Capitolo secondo



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“Oggi è il momento in cui bisogna saper gettare via i vecchi fardelli divenuti ingombranti, tenersi pronti al nuovo che sopraggiunge così diverso da tutto quello che si era immaginato, scartare gli inetti fra i vecchi e suscitare nuove energie tra i giovani. Oggi ricercano e si incontrano, cominciando a tessere la trama del futuro, coloro che hanno scorto i motivi dell’attuale crisi della civiltà europea, e che perciò raccolgono l’eredità di tutti i movimenti di elevazione dell’umanità, naufragati per incomprensione del fine da raggiungere o dei mezzi come raggiungerlo.La via da percorrere non è facile, né sicura, ma deve essere percorsa e lo sarà”.

 

Altiero Spinelli, Ernesto Rossi, Eugenio Colorni



Per un’ Europa libera e unita, Ventotene, 1941


parte seconda

 

Il diritto privato europeo

 

 

Capitolo I



SIGNIFICATO E CONFINI DEL SINTAGMA

 

Indice: 1. Il diritto privato europeo – 2. Alcuni interrogativi di base – 3. Il diritto comunitario: scelte tecniche e di politica del diritto - 4. Il diritto dei consumatori quale primo nucleo del diritto privato europeo – 5. L’“acquis communautaire” – 6. Le risoluzioni del Parlamento europeo sul diritto contrattuale – 7. Iniziative per la redazione di un “codice civile europeo” – 8. Problemi di redazione - 9. Le Comunicazioni della Commissione europea sul “diritto contrattuale” – 10. Le nuove Comunicazioni.

 

 

1. Il diritto privato europeo


In apertura del discorso si è proposta una definizione provvisoria del sintagma “diritto privato europeo” (European Private Law, droit privé europèen, derecho privado europeo, Europaeisches Privatrecht).

 

In letteratura si rivengono anche altre espressioni: per esempio, l’aggettivo “europeo” viene assegnato al contenitore, piuttosto che non al contenuto, come accade per la European Review of Private Law curata da E.H.Hondius e M.L. Storme; altre volte si fa riferimento ad espressioni latine, come “scripta iuris europei” che si trova impiegata da ERA-Forum, nel fascicolo 2-2002 dedicato al European Contract Law; altre volte si usano espressioni che alludono alla convergenza degli ordinamenti, come “ius commune casebooks on the Common law of Europe”, che dà il titolo alla collana di volumi in cui è or ora apparsa la raccolta di Cases, Materials and Text on Contract Law, di H.Beale, H.Hartkamp, H.Koetz, D.Tallon (aa.vv., 2002); si fa riferimento anche ad un ius commune europaeum o ad un novum ius commune europaeum che farebbe seguito al ius commune di origine medievale e sarebbe il contraltare, sul piano dei rapporti tra privati, al ius publicum europaeum di cui parlava Carl Schmitt nel suo capolavoro sul Nomos della Terra a proposito delle origini del diritto internazionale pubblico e del diritto dei mari. Oppure si parla di “new European Private Law” per indicare che il diritto privato nei Paesi europei sta emergendo da una nuova cultura che si sta formando nel mondo del diritto dell’Europa (Hesselink, 2002).



 

Ma si sono ormai diffuse anche accezioni più circoscritte, riguardanti il raffronto di regole nei singoli settori del diritto privato, come si propone da parte di alcuni studiosi tedeschi, le cui opere sono state tradotte anche in lingua inglese: è il caso della European Contract Law di H. Koetz e A. Flessner (1997) e di The Common European Law of Torts di Ch.v.Bar (1998 e 2000).

L’uso dell’aggettivo “europeo” orienta l’interprete verso aree più o meno vaste, più o meno connotate, a seconda dei contesti in cui l’espressione è utilizzata. Nella maggior parte dei casi si fa riferimento al significato meno implicante, ad una accezione “debole”, con la quale si designano regole (cioè enunciazioni scritte, prassi, modelli giurisprudenziali, principi) che nei Paesi appartenenti all’Europa intesa come nozione geografica sono denominate, o considerate come regole appartenenti al “diritto privato” del singolo Paese considerato. Ma vi sono accezioni più “forti” in cui l’aggettivo “europeo” è collegato con l’azione delle Comunità dapprima e dell’Unione europea di poi.

In questo contesto “diritto privato europeo” è espressione che connota la veste formale – cioè gli aspetti giuridici – dello “spazio economico comunitario”, sia sotto il profilo del diritto sostanziale (il c.d. spazio giuridico europeo) sia sotto il profilo del diritto processuale (il c.d. spazio giudiziario europeo); nel contempo si includono nell’area altri ambiti, aventi afferenza al diritto costituzionale, ai diritti civili e, in generale, alla “cittadinanza europea”.

Queste accezioni hanno una “doppia faccia”, a seconda che il loro contenuto sia il prodotto di una analisi che muove dall’interno oppure dall’esterno del fenomeno indagato.

Tra le accezioni più accreditate, si segnalano:

(i) l’accezione con la quale si allude alle regole del diritto comunitario che riguardano i singoli privati (persone fisiche, persone giuridiche) e i rapporti tra privati (siano essi cittadini europei od operanti nei Paesi aderenti all’Unione), nonché gli istituti del diritto privato applicati dagli o applicati agli organi della Unione europea; si allude cioè a tutte le regole dei Trattati e alle altre fonti del diritto comunitario con cui sono disciplinati gli istituti e i rapporti che, secondo l’uso radicato nella cultura giuridica continentale, appartengono all’area del diritto privato; nell’ottica interna, si tratta di regole che gli organi comunitari emanano via via a seconda delle necessità che emergono, dei programmi che si confezionano, dei tempi segnati dalla situazione politica, economica e sociale in cui versa l’Unione, i Paesi o i leaders che hanno maggior peso nell’Unione; nell’ottica esterna si tratta di regole destinate a disciplinare singoli settori, spesso tra loro non coordinate;

(ii) l’accezione con la quale nell’ambito di un ordinamento appartenente ad uno dei Paesi membri dell’Unione europea si allude al complesso di regole di derivazione comunitaria, composte dai regolamenti comunitari, che hanno immediata vigenza, e dalle regole attuative di direttive comunitarie e delle altre fonti del diritto comunitario; le regole introdotte dalle direttive non attuate ma sufficientemente dettagliate e precise tali cioè da istituire diritti e quindi pretese azionabili in capo ai singoli; i principi del diritto comunitario richiamati da regole del diritto interno; i modelli giurisprudenziali accreditati dai giudici comunitari; riguardate da un’ottica interna ci si chiede se queste regole – pur facendo parte organica dell’ordinamento interno – conservino una loro specificità rispetto alle regole approvate dagli organi di produzione di norme propri del Paese membro, se possano essere considerate un “corpus” a sé, e quindi se richiedano una interpretazione che tenga conto della loro origine e possa valersi del coordinamento con le altre norme aventi la medesima origine; riguardate da un’ottica esterna da queste regole sorgono i problemi di armonizzazione (e dei livelli di armonizzazione) degli ordinamenti nazionali, i problemi della sussidiarietà e della proporzionalità;

(iii) l’accezione con la quale si allude al complesso delle tradizioni, ai valori, ai principi che sono propri, o si ritengono propri, della cultura giuridica europea, e che hanno dato luogo alle codificazioni e alla case law, che hanno dato luogo alle costituzioni e quindi ai principi costituzionali sui quali riposa la stessa Unione europea; in un’ ottica interna su queste regole riposano la gran parte delle regole comunitarie; in un’ottica esterna esse presentano modelli tra loro differenziati, sia dal punto di vista della coesione (modelli unitari, modelli misti), sia dal punto di vista della loro formazione storica, sia dal punto di vista dell’apparato linguistico, concettuale e operazionale, che tuttavia stanno convergendo tra loro per impulsi interni e per impulsi esterni, sì che all’osservatore appaiono più rilevanti gli aspetti di sovrapposizione, di contatto, di similitudine, che non quelli che ancora li distaccano e li distanziano.

I fenomeni a cui alludono i tre significati estrapolati da una letteratura ormai sterminata, frutto di ricerche individuali e di gruppo, di centri di studio, di iniziative nazionali e internazionali, non sono frutto di astrazione o di costruzioni ideali, ma esperienza reale ed in atto: questo assunto è avvalorato da molti documenti comunitari, sia di tenore generale, sia di tenore specifico. Basta menzionare, tra gli altri, le Comunicazioni più recenti delle Comunità europee riguardanti il diritto contrattuale (2001, 398) e il diritto dei consumatori [COM (2001) 531 def.], che investono il comparto delle obbligazioni e dei contratti; ad esse occorre affiancare almeno il complesso di direttive concernenti i dati personali, il commercio elettronico, i sistemi di pagamento, le telecomunicazioni, e l’ambiente. Ed ancora le direttive che coordinano gli interventi normativi comunitari in materia di rapporti bancari, e i progetti di disciplina coordinata dell’intermediazione finanziaria, delle assicurazioni, delle società commerciali, delle associazioni, delle libere professioni.


In altri termini, le fonti normative che compongono il diritto privato europeo nelle accezioni sub (i) e (ii) sono già in vigore, ed il processo che ha dato luogo alla sua formazione ormai è irreversibile (v. in particolare Scalisi, 2002).

Ma vi è di più. Questo processo è circolare: è persino lapalissiano osservare che la gran parte delle regole oggi incluse nei Trattati comunitari e create dalle fonti di produzione del diritto comunitario riflettono terminologie, concetti, istituti, appartenenti alle culture e quindi agli ordinamenti di singoli Paesi membri; è lapalissiano rintracciare in ciascuna esperienza frammenti, principi, concetti propri di altre culture ed estranei a quella considerata, ma ormai ad essa connaturati per effetto dell’introduzione dei regolamenti o dell’attuazione nel diritto interno delle altre fonti comunitarie; non è lapalissiano chiedersi se questi fenomeni, tra loro strettamente connessi, che presentano per opinione consolidata tradizioni, valori e principi comuni, consentano di identificare quelle tradizioni, quei valori e quei principi in una sorta di quadro complessivo e ordinante, dotato della necessaria relatività ed elasticità; se sia possibile o utile, o finanche necessario, far sì che quelle tradizioni, quei valori, quei principi siano raccolti - come è avvenuto per la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e oggi come si propone di progettare per la Convenzione europea – in altrettanti restatements, ovvero in codici- modello o addirittura in un codice civile.

Ed è questa l’accezione (iv) più recente, con cui si vuol appunto alludere a modelli normativi nuovi, in cui convergano le diverse esperienze che fanno parte dell’Unione europea: il diritto privato europeo come corpus di regole in cui si riconoscono le diverse esperienze dei Paesi appartenenti all’Unione, diretto ad integrare il diritto pubblico europeo raffigurato nei principi costituzionali comuni, nei principi dei Trattati, nella Carta dei diritti fondamentali, e, prossimamente, nella Convenzione europea. Tutto ciò, ovviamente, in conformità alla disciplina costituzionale dei singoli Stati Membri.

Ciò perché per poter dare maggiore certezza ed effettività alle regole del diritto privato europeo è necessario coordinare le regole ed inserirle in un quadro omogeneo: un quadro che, nei diversi stadi che si possono ideare, può attestarsi su uniformi indirizzi interpretativi, può costruirsi con cornici di principi, può definirsi con regole ad hoc di tenore generale e comprensivo.

Si deve segnalare inoltre che in alcune esperienze si sta accentuando un fenomeno – di cui per il momento emergono soltanto indizi – che sottolinea la pervasività della normativa di derivazione comunitaria al di là dei suoi confini: si tratta, per fare solo uno dei numerosi esempi, della applicazione della disciplina volta a tutelare i consumatori nei rapporti con i professionisti anche a soggetti che non rivestono in senso proprio la qualifica di “consumatore” ma sono o collettività che non perseguono finalità di lucro e non svolgono attività economica in senso stretto o sono professionisti in una posizione per così dire “debole” rispetto alla loro controparte (da ultimo v. Alpa, 2002).

Il diritto privato europeo è inoltre investito da un’altra vicenda, che si snoda sul piano del diritto pubblico, ma interferisce con l’evoluzione del diritto privato: l’applicazione diretta della Carta dei diritti di Nizza ora incorporata nella Costituzione europea. Di questo problema si è tratta sinteticamente supra, cap III, parte prima.

 

 

2. Alcuni interrogativi di base.



 

Gli interrogativi che si pongono agli interpreti sono allora molteplici. Poiché si tratta di fenomeni in corso di evoluzione, il giurista – e l’avvocato in particolare – deve captarli e cercare di tradurli nei suoi schemi culturali, nell’ambito della propria attività, e quindi in un sistema di relazioni che collegano il patrimonio di nozioni acquisite, gli strumenti del mestiere, gli aggiornamenti e gli adattamenti richiesti da una realtà in movimento.

Ma il ruolo del giurista non è solo statico, è anche dinamico, perché attraverso i suoi organismi rappresentativi può incidere sui fenomeni in evoluzione.

Per decifrare questi fenomeni è necessario fare ricorso alla individuazione di alcuni temi. La individuazione varia da autore ad autore, ed è certamente arbitraria. Dapprima può essere utile fare un cenno alle questioni che si dibattono negli ambienti culturali che si stanno occupando della materia. Si possono perciò considerare alcuni “poli” o gruppi di questioni intorno ai quali ruota il dibattito: le tradizioni, i valori, i principi, l’autonomia privata e l’intervento pubblico, i modelli della armonizzazione e le tecniche con cui realizzarla. Di qui alcuni interrogativi di base.

 

Quanto alle tradizioni:



(i) se esse debbano essere ricostruite nel loro processo storico, tenendo conto del loro divenire e delle numerose interpolazioni e contaminazioni che hanno segnato la loro vita, dei trapianti e delle imitazioni che le hanno arricchite;

(ii) se esse, pur appartenendo al patrimonio culturale di una nazione (o di un gruppo infranazionale, o di gruppi supernazionali) debbano essere consegnate alla storia e alla memoria, e non debbano condizionare più che tanto il futuro della uniformazione del diritto privato europeo inteso nella accezione più moderna (indicata sopra sub (iv));

(iii) se esse – appartenendo al mondo del diritto – siano davvero parte, elemento essenziale, connotato insuperabile di una identità nazionale o non siano piuttosto epifanie di una cultura che appartiene solo ai giuristi;

(iv) se la tradizione eserciti un’influenza tale sugli ordinamenti attuali da dover essere considerata come fattore ad essi connaturale al punto che il fenomeno del diritto privato europeo di cui oggi si discute possa costituire non solo l’erede diretto del “diritto comune” dei secoli passati ma addirittura il medesimo fenomeno che si presenta sotto nuove spoglie e pertanto dia luogo ad un nuovo diritto privato europeo;

 

Quanto ai valori e ai principi:



(i) se sia possibile individuare, al di là delle regole scritte o consegnate dalla case law, valori comuni ad esse sottostanti, che irradiano le norme e ne costituiscano l’humus unitario;

(ii) se a questi valori, che muovono – nelle categorie del diritto moderno - dal riconoscimento della dignità della persona e dalle libertà personali, per poi abbracciare il lavoro, la vita intellettuale, la libertà di iniziativa economica, la proprietà, si possa imprimere una scala gerarchica, in modo da far sì che, anche nel diritto privato europeo si possa procedere ad una sorta di Drittwirkung, quale viene praticata in alcune esperienze nazionali a proposito della normativa costituzionale applicata ai rapporti tra privati;

(iii) come si debba risolvere il problema della laicità dell’ordinamento (e quindi del diritto privato europeo) in rapporto alla “res publica Christianorum”;

(iv) come si debba risolvere il problema della preminenza dei valori connessi alla persona rispetto a quelli connessi al mercato;

 

Quanto ai problemi di armonizzazione :



(i) se l’armonizzazione debba procedere attraverso la “naturale” evoluzione dei rapporti economici e quindi non implicare alcun intervento comunitario;

(ii) se l’armonizzazione possa essere compatibile con il principio di sussidiarietà;

(iii) se per contro essa possa comportare l’introduzione di modelli di tutela degli interessi trascurati dal mercato e costituire così una base inderogabile di limiti al di sotto dei quali i legislatori statuali non possano scendere;

(iv) se l’armonizzazione debba procedere per gradi e per singoli settori oppure possa riguardare interi comparti del diritto privato;

(v) se l’armonizzazione debba procedere sulla base di un quadro generale di regole all’interno del quale si possano collocare in modo organico le discipline di settore;

(vi) finalmente si possano considerare corpi normativi con la struttura di “codici” (o di testi unici);

 

Quanto al rapporto tra intervento pubblico e autonomia privata:



(i) se sia il mercato l’unico modello di regole nei rapporti tra privati;

(ii) se l’autodisciplina possa soddisfare integralmente le esigenze di un mercato unitario;

(iii) se l’intervento comunitario debba espandersi nel tentativo di instaurare rapporti equi;

(iv) se l’intervento legislativo armonizzatore si debba collocare al più alto livello sopportabile o se debba affidare ai singoli Stati gli spazi più ampi perché possano adeguare le regole alle necessità interne.

Esiste un filo unitario che unisce la storia delle tradizioni, le regole vigenti nei singoli Paesi, i modelli comunitari, i progetti di uniformazione: ai due pilastri del diritto dell’Unione, la Costituzione europea e il diritto privato europeo (comunque sia decifrato e rappresentato) spetta il compito di conservarlo e di rafforzarlo.
3. Il diritto comunitario: scelte tecniche e di politica del diritto
3.1. Premessa

Il diritto comunitario costituisce una delle basi del diritto privato europeo, sia per le regole che, mediante le diverse fonti di produzione, sono destinate a disciplinare i rapporti dei privati, sia per i riflessi indotti nel diritto interno dai principi che si possono ricavare dal diritto comunitario stesso. Analisi critiche, di politica del diritto e di politica economica e sociale di questo corpo di regole sono diffuse più nelle esperienze di altri Paesi Membri che non in Italia. In questo senso, sono da segnalare alcuni indirizzi di “lettura” del fenomeno “diritto comunitario” espressi in tempi recenti nella letteratura non italiana. Già si è anticipato che il “diritto comunitario” non può intendersi come un “ordinamento” elaborato e quindi illustrato secondo i modelli degli ordinamenti nazionali: divergono le fonti, diverge il collegamento con lo Stato, diverge l’unità politica, divergono i criteri di interpretazione delle norme, e fin tanto che non entrerà in vigore la Costituzione europea ci si ingegna a costruire comunque una Stufenbau per dare un “ordine” all’ordinamento comunitario. Se a ciò si aggiunge tutta la problematica dei rapporti tra ordinamento sovranazionale e ordinamento interno, agli orientamenti dapprima restii e poi oscillanti, e alla fine non sempre molto convinti della giurisprudenza delle Corti costituzionali dei Paesi Membri, ed ancora le tecniche di traduzione delle direttive nelle lingue dei Paesi Membri, l’attuazione delle direttive e la loro interpretazione – sia da parte della Corte di Giustizia sia da parte dei giudici nazionali - si costruisce un complesso di forze talvolta centripete, talvolta centrifughe, che portano acqua al mulino degli “euroscettici”.

Questi ultimi si possono poi catalogare in “euroscettici” nazionalisti, se prediligono il loro diritto nazionale in quanto tale, perché portatore di tradizioni, storia e modelli che si temono essere minacciati dall’avanzare del diritto comunitario (e, peggio ancora, dal diritto privato europeo); in “euroscettici” liberisti, che temono l’intervento, anzi, l’ “intrusione” del legislatore comunitario nella dinamica dei rapporti economici, i quali dovrebbero invece essere affidati alla loro spontanea evoluzione; in “euroscettici” radicali, che al contrario vedono nel diritto comunitario o la codificazione di regole protettive degli interessi dei poteri economici forti a scapito degli interessi deboli o il pericolo di rallentamento e di soffocamento dell’ evoluzione sociale degli ordinamenti interni, e comunque un livellamento degli ordinamenti.

Ovviamente, molte di queste critiche debbono essere prese in seria considerazione, sicché anche gli “euroentusiasti” si rendono conto che questo fenomeno, storico, politico, economico e soprattutto giuridico, deve essere esaminato con cautela. Di qui l’interesse per i contributi che via via si raccolgono nel campo della letteratura giuridica, che ci aiutano a riflettere sul diritto comunitario e quindi sul diritto privato europeo.





    1. L’interpretazione critica.

Una delle analisi critiche più ficcanti del diritto comunitario, volta non tanto a segnalarne la costrizione del mercato, ma al contrario la sua scarsa sensibilità per gli aspetti sociali di questa normativa proviene dal mondo inglese, ad opera di Ian Ward (Ward, 2003).

Nell’introdurre criticamente il saggio Ward muove dalla constatazione che il diritto comunitario è assoggettato ad una evoluzione rapidissima – e sarebbe interessante, da questo angolo visuale, chiedersi se il medesimo fenomeno si registri anche negli ordinamenti nazionali indipendentemente dalle spinte che essi ricevono proprio dalla normativa sopranazionale. Egli sottolinea anche un altro aspetto innovativo di questo corpo di regole: il fatto che originariamente sia nato nel terreno del diritto pubblico e poi si sia gradualmente esteso ad investire il “substantial law” (termine con il quale Ward allude al diritto privato). Di più. Ward avverte che il diritto comunitario riposa su una vera e propria “filosofia” coerente e vincolante che si nutre di scelte politiche. Aspetto rimasto spesso in ombra nelle illustrazioni della materia da parte degli addetti ai lavori. La sua indagine è diretta a rivelare le aporie e le ingiustizie della normativa e, guardando a quest’ultima da un punto di osservazione esterno, ne rivela pure gli aspetti metagiuridici, dal momento che – al pari di ogni altro sistema giuridico - anche l’analisi giuridica del diritto comunitario può essere compresa solo se coniugata con l’analisi storica, politica, filosofica e di altre discipline ancora.

Dal punto di vista politico, il diritto comunitario nasce e si sviluppa con l’emergere dell’idea di un’Europa unita. Se si trascurano gli eventi storici, le imprese dei grandi condottieri, o le idealità che hanno animato gli imperatori romani, il Papato, Carlo Magno, e poi gli altri personaggi che avevano vagheggiato l’unione delle regioni che componevano l’Europa occidentale, si possono rintracciare nella storia del pensiero filosofico alcuni teorici dell’ unione d’Europa: Leibniz, il quale nel Codex Juris Gentium aveva elaborato una filosofia pubblica pan-europea, Kant, che ne aveva trattato nel suo saggio sulla “Pace perpetua”, ed ancora Nietsche, che aveva visto avanzare la modernità industriale e le forze del capitale come una marea destinata a sommergere e quindi a unificare l’Europa. Ripercorrendo poi le proposte e le iniziative politico-culturali del Novecento, Ward ricorda il movimento promosso da Lord Milner nel 1910 e da Lord Lothian alla fine della Prima Guerra mondiale, che animò le origini del Federalismo. Ma l’unione europea non nasce sugli ideali , bensì su ragioni economiche. Anche se il movimento federalista ne prepara il terreno e, per un certo periodo, ne agevola la creazione. Anche Churchill sembra convinto della necessità di una unione degli Stati europei, se è vero che, dopo la fine della Seconda Guerra mondiale , in un famoso discorso tenuto a Zurigo nel 1946, pensa ad uno Stato unitario. Ma si tratta di un’idea politica condizionata dalle circostanze: Churchill aveva in mente una unione europea promossa dagli Stati continentali, egemonizzata dalla Francia, con lo scopo di prevenire ogni possibile spinta dissolutrice proveniente dal mondo tedesco, ma non coinvolgente il Regno Unito (allora ancora legato all’idea di un impero britannico trasformato in Commonwealth, politicamente collocato tra Stati Uniti d’America e blocco degli Stati socialisti).

Un’altra ragione politica per creare una unione europea nasce, negli anni Cinquanta, dalla reazione all’egemonia economica statunitense: questa direttrice deve esser tenuta presente in tutta l’evoluzione che il movimento europeista subisce, ed ancora oggi la forza coesiva dell’ Unione può giustificarsi sulla base di questa esigenza. Si tratta di un federalismo “funzionale” opposto a quello territoriale e ideale. A costruire l’idea di un’Europa unita collaborano anche gli esponenti di area socialista, primo tra questi un grande politico tedesco, Carlo Schmid, il padre della Costituzione tedesca.

Ward riprende poi le fila della costruzione dell’Unione nelle sue diverse fasi, ricordando l’impegno di altri statisti, come Robert Schuman, Jean Monnet, Van Zeeland, Paul-Henri Spaak, e, degli italiani, Altero Spinelli, che, secondo la sua felice espressione, sono i “Santi” fondatori dell’Unione. Il resto è la storia dell’Unione europea, nelle diverse fasi che essa ha incontrato, attraverso la firma dei Trattati, fino alla Carta di Nizza e al Trattato per la Costituzione europea. E’ una storia – sottolinea Ward – più giuridica ed economica, che politica. Ed infatti, come sopra si è detto, l’Unione è più fondata sul diritto e sui diritti che non sull’unità politica, ancora di là da venire.

In questa costruzione giuridica Ward segnala in particolare il ruolo della Corte di Giustizia della Comunità europea: un ruolo tecnico, ma anche di politica del diritto, perché con le sue decisioni la Corte non ha soltanto identificato i principi generali che sorreggono il diritto comunitario – e quindi l’Unione stessa – ma ha stabilito : (i) la prevalenza del diritto comunitario sui diritti nazionali; (ii) l’effetto orizzontale delle direttive; (iii) i fondamenti di un diritto amministrativo comune; (iv) i fondamenti di un diritto costituzionale comune.

Questo processo di integrazione giuridica è stato molto incisivo nei primi decenni, e poi si è rallentato: difficile dire se il rallentamento sia dovuto al fatto che, ormai, la Corte aveva raggiunto i risultati che si era ripromessa, oppure se sia dovuto al fatto che sono cambiati nel tempo i giudici e gli avvocati generali , dai quali la Corte ha tratto la sua vitalità, oppure ancora se l’intera costruzione abbia subito un rallentamento di natura politica a cui la Corte si è adeguata.

Nei primi decenni la Corte – come si espressero metaforicamente Mancini e Keeling (1994, p. 186) – ha agito secondo “il codice genetico trasmessole dai patri fondatori d’ Europa, e cioè con la convinzione che il suo compito consistesse nell’applicazione di un Trattato avente quale obiettivo primario la realizzazione di una unione dei popoli d’Europa”. La Corte ha agito in altri termini come un promotore infaticabile di centralismo, uniformità, unificazione. Ma le critiche mosse alla Corte da chi era contrario alla creatività dei giudici, soprattutto alla supplenza dei giudici all’inerzia del legislatore possono aver rallentato la sua corsa. In ogni caso, si riconosce alla Corte un ruolo trainante nel perseguimento di una strategia di integrazione del mercato (Bengoetxea, 1993).

Sulla base di queste premesse Ward costruisce la sua lettura del fenomeno “diritto comunitario” scomponendola in alcune prospettive: (i) il diritto dell’integrazione europea; (ii) il diritto del mercato;(iii) il diritto delle persone; (iv) il futuro dell’ Europa.

L’integrazione (economica, sociale, politica e … giuridica) passa attraverso la creazione di regole comuni a tutti i soggetti. Di qui una delle spinte alla creazione di un “diritto civile europeo”, al quale si oppongono gli esponenti delle esperienze non codificate, in primis la quasi totalità dei politici e dei giuristi inglesi. Tutti i passaggi che hanno portato ad una maggiore integrazione sono stati contrastati dai politici e dai giuristi inglesi: Ward è preciso nel fornire i dettagli dei dibattiti in Parlamento, alla House of Lords, nei programmi politici che hanno segnato dapprima il disinteresse per le Comunità europee, , poi l’ingresso nella Comunità, poi l’ostruzionismo all’interno dell’ Unione da parte del Regno Unito, fino a condividere la tesi di chi sostiene che “l’unico grande ostacolo alla riforma dell’Unione europea”, in senso più unitario ed integrato, si deve proprio al Regno Unito (Duff, 1998).

C’è tuttavia un settore nel quale il Regno Unito, con puntuale diligenza, ha seguito i programmi dell’ Unione: la promozione dei diritti fondamentali (di cui si è parlato precedentemente) con l’approvazione del Human Rights Act (1998).

Anche il progetto di un mercato unico è stato realizzato nonostante la presenza di un partner “scomodo” come il Regno Unito: con l’avvento del blairismo non è mutata sostanzialmente la politica “euroscettica” inglese, informata al motto “ Keynes at home, and Smith abroad”. Ed infatti la politica comunitaria, quanto meno in alcuni settori, si è risolta nel “liberalizzare” il mercato. Questa, almeno, è la convinzione di chi ha studiato la circolazione dei beni: ildiritto comunitario in questo settore è stato informato ad una politica di sostanziale deregulation (Weatherill, 1999, 51 ss.). Una convinzione che Ward documenta sulla base dei casi della Corte di Giustizia, di cui in queste pagine non si può lasciare traccia.

La disciplina della concorrenza si è orientata ad una regolazione “possibile”, cioè compatibile con le esigenze degli operatori e con le politiche di tutela dell’ambiente e dei consumatori che si contrappongono alle prime. Il modello che ne è emerso è un mix tra il modello continentale, che assume a propria linea guida le politiche sociali e il modello anglo-americano, che procede caso per caso.

Sostanzialmente critica è anche la visione che Ward propone della politica di tutela dei consumatori, che egli vede, alla stregua dei “lavoratori”, come la controparte debole dei potentati economici ascoltati a Bruxelles. E la conclusione sul punto della disciplina del mercato è che l’unione economica si è risolta in una limitazione della libertà politica.

Su queste conclusioni avremo modo di tornare nei prossimi capitoli, anche perché – dal punto di osservazione italiano - la politica di tutela degli interessi dei consumatori può considerarsi al contrario una delle spinte più forti nell’ammodernamento del sistema giuridico, e certamente non squilibrata a favore degli operatori economici.

Altrettanto critica è la posizione di Ward riguardo al diritto comunitario delle persone, qui considerato non tanto nella costruzione della “cittadinanza europea”, quanto piuttosto nella lotta alla discriminazione. La tesi di Ward, peraltro isolata nel contesto italiano e molto combattuta negli ambienti inglesi, è che la politica del diritto comunitario in materia sia piuttosto a favore delle discriminazioni, che non contro di esse, e che, ins sostanza, si tratti di una normativa ipocrita, perché enuncia il proposito di promuovere l’eguaglianza, ma si rivolse in altrettante disuguaglianze, peraltro di natura formale: del lavoratore, non protetto quando dovrebbe esserlo, degli stranieri rispetto ai cittadini europei, delle donne rispetto agli uomini, e di tutte le minoranze (comprese quelle fondate sull’orientamento sessuale) rispetto alla maggioranza.

La conclusione non poteva che essere dubitativa: le spinte verso il liberismo si contrappongono a quelle di natura social-democratica, il rafforzamento della cittadinanza europea si contrappone ai diritti degli immigrati e degli stranieri, sicché privilegiare la “molteplicità” nell’ “unità” diviene un compito impervio, anche se il traguardo verso un “Umanesimo europeo” è la cifra che connota il modello europeo rispetto agli altri modelli esistenti nel mondo occidentale.


3.3. L’interpretazione funzionale
L’analisi critica del diritto comunitario si coniuga con l’analisi funzionale. A sua volta l’analisi funzionale è diretta a vagliare gli obiettivi, i principi e i metodi seguiti dagli organi comunitari nella produzione del diritto comunitario.

Il punto di partenza del processo normativo è individuato dagli autori nel caso Costa c. Enel , deciso dalla Corte di Giustizia delle Comunità europee nel lontano 1964 (C 6-64). In quel caso la Corte dichiarò che “il Trattato delle Comunità europee ha creato il suo proprio sistema giuridico che (…) è diventato parte integrante dei sistemi giuridici degli Stati Membri e le Corti nazionali sono obbligate ad applicarlo” (In questo senso v. Reich, Goddard, Vasilijeva, 2003).

Ma, una volta avviato questo processo, il diritto comunitario è divenuto “la legge dei cittadini e dei residenti europei”, e quindi si è trasformato in una legge personale (Reich et alii, 2003, p. v).

Come avviene per ogni sistema giuridico, l’interprete non si ferma a commentare soltanto il testo letterale delle disposizioni ma cerca di scoprirne lo spirito : lo spirito del diritto comunitario consiste primieramente nell’ apertura dei mercati e nella edificazione di un mercato unico, il che ovviamente implica la rimozione delle barriere esistenti nell’ambito degli ordinamenti nazionali che si oppongono a questo scopo fondamentale.

Gli effetti della costruzione del mercato unico si sono riflessi però nella individuazione dei diritti fondamentali e nella integrazione per via legislativa dell’ Unione europea: legislativa, ma non solo: la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha giocato e gioca un ruolo eminente in questo processo. La stessa Corte – nel caso Van Gend e Loos (C-26/62) – ha precisato che il diritto comunitario costituisce “ un nuovo sistema giuridico di diritto internazionale a beneficio del quale gli Stati Membri hanno limitato la loro sovranità, seppure in circoscritti settori, un sistema vincolante non solo per gli Stati ma anche per i cittadini”. La sua vincolatività è assistita da adeguate sanzioni per la violazione delle regole imposte.

In ogni caso, come sopra già si è posto in evidenza, il sistema del diritto comunitario non può considerarsi alla stregua di un sistema giuridico tradizionalmente inteso, perché esso è incompleto: talvolta, il diritto comunitario si esprime mediante principi, anziché con regole dettagliate, e quindi affida agli Stati Membri il compito di completare il precetto. La tutela dei cittadini sembra più affine ad una semplice “obbligazione di mezzi” piuttosto che non ad una “obbligazione di risultato”; in più, è carente – ancora, per il momento – una sistematica e organica precisazione dei doveri dei cittadini (Reich et alii,2003, p. vii).

In questa prospettiva, il mercato unico è regolato da principi e non da norme precise; non vi sono principi generali che affermino la tutela dell’ autonomia privata, ma è opinione unanime che su di essa riposi l’interno ordinamento, e quindi codifichi un principio “implicito” ad esso immanente.

Allo stesso modo, il sistema comunitario non tratta, normalmente, dei rimedi: essi sono affidati alle corti nazionali.

Ma l’intento liberale che anima la costruzione del mercato unico non deve intendersi in senso assoluto: l’ Unione persegue le sue “politiche del diritto” (ad es., in materia di ambiente e consumatori, di agricoltura e pesca, di trasporti e commercio estero) che si risolvono in altrettante limitazioni all’operare degli Stati Membri e dei cittadini europei.

Ora, già si è rilevato che il diritto comunitario non è informato – per il momento - al principio di gerarchia delle fonti. Rimangono quindi aperti alcuni problemi fondamentali, sui quali la Corte di Giustizia non ha tenuto un orientamento uniforme e costante: si discute se le regole siano sufficientemente chiare e precise, se i diritti riconosciuti ai singoli siano giustiziabili e se siano incondizionati, ancora se sia possibile applicare orizzontalmente le regole comunitarie. Poiché non è possibile dare una risposta definita e generale a questi interrogativi, si propone – sempre nell’ottica funzionale – di esaminare le questioni caso per caso (Reich et alii, 2003, 20 ss.).

Quanto alla interpretazione del diritto comunitario, nel caso Van Gend e Loos si insiste sulla individuazione dello spirito della legge. Quindi i criteri interpretativi giurisprudenzialmente individuati sono solo:

(i) il criterio letterale e

(ii)il criterio teleologico.

(iii) Non è ammessa l’interpretazione storica. Ciò implica che le regole comunitarie non possano essere interpretate né alla luce dei lavori preparatori né alla luce delle esperienze nazionali da cui possano essere tratti termini, principi o regole inseriti nelle formule adottate nella normazione comunitaria (Reich et alii, 2003, p. 25). In altri termini, il diritto comunitario è autonomo dalle eventuali radici nazionali delle regole che lo compongono.

(iv) Non è neppure ammessa l’interpretazione sistematica. Negli ordinamenti codificati uno degli scopi dell’interprete consiste nell’evitare le contraddizioni e nel risolvere i conflitti di legge, ma il diritto comunitario opera più come un sistema di common law che non come un sistema codificato (Reich et alii, 2003, 28).

(v) La Corte di Giustizia ammette però l’interpretazione che individua regole ed eccezioni.

(vi) Esiste un principio di stare decisis anche nel diritto comunitario? La risposta è negativa, perché la res iudicata vale solo per le parti del giudizio. Tuttavia, si riconosce alla Corte una funzione persuasiva. Essa assolve l’esigenza di certezza del dritto e di prevedibilità delle decisioni, che soddisfano le legittime aspettative dei cittadini.
3.4. L’interpretazione gius-economica della costruzione del mercato unico
Secondo i commentatori la costruzione del mercato unico si deve al concorso di quattro fattori:

(i) la disciplina dei Trattati

(ii) la legislazione comunitaria (c.d. secondary legislation)

(iii) la giurisprudenza della Corte di Giustizia

(iv) gli atti degli organi comunitari.

Tuttavia, non è possibile disgiungere il testo normativo dalle politiche comunitarie in materia di rapporti sociali ed economici, in materia di moneta, in materia di consumi e di ambiente, in materia di attività industriale e commerciale, e così via (Craig, 2002, 1 ss.).

A sua volta l’integrazione economica si articola in diverse direttrici: la rimozione delle barriere tariffarie, la rimozione delle limitazioni al commercio interno; il divieto di aiuti di Stato; la promozione della concorrenza. A questo primo tipo di interventi hanno fatto seguito gli interventi di politica sociale e di sicurezza interna, il divieto ad uno Stato Membro di imporre le proprie regole ad un altro Stato Membro (con la conseguenza del mutuo riconoscimento di regole che impediscano la discriminazione nella circolazione di beni, servizi, capitali e persone).

Il metodo seguito dal legislatore europeo è duplice: da un lato, l’introduzione di regole di natura sostanziale, dall’altro di regole di natura processuale.

Via via che si consolidava il mercato interno,gli organi comunitari hanno consolidato anche le politiche a difesa del consumatore ed hanno graduato le tecniche di armonizzazione, in alcun casi rendendole più rigide in altri più elastiche.

In questa prospettiva il discorso della “europeizzazione” del diritto privato acquista una superiore complessità, rispetto alla descrizione delle fasi evolutive che riguardano un ordinamento giuridico nazionale. L’armonizzazione delle regole – in particolare delle direttive – costituisce un problema aperto, così come l’applicazione delle regole comunitarie nei singoli Paesi Membri. L’influenza del diritto comunitario sullo sviluppo degli ordinamenti nazionali è un altro problema aperto. Ed è discusso, come si è detto in apertura, ogni tentativo di uniformazione (o di unificazione) delle regole del diritto privato che non passi attraverso la “natura convergenza” degli ordinamenti, magari anche per effetto delle spinte provenienti dal diritto comunitario.

Se poi è verosimile l’opinione che il diritto comunitario si avvicina, nella sua struttura e nel suo modo di operare, ai sistemi di common law piuttosto che non ai sistemi di civil law, la complessità diviene ancor più grande per i giuristi di area continentale, portatori di una cultura e di una esperienza che si è formata su codici.
3.5. L’interpretazione giurisprudenziale
Il processo di europeizzazione del diritto privato è frutto di molteplici fattori: non soltanto il substrato comune a molti ordinamenti giuridici che compongono una sorta di “civiltà giuridica comune” (Mueller-Graff, 1998, 242 ss.), non solo il trapianto, l’armonizzazione e talvolta l’uniformazione delle regole giuridiche, agevolati dal processo di integrazione dell’ Unione (Tizzano, 2000, viii) ma anche attraverso il ruolo della dottrina (Jost, 2000, 167 ss.) e soprattutto della giurisprudenza: in particolare della giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee.

Tra i molteplici ruoli svolti dalla Corte di Giustizia Federico Mancini ne ha messo in luce il ruolo garantista: attraverso le pronunce della Corte di Giustizia si sono affermati i diritti fondamentali dei cittadini europei, insieme con alcuni principi di base del diritto comunitario che ne cementano l’unità e ne corroborano l’evoluzione, come il principio di parità di trattamento, il principio di proporzionalità, il principio di sussidiarietà (aa.vv., 2004a, con intr. di G.Amato). L’intepretazione delle regole comunitarie ha anche rafforzato la creazione del mercato unico, assicurando agli operatori economici una maggior certezza del diritto ed una maggiore prevedibilità delle soluzioni : un ruolo di garante dell’ ordine del mercato che si affianca al primo (Shapiro, 1999, 328). Ma, attesa la natura particolare del diritto comunitario inteso come ordinamento giuridico , la Corte svolge un ulteriore ruolo: quello di creatore di regole giurisprudenziali che colmano le lacune del sistema.

Molti commentatori ritengono che l’operato della Corte sia stato più attivo nel settore della lotta alle barriere che si frappongono alla concorrenza e nel settore della discriminazione nel mondo del lavoro che in altri campi (ad es., v. Shapiro, 1999, 344), ma – esaminata la giurisprudenza dal punto di osservazione del processo di formazione di un diritto privato europeo – si ritiene che ai ruoli sopra accennati si possa oggi affiancarne un altro, altrettanto rilevante: la creazione giurisprudenziale del diritto privato europeo (Scannicchio, 2003, 153 ss.).

Quest’ultimo ruolo dispiega effetti notevoli anche nell’evoluzione degli ordinamenti nazionali. E’ una sorta di “fertilizzazione” che opera in un duplice senso di marcia: la corte assume per le sue decisioni termini, concetti, istituti desunti dagli ordinamenti nazionali, e, rielaborandoli, li codifica e li applica in modo generale, sì che essi ricadono sugli ordinamenti nazionali, conservando una forza espansiva (Scannicchio, 2003, 155 ss.). Ecco perché si sottolinea che il diritto privato europeo è in larga parte un diritto di natura giurisprudenziale (Scannicchio, 2003, 263).

La letteratura sulla Corte di Giustizia e sui singoli casi da essa risolti è immensa. Non sono invece numerose le raccolte di giurisprudenza. Nella letteratura italiana si segnalano alcuni preziosi casebook, che seguono tuttavia criteri diversi di organizzazione dei materiali.

Ad es., nella raccolta di Casi e materiali di Diritto comunitario (aa.vv., 1998b) curata da Paolo Mengozzi le pronunce sono aggregate seguendo l’ordine delle fonti del sistema comunitario: gli atti e i documenti, le competenze degli organi comunitari, i principi generali, il sistema giudiziario comunitario, le relazioni esterne della Comunità europea, l’applicazione del diritto comunitario in Italia. Altri Autori hanno preferito semplificare il discorso, limitando l’indagine alla struttura costituzionale dell’ Unione, al mercato interno, al mercato esterno, e ai casi problematici (Rudden e Rossa Phelan, 1997). Ed altri ancora hanno concentrato l’attenzione sulle politiche comunitarie in materia di commercio, concorrenza e di governance (Weatherill, 2003a).

Per il diritto italiano è significativo segnalare che – attesa la frequenza con cui giudici si rivolgono alla Corte di Giustizia per risolvere i problemi di applicazione del diritto comunitario nel diritto interno – questo “dialogo” tra giudici italiani e giudici della Corte di Lussemburgo è stato particolarmente prezioso, perché ha contribuito alla stessa evoluzione del diritto comunitario. Basti pensare, tra i casi ormai “classici”, a Costa c. Enel (C-6/64), Simmenthal (C-106/77), Fratelli Costanzo (C-103/88), Francovich (C-6 e C-9/90), Merci Convenzionali (C-179/90), Faccini Dori (C-91/92), Job Centre (C-55/96), Gorgonzola (C-87/97), Gozza (C-371/97), Bombardini (C-285/99), Gottardo (C-55/00), Arduino (C-35/99), Consorzio italiano fiammiferi (C-198/01).
 4. Il diritto dei consumatori quale primo nucleo del diritto privato europeo.
Conviene ora incentrare l’attenzione sul diritto dei consumatori, da un lato perché è il settore del diritto comunitario che incide direttamente i rapporti tra privati, dall’altro perché esso costituisce già il primo nucleo di diritto europeo vigente.

Per quanto riguarda i diritti dei consumatori il processo normativo è stato lungo e complesso. La risoluzione n. 543 del 1973 dell’Assemblea consultiva del Consiglio d’Europa ha approvato una “Carta” in cui si evidenziavano i diritti fondamentali. La Comunità economica europea ha poi adottato una risoluzione, nel 1975, riguardante alcune posizioni soggettive dei consumatori: il diritto alla salute e alla sicurezza, gli interessi economici, il risarcimento dei danni, l’informazione, l’educazione, il diritto ad essere consultati e ad essere rappresentati. Il Trattato di Maastricht, prima, e il Trattato di Amsterdam, da ultimo, hanno rafforzato la tutela e la promozione dei diritti dei consumatori (art. 153 del Trattato dell’Unione). I Piani di azione della Comunità si sono succeduti nel programmare le attività comunitarie in materia. Si possono così annoverare numerose direttive che hanno obbligato gli Stati Membri ad armonizzare i settori del diritto privato in cui si disciplinano i rapporti con i consumatori.

 

In ordine temporale possiamo rinvenire: la direttiva 84/450/CEE relativa alla pubblicità ingannevole, modificata dalla direttiva 97/55/CE sulla pubblicità comparativa; la direttiva 85/374/CEE relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di responsabilità per danno da prodotti difettosi modificata dalla direttiva 1999/34/CE; successivamente il tema è stato ripreso in considerazione della relazione della Commissione (COM (2000) 893) sull’applicazione della direttiva 85/374 relativa alla responsabilità per danno da prodotti difettosi; la direttiva 85/577/CEE per la tutela dei consumatori in caso di contratti negoziati fuori dei locali commerciali; la direttiva 87/102/CEE relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di credito al consumo, modificata dalle direttive 90/88/CEE e 98/7/CE; la direttiva 88/378/CEE relativa al ravvicinamento della legislazione degli Stati membri concernenti la sicurezza dei giocattoli; la direttiva 90/314/CEE concernente i viaggi, le vacanze e i circuiti “tutto compreso”; la direttiva 92/59/CEE relativa alla sicurezza generale dei prodotti; la direttiva 93/13/CEE concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori; la direttiva 93/22/CEE relativa ai servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari; la direttiva 94/47/CE concernente la tutela dell’acquirente per taluni aspetti dei contratti relativi all’acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili; la direttiva 95/46/ CE relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali,nonché alla libera circolazione di tali dati; la direttiva 97/7/CE riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza; la direttiva 1999/93/CE relativa ad un quadro comunitario per le firme elettroniche; la direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare del commercio elettronico; la direttiva 2001/95/CE relativa alla sicurezza generale dei prodotti.



È appena stata approvata la direttiva concernente la vendita a distanza di prodotti finanziari ed è ancora in corso di elaborazione la direttiva sulla responsabilità del prestatore di servizi e sulla responsabilità e relativa assicurazione per il danno ambientale.

Vi sono poi alcune direttive in materia di assicurazione, che meriterebbero di essere inquadrate in una disciplina generale, per assegnare regole uniformi al contratto di assicurazione. Inoltre sono state approvate due direttive sul diritto bancario (2000/12/CE e 2000/28/CE) che riordinano le precedenti.

Queste direttive compongono l’ « acquis communautaire”.

 

 



5. L’ “acquis communautaire”.

 

Il diritto privato investito dalla produzione normativa degli organi comunitari è una realtà già vivente, che si suole descrivere in termini di acquis communautaire.



Anche questa espressione è usata in una pluralità di accezioni.
Tanto per esemplificare, l’ “Euro-glossary” offerto dalle BBC-News riportano la seguente definizione:

The entire body of European laws is known as the acquis communautaire.





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