttura sanitaria, configurante un cd. contratto di spedalità, contratto atipico a prestazioni corrispettive (cui si applica la disciplina ordinaria in tema di inadempimento) in cui la struttura sanitaria è tenuta ad offrire al ricoverato o comunque al paziente prestazioni di diversa natura, tra cui le cure medico -infermieristiche, erisponde nei confronti del paziente anche in via autonoma rispetto al medico (cfr. Cass. civ. Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577).

Così come si afferma la natura contrattuale dell'obbligazione del medico dipendente della struttura sanitaria nei confronti del paziente, pur se non fondata su un contratto, ma sul "contatto sociale" (cfr. Cass. civ. 589/1999, Cass. civ. 19564/04,Cass. civ. 11488/04, Cass. 9085/06).

Il contratto di spedalità risulta, quindi, comprensivo non solo delle prestazioni principali di cura e diagnosi, ma importa una serie di obblighi di protezione tra cui l'obbligo di buona organizzazione, la cui violazione (derivante da un'accertata inidoneità di mezzi e dotazioni) può pure dar luogo ad una responsabilità della struttura con conseguente obbligo risarcitorio.

Peraltro la natura contrattuale della responsabilità della struttura sanitaria risulta configurabile sia rispetto ai propri fatti di inadempimento che rispetto al comportamento dei medici dipendenti o comunque che operano presso la struttura ex art. 1228 c.c. per cui il debitore che nell'adempimento dell'obbligazione si avvale dell'attività di terzi, pure se non alle proprie dipendenze, risponde dei fatti dolosi o colposi degli stessi, senza neppure potersi distinguere tra personale medico ausiliario o personale paramedico.

Ciò detto è noto come tradizionalmente le obbligazioni relative all'esercizio di un'attività professionale ed in specie quelle relative all'attività medica siano state ascritte alla categoria delle obbligazioni di mezzi : l'inadempimento del professionista, discende dalla violazione dei doveri inerenti lo svolgimento della sua principale attività professionale e presuppone la violazione del dovere di diligenza media esigibile ex art. 1176 co. 2 c.c. essendo ricorrente l'ipotesi di responsabilità ex art. 2236 c.c. in caso di prestazione che richieda la risoluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà.

E proprio rispetto a tale natura l'orientamento tradizionale adottava diversi criteri per la ripartizione dell'onere probatorio a seconda della difficoltà dell'intervento terapeutico.

In relazione alla invocata responsabilità del sanitario per interventi terapeutici non adeguati o pregiudizievoli la giurisprudenza tradizionale aveva, infatti, ritenuto che spettasse al paziente, in presenza di interventi di routine, provare la semplicità dell'intervento ed il collegamento causale del pregiudizio lamentato con l'inadeguata condotta del sanitario, la cui L'erroneità stante il carattere routinario dell'intervento poteva quasi ritenersi in via presuntiva ed invece gravando sul medico la prova dell'osservanza di ogni regola di diligenza e la dipendenza dell'esito sfavorevole da un rischio non a lui addebitabile.

Nelle operazioni complesse invece il paziente doveva provare l'errore terapeutico compiuto dal professionista spettando a quest'ultimo solo la prova dell'elevato grado di alea dell'intervento effettuato.

Criteri, peraltro, superati a fronte dell'intervento della Suprema Corte che con la nota sentenza pronunciata a Sezioni Unite il 30.10.2001 n. 13533 ha affermato che in ogni tipo di obbligazione contrattuale al creditore (ovvero al paziente quale creditore della prestazione sanitaria) spetterà la prova della sussistenza del credito (ovvero della fonte del diritto che ritiene insoddisfatto e quindi nel caso della responsabilità della struttura sanitaria o del medico, del contratto di spedalità o del contatto sociale) nonché l'allegazione dell'inadempimento del debitore (struttura sanitaria e/o medico) e del nesso tra inadempimento e danno , spettando al debitore (medico o struttura sanitaria) fornire la prova del fatto estintivo costituito dall'adempimento o che l'inadempimento è dipeso da fatto a lui non imputabile.

Come chiarito dalla Suprema Corte (cfr. Cass. civ. Sez. Un. n. 577/2008 che ha sostanzialmente superato la distinzione tradizionale tra obbligazione di mezzi e di risultato) proprio in virtù dei principi espressi dalla citata sentenza 13533/2001 in tema di riparto probatorio, il creditore della prestazione sanitaria deve, peraltro, limitarsi a provare il contratto (o contatto sociale), l'aggravamento della patologia o l'insorgenza di un'affezione e ad allegare il cd. "inadempimento qualificato" del debitore, con l'indicazione dell' errore del medico o comunque dell'inadempimento della struttura 'astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato" spettando invece al sanitario o alla struttura sanitaria, per il principio cd. di vicinanza o prossimità della prova (cfr. Cass. civ. 10297/04), dimostrare il diligente adempimento o che pur esistendo inadempimento, esso non sia stato rilevante sotto il profilo eziologico (cfr. Cass. sez. Un. 577/08, Cass. civ. 1538/2010).

Appare evidente il rilevo che assume la prova del nesso eziologico dovendosi dimostrare che il danno si è determinato per un fattore estraneo alla sfera soggettiva del medico e non ricollegabile eziologicamente alla sua condotta.

È noto che in tema di causalità rilevante penalmente gli artt. 40 e ss. c.p. dettano dei principi che impongono la verifica della probabilità statistica di un determinato evento e quindi il raffronto del dato statistico con la realtà processuale in modo da pervenire ad un elevato grado di probabilità "oltre ogni ragionevole dubbio". Peraltro in tema di nesso di causalità in ambito civilistico, le diverse funzioni assolte

dai due sistemi (penale e civile), e i diversi criteri adottati per affermare la responsabilità hanno determinato un graduale allontanamento dei due settori per quanto concerne criteri di individuazione ed accertamento del nesso di causalità.

La causalità penale appare, infatti, ispirata sostanzialmente a criteri che richiedono la credibilità razionale in elevato grado, oltre ogni ragionevole dubbio, in base a leggi statistiche, mentre la causalità civile appare basata sul diverso principio della cd.

preponderanza causale o del "più probabile che non". Inoltre, essendo la prova del nesso causale frequentemente fornita per presunzioni e mediante prova di fatti secondari, negli interventi di facile esecuzione la prova del fatto secondario sarà di regola sufficiente per considerare provato il nesso causale mentre negli interventi di alta specialità la prova dei fatti secondari non sarà sufficiente dovendo accertarsi il verificarsi della regola astratta, che non vi sono cause alternative, secondo una ricostruzione del nesso causale razionale e logica.

La responsabilità del medico (e quindi ex art. 1228 c.c. della struttura sanitaria per cui agisce) per violazione dell'obbligo del consenso informato, invece, prescinde dalla correttezza o meno del trattamento realizzato essendo del tutto indifferente ai fini della configurazione della condotta omissiva dannosa e dell'ingiustizia del fatto.

Estremi comunque ravvisabili, secondo la Suprema Corte, laddove il paziente, a causa della carente informazione, non sia stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni.

Si è, infatti, oramai da tempo riconosciuto l'esistenza nel nostro ordinamento di un diritto (avente anche copertura costituzionale) del paziente ad essere informato in maniera esaustiva con riferimento agli effetti di una determinata terapia, alle possibili alternative, alle diverse situazioni di rischio. Diritto che tende ad impedire al medico di sostituirsi al paziente nella decisione sull'an, sul quando e sul quomodo intervenire.

In presenza di una simile condotta omissiva il trattamento non può dirsi co. 11 della Costituzione (secondo cui nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), dell'art. 13 della Costituzione (che garantisce L'inviolabilità della libertà personale con riferimento alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica) e dell'art. 33

L.833/1978. Da ciò deriva la lesione della situazione giuridica del paziente relativamente alla salute ed integrità fisica essendo irrilevante se il peggioramento sia dipeso o meno da una corretta esecuzione del trattamento (cfr. Cass. 5444/2006) e considerato che la mancata acquisizione del necessario consenso informato pone a carico del sanitario l'intero rischio dell'insuccesso e delle complicanze, prevedibili e non , salvi i limiti di cui all'art. 1218 c.c.

Orbene nel caso di specie risulta dall'esperita CTU redatta dal dott. G.D.che l'attrice rivoltasi nel maggio 2004 allo studio odontoiatrico OTM per problemi di infiammazione gengivale e problemi di natura estetica di "sventagliamento dei denti anteriori" era sottoposta a riabilitazione protesica fissa comprendente realizzazione di un ponte circolare in metallo ceramica di 8 elementi all'arcata superiore da 14 a 24 previa estrazione degli incisivi e cure canalari dei rimanenti elementi, estrazione di 6 (n.d.e. 4 secondo i convenuti) denti all'arcata inferiore e applicazione di un protesi parziale mobile"

Quanto alle cure canali eseguite sui denti 14-13-23-24, le stesse sono espressamente dichiarate dal CTU, secondo conclusioni logicamente e tecnicamente motivate, cui questo Tribunale aderisce, non adeguate secondo le regole della moderna endodonzia risultando insufficienti sia come lunghezza che come riempimento. Peraltro tali carenze risultavano emendabili, e sembra che siano state effettivamente emendate presso altro professionista. Il CTU ha, quindi, considerato congruo stimare in complessivi Euro 900,00 il costo per rimediare a tale situazione ed in 6 giorni l'inabilità temporanea parziale al 25% conseguente all'esecuzione di tali ritrattamenti (cfr. CTU pagg. 5-6).

Circa L'estrazione di tali elementi il CTU evidenzia che, mentre la scelta estrattiva non costituisce una modalità terapeutica applicata solo in presenza di denti mobili o categoricamente da estrarre, potendo procedersi all'estrazione nell'ambito di un particolare progetto terapeutico anche di denti stabili, la parodontopatia diffusa da cui era affetta L'attrice potesse in linea generale essere affrontata anche con una scelta terapeutica diversa, di natura conservativa. Ha, peraltro, sostenuto che la scelta estrattiva fosse effettivamente una delle due scelte terapeutiche valide per risolvere il problema, probabilmente la più comoda e meno onerosa. Ma ha quindi precisato di non esser sicuro che i denti fossero necessariamente da estrarre.

Orbene a fronte di tali risultanze, ribadito come già esposto dal CTU che le problematiche lamentate e che potevano maggiormente indurre all'estrazione degli elementi fossero problematiche di natura estetica, costituiva onere della società convenuta o del sanitario chiamato in giudizio fornire prova dell'informativa prestata alla paziente circa la natura del trattamento sanitario eseguendo, dell'esistenza di possibili alternative terapeutiche.

Prova che invece non è stata fornita né le parti si sono offerte di fornire non potendo desumersi l'adeguatezza, completezza ed esaustività delle informazioni asseritamene fornite dalla semplice constatazione che l'attrice sia stata sottoposta alle cure odontoiatriche.

Ne consegue che, esclusa dal CTU (che si esprime in termini di "incertezza") peraltro l'assoluta necessità di intervenire con l'estrazione dei denti, lo svolgimento di tale attività terapeutica in assenza della dimostrata prestazione di un valido consenso informato (ovvero preceduto da un'esaustiva e completa informazione) da parte della paziente, giustifichi per i principi dianzi esposti l'affermazione della responsabilità del medico operante per l'estrazione dei denti, risolventesi in una lesione all'integrità psicofisica della paziente, e quindi della responsabilità ex art. 1228 c.c. della struttura sanitaria cui l'attrice si rivolgeva.

Quanto al numero di elementi dentari estratti rileva il Tribunale come mentre nella Rx del 15.4.04 che costituisce l'inizio del rapporto professionale con la convenuta "risultano presenti tutti i denti ad eccezione di 18 e 38" nella radiografia del 3.1.2005

che "fotografa" la situazione alla fine del rapporto professionale "si possono notare estrazione di 12-11-21-22-32-31-41-42-45-46" (cfr. relazione CTU pag. 3) Pertanto, dalla pur scarna documentazione medica acquisita sembra possibile ritenere accertato che 10 siano gli elementi estratti durante le terapie praticate presso la struttura gestita da OTM.

Pertanto sulla base delle considerazioni che precedono ed avuto riguardo alle

valutazioni espresse dal CTU anche nel suo supplemento peritale reputa il Tribunale che, tenuto conto che indubitabilmente a carico di tutti i denti estratti esisteva un problema parodontale (con più o meno mobilità), il danno non patrimoniale da lesione permanente conseguente all'estrazione di tali elementi dentari possa essere stimato in misura complessiva del 5% (considerato un danno non patrimoniale per ciascun dente sano in misura dell' 1% ridotto del 50% per effetto della preesistente patologia).

Non si ritiene, invece, di dover procedere ad un'ulteriore riduzione del danno per effetto dell'efficacia della protesizzazione atteso che ove si fosse consentita alla paziente di avere un'informativa adeguata la stessa avrebbe potuto accedere ad una scelta terapeutica eventualmente differente.

Passando alla quantificazione e liquidazione del danno subito dall'attrice giova ricordare che la Suprema Corte (cfr. Cass .civ. Sez. Un. n. 26972/08), risolvendo i contrasti esistenti tra quanti ritenevano che il danno non patrimoniale di cui all'art. 2059 c.c. comprendesse il danno biologico (inteso come lesione alla salute) ed il danno morale (inteso come sofferenza interiore transeunte) e quanti ritenevano che esso comprendesse anche il danno esistenziale, abbia altresì affrontato e risolto diverse questioni.

In particolare la Corte ha stabilito:

1) cosa deve intendersi per "danno non patrimoniale" precisando che si tratta di categoria ampia ed omnicomprensiva che comprende qualsiasi pregiudizio alla persona non suscettibile di valutazione economica;

2) quando sia risarcibile il danno non patrimoniale stabilendo che esso è risarcibile sia nei casi previsti dalla legge che nei casi di lesione grave di un diritto inviolabile della persona da cui sia derivato un pregiudizio non futile;

3) come deve liquidarsi il danno non patrimoniale prevedendo che vada liquidato con valutazione unitaria ed omnicomprensiva di tutte le conseguenze pregiudizievoli, senza duplicazioni e senza attribuire nomi diversi a pregiudizi eguali;

4) come deve essere provato in giudizio il danno non patrimoniale ritenendo che vada sempre allegato e provato da chi ne chiede il risarcimento, salva la possibilità di fare ricorso alle presunzioni semplici ed alle nozioni di comune esperienza.

Conseguenza di tali principi è stato il definitivo abbandono della tesi del danno esistenziale, non più concepibile quale autonoma categoria di danno.

Invero secondo questo orientamento il danno non patrimoniale costituisce categoria risarcibile di carattere unitario, all'interno del quale si possono distinguere diverse voci di danno solo attribuendo ad esse valenza descrittiva e non già considerandole come autonome poste risarcitorie. In altri termini pur potendo parlare di danno non patrimoniale, di danno estetico o alla vita di relazione, di danno esistenziale, ciò avverrà solo in via descrittiva costituendo essi i diversi aspetti del medesimo pregiudizio, suscettibili di essere diversamente apprezzati in relazione alle peculiarità del caso concreto, ma comunque operanti nell'ambito della stessa categoria di danno non patrimoniale.

Ed in tale categoria è ricompreso anche il danno morale soggettivo, inteso come sofferenza psichica transeunte costituente uno dei molteplici aspetti di cui deve tenersi conto nella liquidazione dell'unico ed unitario danno non patrimoniale. Invalidità biologica e sofferenza morale costituiscono, quindi, aspetti di un identico pregiudizio "...nell'ambito della categoria generale del danno non patrimoniale la formula danno morale non individua una autonoma sottocategoria di danno , ma descrive ... un tipo di pregiudizio, costituito dalla sofferenza soggettiva cagionata da reato in sé considerata, sofferenza la cui intensità e durata nel tempo non assumono rilevanza ai fini della esistenza del danno ma solo della quantificazione del risarcimento" (cfr. Cass. 26972/2008).

Il che non implica che la sofferenza morale derivata dalla lesioni non debba esser risarcita, rimanendo tale sofferenza sempre un danno, come tale risarcibile se derivante da una lesione della salute o comunque da un fatto reato. Tuttavia il medesimo pregiudizio, la sofferenza, non potrà esser oggetto di duplice liquidazione, come danno biologico e danno morale.

Peraltro, come detto, il danno non patrimoniale si ritiene risarcibile nei soli casi previsti dalla legge, casi che si dividono in due gruppi: quelli in cui la risarcibilità è espressamente prevista (come nel caso in cui la fattispecie illecita integri gli estremi di un reato) e quelli in cui pur non essendo prevista espressamente la risarcibilità, essa deriva da un'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2059 c.c. in quanto il fatto illecito ha vulnerato in modo consistente un diritto della persona tutelato dalla Costituzione.

Se il danno non patrimoniale deriva da fatti previsti dalla legge come reato il fondamento della risarcibilità del danno alla salute è indubbiamente costituito dall'art.185 co. 2 c.p. Pertanto il danno non patrimoniale sarà sempre integralmente risarcibile quale che sia la natura, l'entità, se la condotta dell'offensore è penalmente rilevante.

Giova precisare che secondo la giurisprudenza per la risarcibilità integrale del danno alla salute non è necessario che il fatto reato sia accertato dal giudice penale, né che la colpa del reo in caso di reato colposo sia stata accertata in concreto, essendo sufficiente che sia stata ritenuta sussistente dal giudice civile in base ad una presunzione di legge (Cass. sez. III n. 720 /2006, Cass. sez. III 15.7.2005 n. 15044).

Quando, invece, il danno non patrimoniale deriva da condotta non costituente reato occorre ricordare che secondo l'art. 2059 c.c. esso è risarcibile "nei soli casi previsti dalla legge", potendosi distinguere le ipotesi in cui è la legge ordinaria che prevede in modo espresso la risarcibilità del danno non patrimoniale, anche al di fuori delle ipotesi di reato, da quelle in cui, pur mancando un'espressa previsione della legge ordinaria, il fatto illecito ha leso un diritto della persona costituzionalmente protetto.

Può, infatti, accadere che il danno non patrimoniale non sia derivato né da un fatto astrattamente configurabile come reato né da altre fattispecie tipiche previste dalle norme ordinaria.

Ad esempio nei casi in cui la responsabilità dell'offensore risulta affermata non sulla base di un accertamento positivo della colpa né di una presunzione legale di colpa, ma in base ad una norma che preveda un'ipotesi di responsabilità oggettiva (ad es. ex art. 2051 c.c.). In tale ipotesi mancando un accertamento concreto dell'elemento soggettivo del reato (dolo o colpa) non sarebbe teoricamente configurabile un reato e la vittima non potrebbe invocare il risarcimento del danno non patrimoniale ex art.185 c.p. Tuttavia il danno non patrimoniale sarà comunque risarcibile sulla base, come detto, di un'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2059 c.c. rientrando, secondo la giurisprudenza della Suprema Corte, nella categoria dei "casi previsti dalla legge" tutte le ipotesi in cui il fatto illecito abbia leso un diritto della persona costituzionalmente garantito.

La risarcibilità del danno non patrimoniale, tuttavia, allorché derivi da un fatto non costituente reato presuppone che la lesione sia grave, eccedente la normale tollerabilità, il pregiudizio patito dalla vittima non sia futile, l'interesse leso abbia copertura costituzionale.

Proprio in ossequio a tali principi L'osservatorio per la giustizia civile di Milano ha elaborato delle nuove tabelle per la liquidazione del danno non patrimoniale, cui questo Tribunale aderisce, con cui è proposta la liquidazione congiunta:

- del danno non patrimoniale quale conseguenza della lesione dell'integrità psicofisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale;

- del danno non patrimoniale conseguente alle medesime lesioni in termini di "dolore", "sofferenza soggettiva".

Peraltro per individuare i valori monetari di tale liquidazione congiunta si è fatto riferimento -all'andamento dei precedenti giudiziari e si è proposta una tabella di valori monetari medi che corrispondo all'ipotesi di incidenza della lesione in termini "standardizzabili" poiché frequentemente ricorrenti;

-a percentuali di aumento di tali valori "medi" da utilizzare laddove il caso concreto presenti peculiarità allegate e provate, anche in via presuntiva, dal danneggiato.

Giova, peraltro, precisare che tale tabella contiene anche la quantificazione del danno liquidabile in caso di cd. micropermanenti e appare suscettibile di essere applicata laddove non si controverta in tema di risarcimento danni derivanti da circolazione stradale (per cui vigono tabelle ministerialmente approvate).

Pertanto come detto gli esiti permanenti riscontrati nell'attrice sono stati valutati in misura del 5% quale espressione del cd. danno non patrimoniale da invalidità permanente.

Tenuto conto dei principi dinanzi esposti in tema di risarcibilità del "danno non patrimoniale" ritiene questo Tribunale che alle lesioni accertate possano applicarsi le valutazioni di cui alla tabella adottata dal Tribunale di Milano.

Non si ritiene, peraltro che nel caso di specie sussistano gli estremi per procedere ad un ulteriore personalizzazione della quantificazione del danno non patrimoniale corrispondente al cd. danno biologico standard, già maggiorato avuto riguardo alla quota di patimento e sofferenza morale presumibile secondo massime di comune esperienza per casi analoghi.

Pertanto avuto riguardo alle tabelle indicate, all'età dell'infortunata all'epoca dei fatti (53 anni) appare congruo liquidare per il danno non patrimoniale da invalidità permanente l'importo di Euro 6.178,00 in moneta attuale.

Quanto al danno non patrimoniale da inabilità temporanea parziale in base alle tabelle indicate e alla durata quantificata dal CTU appare congruo liquidare l'importo di Euro 150,00 in moneta attuale (considerando quale valore per un giorno di ITT Euro100,00 e quindi di ITP al 25% in Euro 25,00).

Spetta, quindi, all'attrice quale danno emergente anche il rimborso delle spese ritenute congrue dal CTU per procedere al ritrattamento canalare quantificato in Euro 900,00.

Sugli importi liquidati in moneta attuale, previa loro devalutazione secondo gli opportuni indici Istat alla data dell'illecito, andranno computati gli interessi legali sui singoli importi annualmente rivalutati dalla stessa data al saldo effettivo.

Quanto alle somme liquidate per il danno emergente le stesse andranno invece opportunamente rivalutate secondo indici Istat dalla data dei relativi esborsi sino ad oggi e quindi sui singoli importi annualmente rivalutati andranno computati gli interessi legali dalla stessa data al saldo effettivo.

Ritiene, invece, il Tribunale che la domanda dell'attrice di restituzione dell'importo di Euro 2.001,29 corrisposto alla società convenuta per le prestazioni ricevute non possa trovare accoglimento.

Tale domanda restitutoria non ha infatti una valenza prettamente risarcitoria, ma presuppone che sia dichiarata la risoluzione del contratto intercorso tra le parti.

Risoluzione che, tuttavia, non risulta richiesta dall'attrice.

Pertanto la società convenuta, in forza del contratto di spedalità e comunque ex art. 1228 c.c., deve essere dichiarata tenuta a rispondere in solido con il dott. Z.A. nei confronti dell'attrice dei danni da essa risentiti per effetto dell'inadempimento del sanitario che ha effettuato gli interventi descritti in assenza di adeguata informativa e comunque in modo non perfettamente rispondente alle regole dell'arte medica.

Peraltro trattandosi di danni conseguenti direttamente a carenze ed omissioni della prestazione sanitaria prestata dal predetto professionista quest'ultimo sarà tenuto a manlevare la predetta struttura sanitaria di quanto essa sarà eventualmente tenuta a versare in favore dell'attrice.

Quanto alla domanda di manleva svolta dal Z.A. nei confronti della sua impresa assicuratrice rileva preliminarmente il Tribunale come, contrariamente a quanto evidenziato dalla F.S. la responsabilità del professionista non risulta invocata né dalla struttura sanitaria né dalla paziente in quanto Direttore Sanitario dello studio odontoiatrico, ma piuttosto quale sanitario che ha svolto la prestazioni odontoiatriche oggetto di censura da parte dell'attrice.

Neppure sembra poter operare una limitazione di operatività della polizza sul presupposto che tali attività sanitarie siano state prestate presso la struttura sanitaria de qua anziché presso i due indirizzi indicati nella stessa polizza atteso che nelle stesse condizioni generali di polizza si prevede espressamente che la garanzia valga ovunque venga svolta l'attività professionale e l'indicazione nella polizza dei due studi professionali sembra piuttosto riferibile ad eventuali coperture assicurative relative agli stessi locali ed edifici.

Contesta l'impresa assicuratrice l'operatività della copertura assicurativa relativamente all'illecito derivante dalla mancata dimostrazione di aver fornito alla paziente una completa ed esaustiva informazione e quindi alla violazione dell'obbligo di acquisire un consenso informato dalla paziente.

Orbene è innegabile che le condizioni generali predisposte dall'impresa prevedano tra le ipotesi di esclusione della garanzia che "l'assicurazione non vale per ... danni derivanti dalla mancata acquisizione del consenso informato...".

Sennonché le stesse condizioni dispongono in precedenza che "l'assicurazione vale anche per. .. l'insufficiente, inesatta, incompleta informazione fornita al paziente ... " (cfr.condizioni generali polizza prodotta sub doc. 7 da Z.A.).

Orbene la clausola su richiamata sembra attenere all'oggetto del contratto, ovvero il contenuto ed i limiti della garanzia assicurativa e quindi specifica il rischio garantito con la conseguenza che, non valendo essenzialmente per limitare la responsabilità dell'assicuratore quanto per determinare il rischio assicurativo, non le può essere attribuito carattere vessatorio e non richiede una specifica approvazione per iscritto.

Peraltro se ciascuna clausola deve essere interpretata avuto riguardo al tenore anche delle altre clausole, reputa il Tribunale che indubbiamente entrambe tali clausole sembrano riferirsi comunque alla necessità che il sanitario faccia precedere lo svolgimento della sua attività dalla prestazione in favore del paziente di adeguate, complete informazioni sul trattamento da eseguire, sui possibili rischi, sulle eventuali scelte terapeutiche alternative, ma le conclusioni cui pervengono tali clausole sono evidentemente differenti.

Così intese le due clausole appaiono, quindi, tra di loro in contrasto ed ai sensi dell'art. 1370 c.c., oltre che del previgente art. 1469 quater c.c. e dell'attuale art. 35 d. lvo 206/05, essendo inserite nelle condizioni generali di contratto predisposte dall'impresa assicuratrice, appare giustificata anche ex art. 1370 c.c. una interpretazione contro l'autore della clausola, nel senso di ritenere che tale garanzia assicurativa operi comunque anche in caso di violazione dell'obbligo del consenso informato, potendo ritenersi che la clausola che esclude L'operatività della polizza per violazione del consenso informato materialmente collocata dopo che era prevista invece la copertura assicurativa per insufficiente, inesatta od incompleta informazione, possa dar luogo ad una violazione del principio di trasparenza in danno del contraente privato. Conseguentemente tale clausola dovrebbe considerarsi inefficace se non addirittura nulla per contrasto con norma imperativa e per l'effetto l'impresa assicuratrice deve considerarsi tenuta a rispondere dei danni oggetto della presente contesa.

Reputa, tuttavia, il Tribunale che nel caso di specie si perviene alla medesima conclusione di ritenere operante la polizza assicurativa de qua laddove si volesse accedere ad una diversa interpretazione ritenendo le due clausole citate applicabili in situazioni differenti. In altri termini la clausola che prevede l'esclusione della garanzia potrebbe riferirsi all'assenza di qualsiasi forma di informazione finalizzata alla prestazione di un consenso informato del paziente mentre la clausola che prevede l'operatività della polizza anche per l'insufficiente, inesatta, incompleta informazione riguarderebbe la diversa ipotesi in cui una "descrizione" ovvero un'informazione sull'intervento terapeutico da realizzare, sia pur insufficiente ed inadeguata, vi sia stata.

Infatti nel caso di specie non risulta oggetto di censura da parte della paziente l'assoluta mancanza di informazioni circa la scelta terapeutica adottata o le possibili complicanze, essendo invece oggetto di doglianza l'omessa prospettazione dell'esistenza di scelte terapeutiche alternative, di carattere conservativo, che avrebbe potuto indurre l'attrice ad operare scelte differenti (tenuto conto anche della sua età e della manifestata esigenza di effettuare l'intervento soprattutto per ragioni di carattere estetico).

Ne consegue che l'impresa assicuratrice deve essere dichiarata tenuta e condannata a manlevare il terzo chiamato di quanto egli sia tenuto a corrispondere all'attrice, anche a titolo di rimborso spese processuali, salva la franchigia del 1/10 prevista in contratto.

Quanto alle spese di causa l'esito complessivo del giudizio giustifica la condanna in solido della convenuta e del terzo chiamato a rifondere l'attrice delle spese di causa, come liquidate in dispositivo.

Quanto al rapporto tra la convenuta ed il terzo chiamato ritiene il Tribunale che mentre la natura dei rapporti contrattuali tra essi esistenti possa rendere equo disporre la compensazione delle dichiarato tenuto a manlevare

eventualmente corrisposte da OTM spese di causa, il terzo chiamato deve essere dichiarato tenuto a manlevare la convenuta anche delle spese processuali eventualmente corrisposte da OTM all'attrice.

All'accoglimento della domanda di manleva svolta nei confronti dell'impresa assicuratrice consegue la condanna di quest'ultima a rifondere il proprio assicurato delle spese di causa.

Spese processuali liquidate in dispositivo. Spese di ATP e di CTU come liquidate in corso di causa interamente a carico di parte convenuta e del terzo chiamato in via definitiva.

P.Q.M.

Il Tribunale di Novara, in composizione monocratica, definitivamente pronunziando, ogni diversa istanza, eccezione e deduzione disattesa,



Dichiara la responsabilità di O.T.M. Dental s.n.c. di O.T.& C. ex art. 1228 c.c. e la responsabilità diretta di dott. Z.A. in ordine all'evento lesivo lamentato dall'attrice e per l'effetto.

Condanna la convenuta ed il terzo chiamato in solido al risarcimento del danni patiti dall'attrice F.M.A. danni liquidati in:

Euro 6.178,00 in moneta attuale per il danno non patrimoniale da invalidità permanente;

Euro 150,00 in moneta attuale per il danno non patrimoniale da inabilità temporanea parziale;

Euro 900,00 per il danno emergente.

Sugli importi liquidati in moneta attuale, previa loro devalutazione secondo gli opportuni indici Istat alla data dell'illecito, andranno computati gli interessi legali sui singoli importi annualmente rivalutati dalla stessa data al saldo effettivo.

L'importo liquidato per il danno emergente andrà rivalutato secondo indici Istat dalla data dei relativi esborsi sino ad oggi e quindi sui singoli importi annualmente rivalutati andranno computati gli interessi legali dalla stessa data al saldo effettivo.

Rigetta la domanda di restituzione dell'importo di Euro 2.001,29 versato a titolo di corrispettivo al convenuto in mancanza di domanda di risoluzione del contratto tempestivamente formulata;

dichiara tenuto e condanna Z.A. a manlevare la convenuta O.T.M. Dental s.n.c. di O.T.& C. di tutte le somme che questa dovesse esser tenuta a corrispondere, anche per spese processuali, all'attrice;

dichiara tenuta e condanna F.S. s.p.a. a manlevare Z.A. di tutte le somme, anche per spese processuali, dal medesimo dovute in favore dell'attrice, ed anche in via di manleva in favore della convenuta, come in questa sede liquidate, salva la franchigia in misura di 1/10 prevista dalla polizza assicurativa.

Condanna la convenuta e Z.A. , in solido, alla refusione totale delle spese di causa sostenute dall'attrice, spese liquidate in Euro 2.800,00 per onorari, Euro 2.718,50 per diritti, Euro 474,05 per esborsi, oltre spese generali, cpa ed iva di legge.

Dichiara compensate le spese di causa tra la convenuta e Z.A. .

Condanna la terza chiamata F.S. s.p.a. a rifondere il terzo chiamato delle spese di causa liquidate in Euro 2.000,00 per onorari, Euro 1.600,00 per diritti, Euro 12,73 per esborsi, oltre spese generali, cpa ed iva di legge.

Spese di CTU e di ATP a carico in via definitiva della convenuta e del terzo chiamato.



Novara 30.6.2010

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