Autore: Norberto Bobbio Note sull'autore: consuetudine (1961)



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Autore: Norberto Bobbio
Note sull'autore: 

CONSUETUDINE (1961)

a) TEORIA GENERALE

 

1.      Considerazioni preliminari.



2.      La consuetudine come fonte di diritto.

3.      I requisiti della consuetudine.

4.      Il fondamento del diritto consuetudinario cercato nell'autorità del soggetto che lo pone.

5.      ... nel comportamento degli utenti.

6.      ... nella materia regolata.

7.      ... nel riconoscimento del giudice.

8.      ... nell'appartenenza ad un ordinamento giuridico.

9.      Confronto tra consuetudine e legge.

10.  Consuetudine superiore alla legge.

11.  Consuetudine pari alla legge.

12.  Consuetudine inferiore alla legge.

13.  Consuetudine e legge nell'evoluzione del diritto.



1. Considerazioni preliminari.

Tutta la nostra tradizione giuridica è dominata dalla distinzione tra due modi tipici di produzione del diritto: la consuetudine e la legge. La consuetudine rappresenta il modo spontaneo, naturale, incosciente, informale, contrapposto a quello riflesso, artificiale, cosciente, formale. Ancor più plasticamente, la consuetudine rappresenta il diritto che nasce direttamente dai conflitti sociali esistenti in una determinata società, la legge il diritto che nasce dalla società attraverso l'intermediazione di un potere organizzato. La forza da cui scaturisce la prima è quella della tradizione; la forza da cui nasce la seconda è quella di una volontà dominante: l'una impersonale, l'altra personale o personificata. Non vi è società organizzata in cui questi due momenti della produzione giuridica non siano, in misura maggiore o minore, presenti. La storia della consuetudine è la storia della funzione e dell'efficacia delle regole derivanti dal costume nella evoluzione del diritto. Ma questa storia deve esser tenuta distinta dalla storia della dottrina sulla consuetudine, che è la storia del modo con cui i giuristi hanno valutato la funzione e l'efficacia del diritto consuetudinario. Le due storie non coincidono necessariamente. Non bisogna dimenticare che la dottrina giuridica ha scopi non solo descrittivi, ma prescrittivi: orbene, nei paesi sotto l'influsso del diritto romano, dominati dalla codificazione giustinianea prima, dalle codificazioni moderne poi, la dottrina ha di solito sottovalutato l'elemento consuetudinario nella formazione del diritto. La sua maggior preoccupazione, generalmente, è stata quella di stabilirne i limiti o di giustificarlo riducendolo a qualche cosa d'altro (ora alla volontà del legislatore, ora al riconoscimento del giudice); e ciò nonostante è risuonata frequentemente sulla bocca dei giuristi dell'ultimo secolo la recriminazione sul troppo inchiostro versato per un argomento così poco degno, sulla sproporzione tra le pagine dedicate allo studio della consuetudine e la sua scarsa o nulla importanza pratica. In due momenti soltanto della storia del pensiero giuridico più recente la consuetudine ha avuto, nell'àmbito del diritto statale, il suo quarto d'ora di celebrità, con la scuola storica al principio del secolo scorso, con la scuola del diritto libero, al principio di questo: entrambe caratterizzate da un'appassionata (e sfortunata) reazione contro l'onnipotenza del diritto legislativo. Lo studio del diritto consuetudinario oggi è affidato quasi esclusivamente alla dottrina del diritto internazionale, dove, da ultimo, il concetto di diritto spontaneo ha fornito il principale argomento contro la concezione tradizionale del diritto positivo (1); ed è pur sempre coltivato in quella sede di ricerche più dottrinali che pratiche, che è la teoria generale del diritto, dove la consuetudine è un banco di prova severissimo per i concetti generali del diritto, come imperatività, destinatari, validità ed effettività. Ma non manca qualche sintomo di risveglio anche nell'àmbito del diritto statale vigente (2).

I problemi essenziali che la dottrina della consuetudine ha dovuto affrontare nel corso dei secoli sono due: la natura del diritto consuetudinario; la forza del diritto consuetudinario nella società. Sono i problemi a cui è dedicata prevalentemente questa voce, la quale tratta del primo nei § 2-8, del secondo nei § 9-13. Nella trattazione del primo, abbiamo fatto frequenti riferimenti alla storia della dottrina della consuetudine; nella trattazione del secondo, alla storia della consuetudine.



NOTA:

(1) AGO, Diritto positivo e diritto internazionale, in Comunicazioni e studi dell'Istituto di diritto internazionale e straniero dell'Università di Milano, Milano, 1955.



NOTA:

(2) Mi riferisco in modo particolare agli studi del BALOSSINI, Consuetudini, usi, pratiche, regole del costume, Milano, 1958; ID., Gli usi del commercio tessile in Italia, Milano, 1954; ID., Gli usi locativi urbani in Italia, Milano, 1958; ID., Usi e tariffe della mediazione in Italia, Milano, 1959. Di questi studi, e segnatamente del primo, mi sono valso nella redazione della presente voce.

2. La consuetudine come fonte di diritto.

La consuetudine è una specie del genere «fonti del diritto». La sua teoria si inserisce nella teoria più generale delle fonti del diritto (v. Fonti del diritto ). Che la consuetudine sia una fonte del diritto, è dottrina comune. Ma è tutt'altro che pacifico il significato dell'espressione «fonti del diritto». Secondo che si attribuisca a «fonti del diritto» questa o quella ac accezione, anche il significato del termine «consuetrudine» è destinato a mutare. È particolarmente rilevante, allo scopo di dare una definizione iniziale della consuetudine, la distinzione tra fonti di cognizione giuridica e fonti di produzione giuridica. Per fonte di cognizione si intende il complesso dei materiali da cui l'organo autorizzato a emanare norme giuridiche trae il contenuto della disposizione che esso pronuncia; per fonte di produzione, il fatto che un determinato ordinamento giuridico considera idoneo a produrre norme giuridiche. La mancata distinzione tra i due significati è causa talora di confusione o di difficoltà meramente verbali: ad esempio, la dottrina, cioè il complesso delle opere dei giuristi, è fonte di cognizione, anzi, è, nelle società giuridicamente evolute, la fonte di cognizione per eccellenza, quella da cui il legislatore e il giudice traggono più frequentemente i materiali per elaborare norme giuridiche; quando ci si domanda se la natura delle cose sia fonte di diritto, la difficoltà si scioglie se si risponde che essa è fonte non di produzione, ma di cognizione; le decisioni dei giudici sono nello stesso tempo fonti di produzione giuridica nel singolo caso deciso, o con riguardo ai casi futuri dove vige il principio del precedente obbligatorio, e fonti di cognizione per i giudici successivi non vincolati dal precedente; la legge che è di solito la fonte di produzione per eccellenza, diventa fonte di cognizione per il giurista che ne trae la maggior parte dei materiali per le proprie costruzioni scientifiche.

Quanto alla consuetudine, che essa sia fonte di cognizione, non dà luogo a dubbi: anche coloro che la considerano fonte secondaria o indiretta, nel senso di attribuirle forza vincolante solo in quanto venga espressamente o tacitamente riconosciuta da fonti primarie o dirette, come la legge o la giurisprudenza, non negano che da essa tanto il legislatore quanto il giudice possano trarre materiali idonei alla produzione di norme giuridiche. Chi nega alla consuetudine il carattere di fonte del diritto, non rifiuta di attribuirle il carattere di fonte di cognizione, bensì quello di fonte di produzione. Sulla considerazione della consuetudine come fonte di produzione, la dottrina è discorde. In sede di teoria generale del diritto, il problema principale e tradizionale della consuetudine è se essa sia fonte di produzione giuridica, in qual senso ed entro quali limiti. L'affermazione che essa sia fonte di produzione giuridica significa: 1) che è un procedimento idoneo a produrre regole di condotta; 2) che le regole di condotta, da essa prodotte, appartengono a quella specie particolare di regole, che sono le norme giuridiche. La prima affermazione è generalmente ammessa; la seconda, invece, è contestata. Le critiche che si sogliono muovere alla consuetudine come fonte di diritto sono rivolte a negare alla consuetudine la capacità non già di produrre regole di condotta, ma di produrre regole giuridiche, cioè regole di una specie particolare. Il riconoscere in ogni società l'esistenza di regole del costume non conduce necessariamente all'ammissione che vi siano regole giuridiche consuetudinarie accanto alle regole giuridiche formatesi attraverso il procedimento della legislazione o della giurisprudenza. Le regole consuetudinarie danno luogo a quel fenomeno, comune ad ogni società, che è il costume: ora il costume non è diritto; anzi la differenza fra diritto e costume viene cercata di solito proprio nella differenza fra le rispettive regole di condotta.

3. I requisiti della consuetudine.

La consuetudine in ogni società, e specie nelle società primitive, è una delle principali fonti di regole di condotta. Regole sociali nascono, o dalla tradizione, o da autorità pubbliche costituite e riconosciute, o dalla necessità o natura delle cose. Le regole consuetudinarie sono quelle che nascono dalla forza della tradizione. La dottrina giuridica si è soffermata con particolare attenzione sulla consuetudine in quanto generatrice di regole di condotta, e ha per lunga e costante tradizione fissato alcuni requisiti che essa considera come determinanti per la formazione di una regola consuetudinaria, e quindi come delimitanti l'àmbito di validità di una regola consuetudinaria al fini della sua applicazione nei tribunali. Si tratta della dottrina dei cosiddetti requisiti esterni, che costituiscono l'elemento materiale della consuetudine, inteso come contrapposto a spirituale o a psicologico, e non a formale, giacché, se si considera, anziché la coppia materiale-spirituale, la coppia materiale-formale, quei requisiti costituiscono l'elemento formale, piuttosto che quello materiale, cioè la forma che la consuetudine deve assumere per essere idonea a produrre regole di condotta, indipendentemente dal contenuto, preso in considerazione da altri requisiti (come, ad esempio, la rationabilitas).

Il principale requisito esterno è il decorso del tempo, ovvero il fatto che i comportamenti, oggetto della regola, sono stati ripetuti per un certo periodo di tempo. Che il decorso del tempo idoneo alla formazione di una regola consuetudinaria debba essere quantitativamente determinato, non è regola costante: la disciplina del diritto canonico che, attraverso una analogia tra diritto consuetudinario e prescrizione, fissa il numero degli anni utili alla formazione della consuetudine (§ 11), non trova riscontro negli ordinamenti statali contemporanei, che lasciano il giudizio sulla vetustà della consuetudine al libero apprezzamento del giudice. Nel diritto inglese, la consuetudine doveva essere immemorabile, e si intendeva per immemorabile quella consuetudine di cui potevasi provare l'esistenza prima del 1189, primo anno del regno di Riccardo I.

È dottrina costante, invece, dal diritto comune in poi, quella che enumera alcuni requisiti come necessari alla ripetizione o reiterazione dei comportamenti, oggetto della regola consuetudinaria, affinché il decorso del tempo dia origine ad una regola consuetudinaria. Vari e non sempre perfettamente coincidenti sono i requisiti della ripetizione, di volta in volta enumerati. Una certa concordanza esiste nell'accoglimento dei cinque seguenti: 1) generalità; 2) uniformità; 3) costanza (o continuità); 4) frequenza; 5) pubblicità. Per «generalità» si intende che il comportamento ripetuto non deve essere di una sola persona, ma di più persone, della maggior parte delle persone che si trovano nella situazione prevista; per «uniformità» si intende che quella generalità di persone deve comportarsi, nella situazione prevista, in modo identico o perlomeno simile (ma questo requisito è già contenuto nella stessa nozione di ripetizione, perché, se i comportamenti non fossero uniformi, non si potrebbe neppure parlare di ripetizione); per «costanza» (o continuità), che la ripetizione non deve essere interrotta; per «frequenza», che, oltre che non interrotta, deve succedersi a brevi intervalli; per «pubblicità», che il diritto di cui si chiede il riconoscimento in base alla regola consuetudinaria consolidata, non sia stato esercitato segretamente.

Questi requisiti sono stati elaborati dalla dottrina nei confronti delle consuetudini che si formano nei rapporti tra privati, per esempio, degli usi del commercio o dell'agricoltura. Altro discorso conviene che sia fatto circa le consuetudini nel diritto pubblico o nel diritto internazionale. Qui il decorso del tempo ha minore importanza e in nessun caso è richiesta la longi temporis praescriptio. Via via che si passa, per quel che riguarda gli utenti, dai privati agli organi dotati di poteri d'impero, e quindi capaci di produrre diritto scritto volontario, la formazione della regola consuetudinaria diventa sempre più rapida, sino al caso limite degli organi legislativi supremi, come il Parlamento, in cui può bastare talora un solo atto innovativo per dar vita ad una norma costituzionale non scritta: in questo caso, però, mentre è corretto parlare di diritto costituzionale non scritto in contrapposto al diritto legislativo o scritto, non è altrettanto corretto parlare di diritto consuetudinario, perché è venuta a mancare per la formazione della regola quella ripetizione dei comportamenti, in cui consiste la consuetudine. Il termine più proprio per indicare questo modo di formazione del diritto è «precedente». Si può dire allora che nel caso di organi dotati di potestà d'impero il diritto non scritto conosce, accanto alla figura della regola consuetudinaria propriamente detta, quella del precedente; ma, com'è noto, molto spesso l'espressione «diritto consuetudinario» viene adoperata in senso largo, per indicare ogni specie di diritto non scritto, o addirittura il diritto non legislativo. Tra i requisiti della ripetizione della consuetudine privatistica quello che certamente vien meno nel caso di consuetudine costituzionale, là dove ripetizione vi è stata, è quello della generalità: la consuetudine costituzionale può nascere dal comportamento uniforme e costante di un organo solo, sia esso il governo, uno dei rami del Parlamento e così via. Anche il requisito della frequenza, trattandosi di comportamenti di solito non numerosi, perde gran parte del suo valore (3).



NOTA:

(3) Ricordiamo, a puro titolo di curiosità, la tesi di chi ha negato ogni valore all'elemento temporale della consuetudine e vi ha sostituito l'elemento spaziale, sostenendo che «la ripetizione uniforme della data condotta non è necessario che si diluisca nel tempo, quando sia estesa nello spazio, cioè nella società, sia essa professionale o territoriale» (FERRARI, Introduzione ad uno studio sul diritto pubblico consuetudinario, Milano, 1950, 67).

4. Il fondamento del diritto consuetudinario cercato nell'autorità del soggetto che lo pone.

La ripetizione degli stessi comportamenti per un certo periodo di tempo dà luogo ad una regola consuetudinaria, ma non di per se stessa ad una regola giuridica, cioè a quella specie di regole di condotta che costituiscono il diritto consuetudinario. Anche le regole del costume sono il prodotto di consuetudini. Il cosiddetto requisito esterno, di cui sin qui si è discorso, non serve a distinguere una regola del costume da una regola giuridica. Chi ritiene legittimo parlare di un diritto consuetudinario come di una specie del genere diritto, cioè come di un insieme di regole giuridiche, deve preoccuparsi di trovare un criterio di distinzione tra regole del costume e diritto consuetudinario oltre l'elemento esterno o materiale della ripetizione. La ricerca di questo criterio distintivo ha dato luogo a differenti opinioni, anzi a vere e proprie scuole, e costituisce la parte più controversa e di gran lunga più importante della dottrina intorno alla natura della consuetudine giuridica.



In generale si può dire che la risposta alla domanda qual sia l'elemento che determina il passaggio dalla consuetudine non giuridica alla consuetudine giuridica, dipende dalla nozione di diritto di volta in volta prescelta, e che pertanto nella teoria relativa alla giuridicità delle norme consuetudinarie si ritrova la varietà delle teorie intorno alla nozione di diritto. La nota differenziale della norma giuridica rispetto alle norme morali, da un lato, e alle norme del costume dall'altro, è stata cercata in qualche carattere peculiare ora del soggetto che la pone, ora del soggetto cui è rivolta, ora della materia regolata, ora del meccanismo della sanzione. La ricerca della giuridicità delle norme consuetudinarie ha seguito su per giù questa stessa strada e può considerarsi quindi come una manifestazione della travagliata vicenda della definizione del diritto. Le soluzioni, che sono state date di volta in volta al problema della giuridicità della consuetudine, sono le stesse escogitate per rispondere alla domanda generale: «che cos'è il diritto?».

La dottrina tradizionale della consuetudine, detta comunemente romano-canonistica, che ha dominato incontrastata sino al fiorire della scuola storica, passando dal diritto romano al diritto comune, dal diritto canonico al diritto civile, dal diritto dello Stato al diritto internazionale, cerca il fondamento del valore giuridico della regola consuetudinaria nel prestigio del soggetto cui deve la propria esistenza, il popolo, considerato come l'organo per eccellenza di ogni forma di produzione giuridica. Sotto questo rispetto il diritto consuetudinario non si distingue dal diritto legislativo: il fondamento della loro forza giuridica è lo stesso, cioè la volontà del popolo. La differenza è puramente e semplicemente procedurale: nella formazione della legge la volontà del popolo è espressa (direttamente o indirettamente); nella formazione della consuetudine la volontà del popolo è tacita. In un celebre passo di Ermogeniano (D. 1, 3, 35), ove si vuol mostrare che legge e consuetudine hanno pari dignità, la seconda è chiamata tacita civium conventio. In un altro celebre passo, Giuliano pone legge e consuetudine sullo stesso piano con queste parole: «Nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et factis?» (D. 1, 3, 32, 1) (4). Nell'elaborazione del pensiero giuridico medioevale, sino alle soglie dell'età moderna, considerato il popolo come ente politico, titolare del potere sovrano, la dottrina della consuetudine continua ad appartenere a quelle teorie del diritto che cercano l'elemento caratteristico delle norme giuridiche, e quindi anche della consuetudine, nella natura particolare del potere da cui promanano, consistente nella superiorità o sovranità, intesa come potere invincibile, che sta a fondamento di ogni altro potere e non è da alcun altro a sua volta fondato. Così si spiega perché nella dottrina medioevale, e più ancora in quella dei giuristi durante il prevalere delle monarchie assolute, la tesi originaria della tacita voluntas populi sia stata soppiantata da quella della tacita voluntas principis o superioris, senza che la soluzione del problema giuridico della consuetudine abbia cambiato natura: nell'un caso e nell'altro, viene considerata norma giuridica quella che può essere fatta risalire alla volontà di colui o coloro che detengono il potere sovrano. Ciò che mutava in questo passaggio era il prestigio della consuetudine come fonte autonoma di diritto: mentre il popolo può essere considerato autore di norme e legislative e consuetudinarie, il principe è l'autore per eccellenza del solo diritto legislativo, e pertanto ammettere come norme giuridiche solo le consuetudini approvate dal principe significava disconoscere l'autonomia del diritto consuetudinario. Non diverso è stato il tipo di soluzione dato al problema del fondamento della consuetudine nel diritto internazionale, nella prima fase del positivismo giuridico, oggi superata, quando si sostenne che la consuetudine internazionale derivava la sua validità giuridica dal tacito consenso degli Stati: anche in questo caso la teoria della consuetudine si identificava con la teoria secondo cui diritto è il complesso delle regole emanate direttamente o indirettamente dai soggetti che detengono il potere sovrano.

La volontà tacita del popolo o del principe era una finzione legalistica. A questo modo di porre il problema della consuetudine, che si era tramandato per secoli, reagì energicamente la scuola storica con un tipo di analisi che oggi diremmo sociologica o realistica, anche se sfociava nella scoperta di un'entità piuttosto misteriosa e inafferrabile, com'era lo spirito del popolo. Fondamento del valore giuridico della consuetudine era pur sempre il popolo, ma non più come ente politico della dottrina tradizionale, ma come formazione naturale, o sociale, contrapposta alla formazione artificiale dello Stato. Il PUCHTA, che fu il maggior seguace del SAVIGNY, e uno dei più profondi studiosi del diritto consuetudinario (5), affermava che tre sono le vie di formazione del diritto: l'accordo naturale delle convinzioni, la legislazione e la scienza, donde derivano rispettivamente il diritto consuetudinario, il diritto promulgato, e il diritto dei giuristi o scientifico. Ogni forma di diritto nasce dalla convinzione giuridica del popolo: il popolo, non lo Stato, è il creatore originario del diritto in tutte le sue forme. Ma la fonte genuina, immediata, quella da cui anche le altre forme giuridiche, quella legislativa e quella scientifica, derivano, è il diritto popolare che nella consuetudine ha la sua manifestazione e la prova della sua esistenza. In contrasto con le teorie sino allora dominanti intorno alla consuetudine, il PUCHTA fissa essenzialmente tre punti: 1) il diritto consuetudinario sorge dal popolo in senso naturale e non in senso politico; 2) sorge in modo immediato a differenza del diritto scientifico con cui troppe volte è confuso; 3) si esprime nel costume, cioè nel comportamento generale, costante, uniforme dei consociati, onde viene invertita la tesi tradizionale che faceva del diritto un prodotto del costume, essendo, invece, secondo il PUCHTA, il costume un prodotto del diritto; e pertanto la ripetizione non è elemento costitutivo, ma soltanto probativo del diritto popolare. La rivalutazione del diritto consuetudinario, compiuta dalla scuola storica, consistette nel fare del diritto popolare, che si esprime nel costume, la fonte principale del diritto, mentre la dottrina tradizionale, elaborata nella tarda epoca del diritto romano, quando il diritto scritto aveva preso ormai il sopravvento sul diritto non scritto, aveva espresso la tendenza opposta, attribuendo alla consuetudine un fondamento che l'avvicinasse alla legge, ne facesse un'imitazione della legge, come aveva detto in un noto passo il giurista Gaio: «Nam diuturni mores consensu utentium comprobati legem imitantur» (I, 1, 2, 9). Rispetto alla teoria tradizionale, che poneva il fondamento della consuetudine nella volontà del legislatore, il PUCHTA replicava che lo Stato stesso, nella migliore delle ipotesi, derivava il proprio potere da quella stessa convinzione popolare da cui lo traeva il diritto consuetudinario.



NOTA:

(4) Per la storia della dottrina sulla consuetudine, fondamentale è ancora l'opera di BRIE, Die Lehre vom Gewohnheitsrecht. Eine historisch-dogmatische Untersuchung, Breslau, 1899. La più ampia trattazione e critica della dottrina romano-canonistica si trova in LAMBERT, La fonction du droit civil comparé, Paris, 1903, 111-804. Pur sempre da consultare come fonte storica è la classica opera di PUCHTA, Das Gewohnheitsrecht, 2 voll., Erlangen, 1828-1837, soprattutto il primo volume. Per un particolareggiato commento al frammento di GIULIANO, sopra citato, cfr. STEINWENTER, Zur Lehre vom Gewohnheitsrecht, in Studi in onore di Bonfante, II, Milano, 1930, 419-441.




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