Camera penale veneziana antonio pognici



Scaricare 50.97 Kb.
01.06.2018
Dimensione del file50.97 Kb.

CAMERA PENALE VENEZIANA

ANTONIO POGNICI
Mestre 30 novembre 2012
Detenzione e diritti umani ”

Di diritti umani parlano numerose fonti: dalla convenzione Onu del 1948, alla Convenzione di Roma nel 4 novembre 1950 a numerose altre fonti.

Il riconoscimento di un patrimonio minimo di diritti che compete ad ogni uomo solo perché tale mi sembra una delle conquiste fondamentali del secolo che ci ha preceduto, anche se non si può non sottolineare come da più parti - e a ragione - si sia parlato di “diritti deboli”.

A maggior ragione questi diritti divengono “deboli” nel caso in cui si tratti di farli valere nei confronti di soggetti nei cui confronti sia stata legittimamente disposta la confisca del bene fondamentale della libertà personale.

Si parla di debolezza di questi diritti in quanto mancano spesso dei meccanismi di tutela processuale oppure, quando sia presente una tutela processuale, mancano dei meccanismi di esecuzione forzata volti alla pratica attuazione del contenuto della norma.

Si sa che un diritto riconosciuto, un diritto sancito, esplicitato o in una carta costituzionale, o in un’altra legge scritta, o fondato sulla consuetudine non scritta, oppure ancora che trovi la sua radice in qualsiasi altra fonte, presenta infatti tra i suoi connotati fondamentali, tra i suoi attributi coessenziali, non solo quello di essere riconosciuto come tale, e dunque fatto vivere nelle pronunce dei giudici che ne affermino l'esistenza ogni volta se ne riconosca la violazione nel caso concreto, ma anche - e soprattutto - presenta l’attributo di essere assistito dal meccanismo dell'esecuzione forzata nel caso in cui, a valle della pronuncia del giudice, l’autore del torto non possa o non voglia adeguarsi alla pronuncia stessa per ripristinare l'ordine giuridico violato.

La capacità di essere imposto coattivamente è infatti una delle prerogative essenziale di qualsiasi diritto.

Eppure, nonostante tutte le analisi compiute dagli studiosi della filosofia del diritto e della teoria generale del diritto e del processo, appare oggi sempre più indebolita la tesi secondo cui il diritto, per come nasce e per come è capace di imporsi, coincide con la forza.

Lo si è detto e ripetuto: la norma giuridica è insensibile ad un concetto astratto di giustizia, ed è invece sensibile all'idea di giustizia - per sua natura mutevole - sposata da chi di volta in volta riesca, con la forza, a conquistare il potere: con la forza - si badi - da qualunque fonte provenga (dal successo conseguito in un'elezione democratica o da un colpo di Stato militare non fa differenza).

Mi sembra però che la storia del diritto moderno, a differenza di quanto accadeva nel passato, sia invece caratterizzata da una divaricazione sempre crescente tra il diritto promesso (che pure proviene dalla “forza” della quale ho appena detto) e il diritto attuato.

Dopo gli orrori che hanno contrassegnato il 20º secolo (le grandi guerre mondiali, le dittature nazista e fascista, ecc.), abbiamo assistito all'emersione a livello normativo di dichiarazioni universali, di trattati, di convenzioni che hanno recepito le più alte aspirazioni ideali dell'uomo e che si sono tradotte in altisonanti affermazioni di principio.

Anche la nostra Costituzione si sostanzia, nel Titolo primo della prima Parte, nell'affermazione a livello di princìpi dell’esatto contrario del substrato ideologico che aveva ispirato le scelte sciagurate che avevano propiziato l’avvento del ventennio prima e della seconda guerra mondiale poi.

Quando però - una volta scritta la Carta ed averla riempita di sacrosante ed altisonanti affermazioni - si è trattato di attuarla, i giuristi si sono subito resi conto che una cosa era che il legislatore consegnasse in un testo di legge il Paradiso che avrebbe voluto, e altra cosa era invece dare pratica attuazione a quell'impianto normativo, che pure era stato così efficacemente consegnato nel testo della Carta fondativa del nuovo assetto statuale basato - per la prima volta in Italia - sulla democrazia universale rappresentativa.

Così si è cominciato per così dire ad annacquare il brodo, ad attutire con ogni mezzo l'efficacia precettiva e cogente di pur chiarissimi dettati normativi, iniziando ad esempio a distinguere tra norme costituzionali programmatiche e norme costituzionali immediatamente precettive.

Ci sono voluti decenni per spostare il confine tra le une e le altre, e molto tempo ancora per trovare il coraggio di riconoscere l'immediata precettività di alcune norme fondamentali, in relazione alle quali si è potuto affermare che esse erano immediatamente applicabili dal giudice senza il bisogno dell'intermediazione - per così dire - della legislazione ordinaria.

Un esempio per tutti: l'art. 36 della Costituzione sulla retribuzione, che deve garantire un'esistenza libera e dignitosa, norma che i giudici del lavoro hanno avuto il coraggio di ritenere operante fin da subito, così di fatto estendendo erga omnes la contrattazione collettiva anche nei confronti delle parti non iscritte alle organizzazioni sindacali stipulanti.

E’ successo che ci si è dovuti arrendere ad una naturale evidenza, e cioè che la storia dell’attuabilità dei diritti promessi va di pari passo con le condizioni dell'economia: così più il pil cresceva, più il boom economico si affermava, più i giudici - sostenuti dalla Corte costituzionale, che apriva sempre di più il varco all’attuazione dei diritti, facendo terra bruciata della legislazione anteriore alla Costituzione - riuscivano a tutelare effettivamente i diritti riconosciuti dalla Costituzione medesima.

Che oggi il diritto sia dominato dall'economia, o che ci sia una fortissima crisi del rapporto tra i due, è comprovato dall'esempio dell’I.L.V.A. di Taranto, in relazione al quale abbiamo assistito a più riprese alle apparizioni televisive di più esponenti del governo, che hanno testualmente affermato che “costa troppo” attuare il provvedimento del g.i.p.

Così, se il diritto ordina il reintegro di 19 lavoratori FIOM licenziati, la legge dell'economia alza subito dopo la voce - magari pretestuosamente - e invoca il licenziamento di altrettanti 19 lavoratori non FIOM (qualcuno ha scherzosamente detto che la Fiat, abituata a fare la 4 × 4, inizia a fare la 19 x 19).

Se la legge - ribellandosi all'orrore degli ospedali psichiatrici giudiziari - ne dispone la chiusura, le ragioni dell'economia sono lì ad invocare una lunga proroga all'operatività del termine finale della loro dismissione.

L'economia - del resto - sembra aver oggi preso il sopravvento non solo sul diritto, ma perfino sulla politica, com’è dimostrato anche dalle recenti vicende che hanno contrassegnato la nascita del governo Monti: il che ci deve forse indurre a rivalutare, almeno in parte, quella lettura in chiave marxista della storia come frutto della sola dinamica dei rapporti economici tra gli esseri umani.

La premessa serve a dire che la patologia dell’ineffettività che oggi affligge il diritto penitenziario sul fronte della tutela dei diritti non è affatto isolata nel panorama generale, non è cioè l'unica situazione in cui è ictu oculi ravvisabile un contrasto patente, un'antinomia formidabile, tra il diritto promesso ed il diritto attuato.

Quella stessa ineffettività, percepita come segno dell’impotenza e che ha fatto nascere i Garanti locali ed anche il Coordinamento nazionale dei garanti, è il problema dei problemi sul quale i magistrati di sorveglianza, che tutto sommato sono dei giudici al pari dei loro colleghi, non possono non interrogarsi: anche se, come qualcuno spesso ripete, il giudice che pretende l’attuazione del diritto è spesso scambiato per un rivoluzionario.

Ricordo però a questo proposito - con specifico riferimento al settore penitenziario - che la mancata tutela dei diritti dei detenuti per motivi economici non ammette scusanti: gli Stati membri non potrebbero infatti opporre in questa materia la mancanza di mezzi finanziari (art. 3 della Raccomandazione R [2006] sulle regole penitenziarie europee, adottata dal Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa l'11 gennaio 2006: “La mancanza di risorse non può giustificare condizioni di detenzione lesive dei diritti dell'uomo”).

Va inoltre richiamata, per la sua importanza, la Risoluzione del Parlamento dell'Unione Europea del 15 dicembre 2011, n. 2897: detta Risoluzione, che nasce a causa dell'allarmante situazione in materia di condizioni detentive nell'Unione Europea, contiene un invito alla Commissione e alle altre istituzioni dell'Unione ad avanzare una proposta legislativa sui diritti delle persone private della libertà ed a sviluppare ed applicare regole minime per le condizioni carcerarie e di detenzione.

Di particolare interesse è la considerazione relativa alla presa atto che “…uno dei problemi che gli Stati spesso sollevano è la mancanza di fondi per il miglioramento dei luoghi di detenzione…”: di qui l’invito a considerare la necessità di creare una linea di bilancio per incoraggiarli a rispettare standards elevati di detenzione (interessante è notare come nella Risoluzione si trovi espressamente affermato che il fatto di garantire condizioni di detenzione decenti favorisce la diminuzione del numero dei recidivi).

Non va poi dimenticato a questo proposito che la riforma dell'art. 81 della Costituzione approvata con legge costituzionale 20.4.2012, n. 1 (in G.U. n. 95 del 23.4.2012), la quale introduce nel sistema il principio del pareggio di bilancio, secondo cui lo Stato assicura l'equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio, prevede espressamente che - sia pure con deliberazione assunta dalle Camere a maggioranza assoluta - quel principio sia derogabile in presenza di “gravi calamità naturali”.

Orbene: il sovraffollamento carcerario è normativamente equiparato alle gravi calamità naturali, essendo stato in relazione ad esso dichiarato lo stato di emergenza nazionale sulla base della legge 24 febbraio 1992, n. 225 (in G.U. n. 64 del 17 marzo 1992 - Suppl. Ordinario: “Istituzione del Servizio nazionale della protezione civile”); esso è cioè un evento rientrante nell'ipotesi di cui alla lett. c) dell'art. 2 della legge stessa (si tratta della norma che distingue e definisce i vari “eventi” a seconda della loro gravità; la lett. c] si riferisce a quelli peggiori, quali le “calamità naturali, le catastrofi od altri eventi che, per intensità ed estensione, debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari”).



§ 2. Il difetto dell’impianto normativo.
Tutti i settori dell'ordinamento - eccezion fatta per quello penitenziario - sono, a ben vedere, presidiati dall'effettività, anche se soffrono della crisi della quale ho fatto cenno al § 1.

Nel campo del diritto privato, l’intero libro VI del codice civile è dedicato alla tutela giurisdizionale dei diritti. Esistono perfino delle sanzioni penali a tutela di statuizioni civilistiche (artt. 388 e 388 bis c.p.), mentre la tutela apprestata dall'ordinamento è così intensa da estendersi alle fasi anteriori alla proposizione del giudizio (es.: sequestri, azioni possessorie, ecc.).

L’intero libro III del codice di procedura civile riguarda il processo di esecuzione.

Il diritto processuale civile è oggi tutto proteso all'effettività: si pensi all’esecutività delle sentenze di primo grado, all’ordinanza di pagamento di somme non contestate, all’ordinanza ingiuntiva emessa in corso di causa, all’ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione; si pensi anche alla tutela cautelare atipica garantita dall'art. 700 c.p.c.

L’art. 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89 (cd. legge Pinto) prevede addirittura un’equa riparazione quando la giustizia non decida ragioni e torti entro un termine ragionevole.

Oggi anche il giudice amministrativo può condannare al risarcimento del danno la pubblica amministrazione.

In penale esiste l'effettività della pena, esiste il carcere, esiste il recupero delle pene pecuniarie che fa sguinzagliare Equitalia alle calcagna del debitore. E l’art. 388 ter c.p. colpisce con sanzione penale chi, per non pagare una pena pecuniaria o una sanzione amministrativa, fa il furbo compiendo atti simulati o fraudolenti.

Esistono misure cautelari di carattere sia personale che reale, che anticipano, che garantiscono, che preservano il giudizio penale di cognizione.

Nel campo della sorveglianza nulla di tutto questo, eccezion fatta per quanto dispone l’art. 659 c.p.p. (“Esecuzione dei provvedimenti del giudice di sorveglianza”), che fa carico al pubblico ministero dell'esecuzione dei provvedimenti con cui si dispone la carcerazione o scarcerazione del condannato nonché di quelli relativi alle misure di sicurezza diverse dalla confisca.

E’ davvero assordante la mancanza di un meccanismo esecutivo di tutti gli altri provvedimenti dei magistrati di sorveglianza diversi da quelli citati dall’art. 659 c.p.p.: sta tutto qui il difetto dell’impianto normativo.

E’ così accaduto che chi si occupa, per motivi professionali o di studio, di diritto penitenziario, constatata l'impotenza o, per meglio dire, l’assenza, del meccanismo esecutivo dei provvedimenti dei magistrati di sorveglianza dei quali sto parlando, ha molto discettato, discusso e scritto, spandendo fiumi di inchiostro per scandagliare la differenza tra diritto e interesse legittimo, per studiare se la tutela debba limitarsi ad un mero accertamento dell’avvenuta lesione, ovvero spingersi a pronunce a contenuto condannatorio, ed - in questo caso - se esse debbano essere ad un facere, oppure di risarcimento in forma specifica o per equivalente; se la competenza spetti sempre al magistrato di sorveglianza, oppure anche al giudice amministrativo o ad altro plesso giurisdizionale, se sia preferibile applicabile il rito ex art. 14 ter o.p., ovvero quello ex art. 678 c.p.p., ovvero altro rito da demandarsi alla fantasia del legislatore, ecc.

La sentenza della Corte costituzionale n. 266/2009 ha un bel dire che le disposizioni impartite ai sensi dell'art. 69 o.p. non sono mere segnalazioni, ma vere e proprie prescrizioni, il cui carattere vincolante per l'Amministrazione penitenziaria è intrinseco alle finalità di tutela che la norma stessa persegue, ma certamente non risolve il problema di cosa accada nell'ipotesi di inottemperanza: ne dobbiamo onestamente trarre la conseguenza che esiste un deficit di tutela del diritto penitenziario, che è sotto gli occhi di tutti.

Né possiamo dire che il legislatore abbia fin qui pensato di ovviare a questo deficit mediante l'introduzione di strumenti ad hoc.

Nemmeno le indiscrezioni che trapelano dal segreto del conclave della Commissione Mista sembrano rassicurare a questo proposito.

Ad esempio, per quanto riguarda il sovraffollamento, il problema, peraltro generalmente ammesso, di costante violazione dei diritti del detenuto lo si è affrontato principalmente inseguendo due linee direttrici: la prima ha per obiettivo la deflazione delle presenze in carcere, attuata mediante provvedimenti quali la legge Simeone, l'indultino, l'indulto e le leggi nn. 199/2010 e 9/2012; la seconda linea direttrice insegue l'idea di attenuare le violazioni dei diritti costruendo nuovi istituti di pena ed ampliandone altri.

Continua però a mancare - a livello di impianto normativo - lo strumento principale del quale ho parlato, vale a dire l'esecutabilità delle decisioni che abbiano accertato la violazione dei diritti del detenuto (d'altronde, se esecutabilità vi fosse, le pronunce sarebbero a mio avviso ben più numerose delle attuali).

Debolissime appaiono a tal proposito le soluzioni surrogatorie suggerite dalla dottrina in ordine alle possibili conseguenze derivanti dall'inottemperanza: a) responsabilità penale ai sensi degli artt. 650 o 328 c.p.; b) responsabilità disciplinare; c) nomina di un commissario ad acta; d) applicazione diretta ed immediata dell'art. 28 Cost. in punto di responsabilità diretta dei funzionari e dei dipendenti dello Stato per gli atti compiuti in violazione di diritti.

§ 3. Cosa fanno i magistrati di sorveglianza nel campo della tutela dei diritti ?
A questo proposito mi sembra subito necessario sgombrare il campo da un equivoco: il divario tra il diritto promesso e il diritto attuato non dipende esclusivamente - nel settore penitenziario -dall'assenza del meccanismo dell'esecuzione forzata.

Si assiste infatti a volte ad atteggiamenti sostanzialmente rinunciatari, oppure improntati ad eccessiva timidezza, da parte dei magistrati di sorveglianza.

Va premesso che la legge prevede un sistema estremamente facilitato di accesso alla giurisdizione di prossimità costituita dal plesso della sorveglianza: l'art. 4 dell'ordinamento penitenziario prevede che i detenuti esercitino personalmente i dirittiloro derivanti dalla presente legge”, anche se versano in stato di interdizione legale (come gli ergastolani ed i condannati a pena superiore ad anni cinque: art. 32 c.p.), mentre le modalità attraverso le quali il detenuto può introdurre le sue doglianze sono estremamente semplici: è sufficiente un reclamo orale, non serve la carta da bollo, non ci sono cause di inammissibilità o di nullità della domanda, non ci sono regole rigide per indicare petitum e causa petendi 1.

Orbene, la risposta dei magistrati di sorveglianza in questo campo è estremamente variegata: si va da chi accantona o ignora i reclami (v. Cass. pen., sez. 1, n. 5146 del 13 gennaio - 9 febbraio 2012, Attanasio, relativa ad un caso in cui un magistrato di sorveglianza se l’era cavata con un “visto agli atti” a fronte di un ricorso avanzato da un detenuto avverso il provvedimento dell'amministrazione penitenziaria che aveva rigettato per mancanza di fondi la sua richiesta del premio di rendimento scolastico previsto dall'art. 45, 6° comma d.p.r. n. 230/2000, rilevando che lo stesso non rientrava nelle sue competenze 2; v.anche Cass. pen., sez. 1, n. 7791 del 30.1.2008, che ha annullato l'ordinanza con cui un magistrato di sorveglianza ha dichiarato non luogo a provvedere in ordine al reclamo proposto da un condannato in regime di 41 bis o.p. avverso il diniego del D.A.P. di consentirgli l'accesso al programma di procreazione medicalmente assistita, statuendo il princìpio secondo cui il magistrato di sorveglianza è tenuto a pronunciarsi, valutando la tutelabilità in concreto della pretesa avanzata, secondo un criterio di proporzione tra esigenze di sicurezza sociale e penitenziaria e interesse della singola persona); a chi li dichiara inammissibili senza nemmeno fissare udienza (v. Cass. pen., sez. 1, n. 22725 del 5.5.2011, che ha annullato il provvedimento con cui un magistrato di sorveglianza ha dichiarato inammissibile un reclamo in materia disciplinare pur avanzato sotto il profilo procedimentale); a chi chiede chiarimenti alla Direzione; a chi instaura subito il procedimento ex art. 14 ter o.p. impartendo all'esito opportune disposizioni all'amministrazione penitenziaria; a chi addirittura compie coraggiose fughe in avanti dirette alla conquista di diritti non ancora riconosciuti (è il caso dell’ordinanza “Tellini”, emessa dal magistrato di sorveglianza di Firenze il 23.4.2012, volta alla tutela del diritto all'affettività mediante la proposizione d’ufficio di apposito incidente di costituzionalità: vedila pubblicata in G.U. n. 27 del 4.7.2012).

È poi interessante notare come anche i dispositivi delle ordinanze emesse a tutela dei diritti siano i più vari: si va da ordinanze meramente dichiarative della violazione, a ordinanze in cui sono esplicitati veri e propri ordini emessi nei confronti dell'Amministrazione, alcune delle quali contengono anche precise disposizioni in ordine alla successiva comunicazione da parte dell'Amministrazione dell'avvenuta ottemperanza al dictum della pronuncia (v., in tal senso, l'ordinanza del Tribunale di Sorveglianza de L'Aquila del 8 novembre 2011 [reperibile in www.personaedanno.it], in punto di illegittimità della cd. “cella liscia” applicata in sede di sottoposizione al regime di sorveglianza particolare ex art. 14 bis o.p.).

Qui mi preme notare come in linea generale molti provvedimenti sembrino improntati ad un atteggiamento davvero singolare: il magistrato di sorveglianza, in genere, impiega almeno un paio di facciate per spiegare perché può intervenire, citando la giurisprudenza costituzionale (Corte cost. n. 26/1999) e quella delle sezioni unite della Suprema Corte (n. 25079 del 26.2.2003) che gliene danno titolo.

Forse sarebbe buona cosa abbandonare questa prassi: il giudice civile ed il giudice penale, quando emettono le loro sentenze, non stanno lì a spiegare perché possono farlo. Iniziare un provvedimento col dire anticipatamente: “Guarda che quello che ti sto per dire te lo posso dire”, è psicologicamente sbagliato nei riguardi di chi deve ottemperare.
§ 4. Ottemperanza sì, ottemperanza no.
Credo che nessuno disponga di una panoramica completa, né di una statistica, delle pronunce dei magistrati di sorveglianza che hanno dato luogo a problemi sul terreno dell’ottemperanza.

Cito a memoria solo gli ultimi casi.

Con ordinanza del 31.1.2012 il magistrato di sorveglianza di Spoleto ha disposto la disapplicazione della circolare DAP n. 8845 del 16.11.2011 nella parte in cui essa inibisce ai detenuti in regime differenziato la ricezione dall'esterno di libri e riviste ed impone loro di acquistare gli stessi soltanto mediante l'istituto penitenziario invece di poterli ricevere anche mediante abbonamenti sottoscritti dai familiari: ciò in applicazione dell'art. 18 ter o.p., in quanto detta limitazione alla ricezione della stampa avrebbe dovuto essere vagliata soltanto dall'autorità giudiziaria: orbene, a questo provvedimento è stata data esecuzione soltanto quattro mesi dopo, e (ovviamente) con effetto limitato a chi aveva avanzato ricorso.

Con ordinanza dello stesso magistrato di sorveglianza del 13.7.2011 è stato accolto il reclamo di un detenuto avverso il diniego dell'Amministrazione penitenziaria di somministrargli cure ormonali femminili quale transessuale: il magistrato ha disposto che dette cure fossero somministrate gratuitamente dell'azienda Usl di Terni e, in via subordinata - in caso di inerzia dell'Usl - dall'Amministrazione penitenziaria. Orbene, a fronte del ricorso per cassazione dell'azienda Usl di Terni, la Cassazione ha concluso per l'inammissibilità del ricorso siccome proposto da soggetto non legittimato, con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali (Cass. pen., sez. 1, n. 23774 del 15 maggio - 15 giugno 2012, Catello).

Questa pronuncia la dice lunga sull'assoluta inadeguatezza sopravvenuta della normativa procedimentale di sorveglianza, laddove il legislatore ha omesso di chiedersi quale sia la controparte “naturale” in un procedimento per reclamo avente ad oggetto la tutela del diritto alla salute dopo l'avvenuto trasferimento delle competenze in materia sanitaria penitenziaria dal DAP al Servizio sanitario nazionale.

Dopo la pronuncia della Suprema Corte, l’Usl si è rifiutata di pagare le cure ormonali: l’Amministrazione penitenziaria ha lealmente ottemperato al proprio obbligo surrogatorio ed oggi vanta, evidentemente, il diritto di rivalersi sull'azienda Usl inadempiente.

L’ordinanza “Palumbo” del 29.1.2009, con cui il magistrato di sorveglianza di Padova ha accolto il reclamo di un detenuto avverso il diniego dell'Amministrazione di far entrare il proprio medico di fiducia per essere sottoposto a proprie spese a procreazione medicalmente assistita, è stata eseguita con quasi un anno di ritardo, avendo l’allora Ministro della Giustizia avocato a sè medesimo la decisione se porvi o no ottemperanza, con il conseguente rischio di sopravvenuta infertilità della moglie dell’aspirante padre.

Altro esempio di ordinanze eseguite tardi è quello relativo all’iniziale mancata inottemperanza al provvedimento del 9.5.2011, con cui il magistrato di sorveglianza di Roma aveva stabilito che l'oscuramento delle emissioni di “Rai sport” e di “Rai storia” aveva leso un diritto soggettivo di un detenuto in 41 bis, con il conseguente annullamento del contrario provvedimento del Ministro della Giustizia e l'emissione dell'ordine di ripristino della possibilità per il reclamante di assistere ai programmi trasmessi su quei canali televisivi.

Con suo decreto del 14 luglio 2011 il Ministro della giustizia aveva però disposto “la non esecuzione” del provvedimento del magistrato di sorveglianza.

Il magistrato di sorveglianza di Roma non è stato a guardare, ed ha dunque sollevato conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato avanti la Corte costituzionale, chiedendo alla Consulta di dichiarare che non spetta al Ministro della giustizia, né ad alcun altro organo di governo, stabilire se debba o non debba essere data esecuzione ad un provvedimento assunto dal magistrato di sorveglianza come giudice della tutela dei diritti soggettivi dei detenuti. La Corte - con ordinanza n. 46 del 20 febbraio 2012 (in G.U. n. 11 del 14.3.2012) - ha dichiarato ammissibile il conflitto.

Mi consta che nelle more l’Amministrazione abbia ottemperato al provvedimento, ma che ciò non impedirà comunque alla Consulta di decidere sul conflitto.

Va comunque osservato che le iniziative assunte dai magistrati di sorveglianza a seguito dei reclami avanzati dei detenuti possono comportare effetti positivi, addirittura erga omnes, anche nei casi di sostanziale rigetto del reclamo.

È il caso scaturito da un reclamo avanzato al magistrato di sorveglianza avente ad oggetto la dedotta illegittimità della sanzione disciplinare irrogata a un detenuto a causa del suo rifiuto di effettuare nudo le flessioni sulle gambe davanti agli agenti della polizia penitenziaria in sede di perquisizione personale. Da questo caso è scaturita Corte Cost. n. 526/2000, in CED ed in G.U. n. 49 del 29.11.2000: si tratta della nota sentenza in materia di perquisizioni personali e di ispezioni corporali, la quale, pur dichiarando l'infondatezza della questione di legittimità dell'art. 34 l.n. 354/1975 sollevata dal magistrato di sorveglianza di Bologna, ha però posto importanti “paletti” alla pratica, spesso umiliante, delle perquisizioni a carico del detenuto, “paletti” poi puntualmente recepiti nella circolare D.A.P. 16 febbraio 2001, n. 3542/5992.

§ 5. Esistono prospettive per uscire dall’impasse ?.
Come eliminare il divario tra il diritto promesso ed il diritto attuato, e come attuare la tutela, una volta che sia stata emessa una pronuncia dichiarativa dell'esistenza della violazione del diritto ?

Come fare in modo che la tutela apprestata dalla magistratura di sorveglianza non si riduca a quella “clava di carta” da ultimo denunciata dal magistrato di sorveglianza di Lecce Luigi Tarantino nella sua ordinanza del 9.2.2012 3 ?

Come fare, in definitiva, per ricondurre il fatto al diritto ?

Ipotizziamo che la magistratura di sorveglianza domattina emetta un numero di ordinanze la cui attuazione sia in grado di portare il carcere nell'alveo della completa legalità.

Qui farei una netta distinzione tra le pronunce eseguibili e quelle obiettivamente ineseguibili.

Iniziamo dalle ordinanze la cui esecuzione appare possibile: tanto per fare un esempio, l’art. 8 o.p. prevede che siano assicurati ai detenuti gli oggetti necessari alla cura e alla pulizia delle persone.

Se leggo bene l'italiano, questo significa riconoscere il diritto ad avere almeno sapone, asciugamani e carta igienica: si tratta di oggetti necessari, che però spesso mancano nei nostri istituti di pena per la dedotta mancanza di fondi.

Orbene, non si potrà di certo sostenere che l'Amministrazione penitenziaria non sia in grado di dotare di questo minimo corredo igienico tutti i detenuti e gli internati, posto che i fondi a sua disposizione le consentono di avere una banda musicale, di intervenire ai giochi olimpici con i propri atleti, di gestire delle squadre di calcio, di redigere un calendario, ecc.

Esistono dunque diritti “a realizzazione elementare”: nell’esempio sopra visto, dare sapone, carta igienica e schiuma da barba a poche decine di migliaia di ristretti non mi sembra davvero obiettivo troppo ambizioso, e dunque l'inottemperanza, giustificata da motivi economici, appare del tutto inaccettabile.

In questo caso mi pare assolutamente proibito demordere, essendo allora necessario ricorrere a tutti i mezzi possibili, anche pensando a nuove questioni di costituzionalità, per ottenere il risultato voluto.

La prima questione, la più elementare, che mi viene in mente è la seguente: questione di costituzionalità dell'art. 69, 5° comma o.p., così come interpretato dal diritto vivente, nella parte in cui non prevede che le “disposizioni” date dal magistrato di sorveglianza, ove abbiano ad oggetto il diritto alla consegna di una cosa mobile (es.: oggetti per l'igiene), siano considerate titoli esecutivo ai sensi del n. 1) del 1° comma dell'art. 474 c.p.c. (alla pari - dunque - di un decreto ingiuntivo emesso ai sensi del 1° comma dell'art. 633 c.p.c.).

Il che comporterebbe la possibilità per il detenuto di ricorrere ad esecuzione forzata senza il rischio di sentirsi eccepire dall'Amministrazione, in sede di opposizione all'esecuzione ex art. 615 c.p.c., l'assenza di titolo esecutivo (come avverrebbe a mio avviso, ad esempio, nel caso in cui fosse messa in esecuzione l'ordinanza “Tarantino” sul risarcimento del danno).

Ciò comporterebbe, alla lunga distanza, la capacità dei magistrati di sorveglianza di incidere sul bilancio del DAP, dando alle decisioni di questa magistratura quella forza e quell’autorevolezza che sono proprie di chi può davvero incidere sul portafoglio di una delle parti del processo.

Per quanto riguarda, invece, le ordinanze ad esecuzione impossibile per l'obiettiva difficoltà ad adempiere, come ad esempio accadrebbe se tutti i magistrati di sorveglianza italiani contemporaneamente accogliessero tutti i reclami “da sovraffollamento”, disponendo che ogni detenuto di ogni istituto di pena italiano da domattina abbia lo spazio garantitogli dalla CEDU, mi sembra che tra l'atteggiamento di chi vorrebbe rinunciare in partenza alla tutela e di chi invece la vorrebbe realizzata subito a tutti i costi ci sia una via di mezzo.

Il fenomeno dell'impossibilità o della difficoltà ad adempiere è noto al sistema delle obbligazioni: mi sembra che in questo campo il princìpio generale sposato del diritto sia quello, nell’immediato, di salvare il salvabile, e di avere pazienza per il futuro: è quanto avviene nel concordato preventivo, nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi e nello stesso fallimento.

Nel campo del diritto privato l’art. 51 della legge fallimentare prevede che nessuna azione esecutiva individuale possa essere iniziata o proseguita dal giorno della dichiarazione di fallimento: ciò vuol dire che l'ordinamento considera e contempla un'ipotesi di presunta impossibilità ad adempiere.

È quello che potrebbe dire il DAP a fronte dell’ordinanza (chiamiamola di “sfollamento”) sopra citata, ben potendo assumere di non poter ottemperare perché, sfollando il carcere sovraffollato A, si finirebbe per sovraffollare il carcere B, e così via di seguito.

La strada da praticarsi non può essere a mio giudizio che quella di un’ottemperanza progressiva, o a scaglioni, cominciando a distinguere: 1) le cose che non si possono fare per l'obiettiva impossibilità dell'Amministrazione di provvedere; 2) quelle realizzabili nel medio periodo; 3) quelle eseguibili subito.

Qui - a fronte della difficoltà dell'Amministrazione penitenziaria ad ottemperare alle decisioni, multiformi e diffuse, degli oltre cento magistrati di sorveglianza - si potrebbe anzitutto prevedere la concentrazione della tutela in capo al Tribunale di sorveglianza il quale, a cadenze prefissate, potrebbe mettere in udienza tutti i reclami veicolati dai singoli magistrati di sorveglianza in un certo lasso di tempo: le decisioni sarebbero ovviamente più uniformi ed il loro esito più condiviso, esse avrebbero indubbiamente più peso specifico e consentirebbero all'Amministrazione penitenziaria di intraprendere un cammino di leale ottemperanza, distretto per distretto.

Il fenomeno somiglierebbe così a quanto già avvenuto in America: ci troveremmo di fronte ad una vera e propria class action, ed il Tribunale di sorveglianza sarebbe chiamato ad accertare ed a reprimere, distretto per distretto, almeno le violazioni più notevoli, magari concedendo termine per l'adeguamento all'Amministrazione.

Si realizzerebbe così un progressivo cammino verso la legalità penitenziaria, ancorché a macchia di leopardo e di stampo regionalistico.

Le Regioni, del resto, non sono affatto estranee al discorso circa la legalità penitenziaria.

Basti pensare al caso, sopra ricordato, della sanità penitenziaria: attribuendo la competenza in materia sanitaria al servizio sanitario nazionale, la “controparte naturale” in un procedimento di sorveglianza avente ad oggetto l’asserita lesione del diritto alla salute sarà ad esempio non solo e non tanto l’Amministrazione penitenziaria, quanto piuttosto l’azienda sanitaria locale, il cui funzionamento è nelle mani delle singole Regioni, le quali potrebbero dunque costituire le naturali interlocutrici in questo procedimento collegiale di sorveglianza.

Anzi, su questo terreno, l'iniziativa dei magistrati di sorveglianza andrebbe a rafforzare e a coordinare le spinte dell'Amministrazione verso il Servizio sanitario nazionale a fare di più e a fare meglio.



Quante volte l’inottemperanza, od il ritardo nell'ottemperanza, dipenda invece da ragioni di principio, com’è avvenuto per la procreazione medicalmente assistita, mi sembra indubbio che l'unico rimedio fin da ora possibile, e doverosamente praticabile, sia quello della denuncia penale nei confronti dei soggetti che si rendano responsabili di un atteggiamento che dolosamente disattenda le disposizioni impartite dal magistrato di sorveglianza a tutela dei diritti delle persone detenute.


1 V. Cass. pen., sez. 1, n. 26152 del 20.6.2012, Rv. 253088, la quale ha annullato l'ordinanza con cui un magistrato di sorveglianza aveva rigettato un reclamo proposto da un detenuto sul rilievo che il medesimo avrebbe dovuto essere “inserito in una busta”: la Cassazione ha osservato che non è corretta l'interpretazione (definita “formalistica e restrittiva”) data dal magistrato all’art. 35 o.p., che prevede la possibilità che i reclami possano essere inviati “anche in busta chiusa”, ma che non impone di certo che i reclami debbano essere inviati di necessità all'interno di una busta, ben potendo il reclamo essere contenuto anche in una missiva aperta. Va d’altronde osservato che il 1° comma dell'art. 35 o.p. è chiarissimo nel prevedere che la forma del reclamo possa essere anche “orale”.

2 E’ interessante notare come, in parte motiva, la sentenza in questione contenga la seguente singolare affermazione: “alla declaratoria di inammissibilità del gravame esperito non è di ostacolo neppure la dichiarazione di parziale illegittimità costituzionale degli artt. 35 e 69 o.p., poiché la Corte costituzionale non è intervenuta additivamente sul sistema normativo vigente, demandando al legislatore l'individuazione della tutela giurisdizionale che deve essere garantita nei confronti degli atti dell'amministrazione penitenziaria lesivi di diritti delle persone sottoposte a restrizione della libertà personale”. Il che è come dire che, fintantoché il legislatore non interverrà, non sarebbe esperibile alcuna forma di tutela nei confronti degli atti suddetti: affermazione - questa - in palese contrasto con il principio enunciato nella fondamentale sentenza Gianni (s.u. n. 25079 del 26.2.2003, Rv. 224603).

3 Il caso ha tratto origine da un reclamo con cui un detenuto si doleva dell'avvenuta revoca dell'autorizzazione all'uso del proprio personal computer: la questione di costituzionalità riguarda l'art. 69, 5° comma o.p., sospettato di violare gli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione: l’art. 3 sarebbe violato perché il detenuto, a differenza del non detenuto, quantunque entrambi titolari di posizioni giuridiche dinanzi ad un atto di autotutela illegittimo della P.A., sono trattati difformemente, risultando riconosciuto a quest'ultimo strumenti di reazione processuale, sub specie di azione di annullamento, più efficaci, che non sono riconosciuti al primo; l’art. 24 sarebbe violato atteso che il detenuto titolare di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo non si vedrebbe riconosciuta la possibilità di farlo valere in giudizio, considerato che la tutela giurisdizionale invocata non appare rispettare il principio di effettività della tutela giurisdizionale stessa; sarebbe poi violato anche l'art. 113, che prevede che contro tutti gli atti della P.A. deve sempre essere ammessa tutela giurisdizionale, e questo sia che si voglia ricostruire la posizione giuridica azionata dal reclamante come diritto soggettivo, sia che la si voglia ricostruire come interesse legittimo.







©astratto.info 2017
invia messaggio

    Pagina principale