Capitolo settimo le situazioni soggettive del socio



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CAPITOLO SETTIMO________________________________________

Le situazioni soggettive del socio.

di Luca Donegana



Sommario: 1. La qualità di socio come sintesi di situazioni soggettive attive e passive. - 2. Situazioni soggettive a contenuto patrimoniale. – 3. Situazioni soggettive a contenuto non patrimoniale.


1. La qualità di socio come sintesi di situazioni soggettive attive e passive
La società di persone è senza dubbio un contratto ma è altresì forma di organizzazione di una futura attività economica1.

Fondamentale è dunque tener presente che il fenomeno societario può essere riguardato sotto un duplice profilo: quello contrattuale e quello organizzativo.

A seguito della stipula del contratto di società i soci divengono parti della struttura organizzativa con esso creata e acquistano una serie di situazioni giuridiche attive e passive a contenuto patrimoniale e non patrimoniale.

La dottrina ha a lungo dibattuto sull’essenza e sulla natura giuridica della qualità di socio2.

Il problema è in estrema sintesi l’esistenza o meno di un diritto di socio tutelabile in quanto tale nei rapporti interni alla società in aggiunta alle singole situazioni soggettive espressamente disciplinate3.

L’interesse per la questione potrebbe non risultare puramente accademico nel momento in cui lo si riportasse al rapporto fra i diritti individuali del socio e il principio maggioritario. Si deve tuttavia osservare, sulla scorta anche di quanto evidenziato in altre parti del presente volume4, che, non essendo le società di persone ontologicamente connotate da una organizzazione corporativa per uffici, l’aspetto contrattuale è preponderante e raramente il singolo socio si trova a dover subordinare l’esercizio dei suoi diritti all’assenza di un preteso superiore interesse della maggioranza.

Prova diretta di quanto testè affermato è l’art. 2252 c.c. che prevede, salvo diversa pattuizione, la modificabilità del contratto sociale solamente all’unanimità. Come si vede e come la dottrina più attenta5 ha sostenuto, è dunque inutile l’affannosa ricerca volta a qualificare la qualità di socio come uno status dal quale discendono tutti i diritti e gli obblighi che fanno capo al socio medesimo.

Piuttosto le predette situazioni giuridiche soggettive attive e passive trovano nella qualità di socio un termine sintetico di riferimento e di espressione.

La tutela dei diritti del socio nelle società di persone è allora assolutamente marginale e limitato alle ipotesi di deroga pattizia alla prevista regola della unanimità e ai pochi casi previsti dal codice civile in cui il principio maggioritario è applicato alle società di persone6.

Anche in queste ipotesi non è tuttavia necessario far ricorso, per evitare possibili abusi della maggioranza in danno del singolo socio, alla pretesa esistenza di un fantomatico status di socio, ma è sufficiente, ricordando, come evidenziato all’inizio, che le società di persone sono geneticamente un contratto, applicare i principi fondamentali in materia di attuazione dei contratti7.

In proposito è finanche scontato il riferimento ai principi di correttezza e buona fede dell’art. 1375 c.c., principi che certo non possono essere obliterati e rimanere inapplicati in ragione della circostanza che il contratto società reca inevitabilmente con sé la nascita di una organizzazione comune delle parti.

Trattando della posizione di socio e delle situazioni giuridiche che essa compendia sembra a chi scrive inevitabile per relationem effettuare qualche riflessione anche in materia di patti parasociali8.

L’argomento in realtà non è stato quasi mai trattato dalla dottrina che si è occupata di società di persone9, forse perché nella prassi operativa i patti parasociali vengono stipulati in costanza di società di capitali.

Essi possono tuttavia avere una qualche utilità anche nel campo delle società dei capi II, III e IV del titolo quinto del libro quinto del codice civile.

La società personale può essere utilizzata, si è dimostrato e riscontrato10, anche come capogruppo di società di capitali ed in questa situazione è difficile che i soci, siano essi persone fisiche o giuridiche, rinuncino a regolare i loro rapporti in maniera ulteriore rispetto a quanto fatto nel contratto sociale depositato e pubblicato nel registro delle imprese.

La riforma del 2003, che ha dettato una disciplina ad hoc per i patti parasociali in materia di s.p.a e l’art. 122 del T.U.F.11, da un lato testimoniano la possibilità che anche soci di società di tipo diverso che però controllino s.p.a.12, quotate o meno che siano, possono stipulare siffatte convenzioni e dall’altro impongono una verifica di compatibilità fra tali discipline e la normativa in materia di società di persone.

Ulteriore e conseguente interrogativo è se l’utilizzo dei patti parasociali sia consentito anche nelle società di persone che non controllino s.p.a. .

Non potendo pensare, ricordando che i patti parasociali non sono nient’altro se non accordi fra i soci non recepiti nelle norme che regolano il funzionamento della società, ad una risposta negativa al precedente quesito, ne sorge immediatamente un altro: quale disciplina si applicherà ai patti parasociali relativi ad una società di persone che non controlli una s.p.a. ?

Quella del codice civile o quella del T.U.F. ?

La disciplina sui patti parasociali sia nel codice civile che nel T.U.F. va ad interessarne la durata e la pubblicità.

Non suscitando problemi di compatibilità i limiti di durata dei patti a tempo determinato(tre anni nelle società quotate, cinque nelle altre), occorre porre attenzione ai profili pubblicitari.

Iniziando dalle società di persone che controllano s.p.a. quotate, si ricorda che esse sono soggette ad un triplice obbligo pubblicitario (art. 122 I° comma T.U.F.): comunicazione alla Consob, pubblicazione sulla stampa quotidiana, deposito presso il registro delle imprese.

Nessuna di queste tre sembra incompatibile con la disciplina delle società di persone.

Se invece una società di persone controlla una s.p.a. non quotata ma che fa ricorso al capitale di rischio i suoi soci avrebbero, a norma del primo comma dell’art. 2341 ter c.c., il teorico obbligo di comunicare l’esistenza di patti parasociali in apertura di ogni assemblea.

Ma è naturale, anche se non categoricamente escluso13, che non esista un’assemblea nelle società di persone e allora, o si ritiene che l’obbligo di comunicazione dell’esistenza di un patto parasociale sussista in sede di stipula di un contratto modificativo dei patti sociali, oppure si afferma l’inesistenza di tale obbligo per manifesta e strutturale inapplicabilità alle società di persone.

Non essendosi pronunciato ancora alcuno su questo tema si ritiene che, individuato lo spirito della norma nella volontà di disvelare i reali centri di potere ai fini di una maggiore informazione del risparmiatore, l’obbligo di disclosure non possa essere atteso, nel caso in esame, se non in sede di contratto di modifica dei patti sociali, atto anch’esso soggetto a pubblicità nel registro delle imprese e dunque conoscibile dai terzi.

Tornando all’interrogativo relativo alla disciplina applicabile ai patti parasociali conclusi da soci di società di persone che non controllino s.p.a. quotate o facenti ricorso al capitale di rischio si ritiene, sempre con riferimento alla ratio della normativa in materia di pubblicità, che nessun obbligo in materia possa sussistere proprio per la mancanza di soggetti terzi da tutelare.

Diversamente si asserisce che i patti parasociali debbano comunque, anche in quest’ultimo caso in analisi, avere una durata determinata poiché la ratio della durata determinata non è ascrivibile alla volontà del legislatore di tutelare i risparmiatori, ma a quella di fare in modo che i soci non rimangano vincolati troppo a lungo affinché le dinamiche endosocietarie possano avere una certa fluidità e un certo dinamismo che viene probabilmente visto come sintomo di vitalità e di capacità concorrenziale della società.

Passata la verifica di compatibilità della disciplina dei patti parasociali portata dagli artt. 2341 bis e ter del c.c. e dall’art. 122 del T.U.F. con le norme in materia di società di persone si deve però verificare concretamente in quali casi pratici possa risultare utile la stipula di siffatti accordi.

Un esempio potrebbe essere il patto parasociale con cui i soci di una società di persone, i cui patti sociali riservino l’amministrazione solamente ad alcuni di essi, attribuiscano ad altri penetranti poteri di controllo e di indirizzo.

Ancora si potrebbe strutturare un patto parasociale che obblighi tutti o alcuni dei soci ad effettuare finanziamenti a favore della società per un determinato valore o per un determinato periodo di tempo.

Della liceità di questi patti non si potrebbe certo dubitare. I patti parasociali in quanto contratti incontrano quale unico limite generale quello dell’art. 1322 c.c. .

Si deve di conseguenza sostenere la liceità di patti parasociali anche contrastanti con le norme essenziali dei diversi tipi sociali purchè non in contrasto con alcuna norma imperativa14.

Un limite in materia potrebbe in tal senso rinvenirsi in un patto parasociale che in sostanza vanifichi il divieto del patto leonino.

Di questa particolare problematica ci si occuperà però più diffusamente in seguito.
2. Segue: situazioni soggettive a contenuto patrimoniale
Fra le situazioni soggettive a contenuto patrimoniale riferibili al socio di società di persone sono senza dubbio da prendere in esame il diritto al rendiconto e il diritto agli utili per quanto concerne quelle attive e la responsabilità per le perdite e per le obbligazioni sociali per quanto riguarda quelle passive15.

Iniziando dal diritto al rendiconto è necessario evidenziare che in altra parte di questo volume16 si è già dato conto della circostanza che rendiconto e bilancio, termini entrambi utilizzati nella normativa in materia di società di persone, secondo parte della dottrina17, rappresentano documenti fra loro differenti18, mentre alcuni autori sostengono invece che ciò non sia possibile e che quindi un documento redatto secondo i criteri del bilancio di esercizio delle società di persone sarebbe in grado di assolvere entrambe le funzioni19.

Dal punto di vista dei diritti latu sensu patrimoniali che competono al socio si osserva che solamente il diritto al rendiconto, previsto dal primo comma dell’art. 2261 c.c. , nel caso in cui esso sia considerato documento concettualmente autonomo rispetto al bilancio, può essere qualificato come tale.

La redazione del bilancio, natura sostanziale riconosciuta da parte della dottrina al rendiconto previsto negli artt.2262 2320 e 2261 c.c., da parte degli amministratori può infatti essere considerato un diritto dei soci solo in maniera generica in quanto esso è prima di tutto un obbligo degli amministratori, un atto dovuto nell’ambito della gestione della società.20

Qualora invece si ritenga corretta la predetta distinzione e la già ricordata21 assimilazione del rendiconto di cui al primo comma dell’art. 2261 c.c. al rendiconto cui è tenuto il mandatario a norma dell’art. 1713 c.c., si dovrebbe essere portati a concludere che il documento da redigersi, manente societate, ad opera dei soci amministratori per dar conto delle attività gestionali compiute possa essere semplicemente uno schema ragionato in cui vengono evidenziate siffatte operazioni gestionali e le correlate voci di entrate ed uscite.

A differenza di quanto sostenuto nel caso del bilancio22di conseguenza l’approvazione del rendiconto sarebbe di competenza di ciascun socio uti singulo che potrebbe anche eventualmente agire individualmente per ottenere la condanna dell’amministratore al rendimento del conto23.

La giurisprudenza24 ritiene che il rendiconto, quale insieme ragionato di entrate ed uscite, spetti esclusivamente ai soci non amministratori anche se in qualche isolata decisione giurisprudenziale25 esso è stato riconosciuto anche al socio amministratore sostanzialmente escluso dall’amministrazione.

Tale diritto è infine rinunciabile da ciascuno dei soci non amministratori ma se si applica con procedimento analogico la disciplina del rendiconto del mandatario una rinuncia preventiva non ha effetto nel caso in cui gli amministratori debbano rispondere per dolo o colpa grave.26

Nel caso poi di una società composta da soci che rivestano tutti la qualifica di amministratore si può logicamente affermare che il diritto al rendiconto non ha ragione alcuna di sussistere27, fermo restando, per tutto ciò che si è detto in precedenza, l’obbligo degli amministratori di redigere il bilancio al fine di accertare l’esistenza di utili e di procedere alla loro distribuzione.

Se come affermato il rendiconto, inteso quale documento redatto con l’osservanza dei criteri per la redazione del bilancio di esercizio delle società di capitali, non è un diritto individuale dei soci, ma è un atto dovuto dagli amministratori, esso è tuttavia condizione necessaria e sufficiente, a differenza che nelle società di capitali, per la distribuzione degli utili28.

Prima di analizzare il diritto dei soci alla distribuzione degli utili occorre forse precisare il concetto di utile considerati i differenti significati che il termine può assumere e l’imprecisione con cui esso viene adoperato nella pratica.

L’utile deve essere inteso come la reale eccedenza del patrimonio sociale rispetto ai conferimenti iniziali per effetto della gestione29. In particolare è stato precisato30 che nel concetto di utile non potrebbero essere fatte rientrare le attività rivenienti da donazioni, legati, acquisti per caso fortuito, insomma tutte quelle che non sono collegate ai risultati derivanti dall’attività economica della società.

La dottrina più attenta31pone in essere una precisazione relativa al concetto di utile32 distinguendo tra utile di esercizio e utile di bilancio.

Il primo consiste nelle differenza realizzatasi nel singolo esercizio tra ricavi e costi. Il secondo invece rappresenta l’eccedenza del patrimonio sociale rispetto al capitale ed è il risultato della somma(algebrica) tra perdite e utili, non diversamente allocati,di tutti gli esercizi sociali.

La predetta differenza a trova comunque riscontro normativo nell’art.2303 c.c. che vieta la distribuzione di utili dell’esercizio in presenza di perdite del capitale e dunque di perdite di bilancio. All’opposto sarebbe certamente possibile procedere alla distribuzione di utili anche in presenza di perdite d’esercizio compensata ad esempio da utili non distribuiti in esercizi precedenti.

Si è accennato prima che il diritto del socio alla distribuzione degli utili nelle società di persone, nasce, a differenza che nelle società di capitali ove è necessaria una ulteriore deliberazione assembleare ad hoc, con l’approvazione del rendiconto.

A tal proposito è quasi spontaneo interrogarsi sulla liceità di clausole dei patti sociali che, anche nelle società di persone, subordinino la distribuzione degli utili alla decisione della maggioranza dei socio oppure che stabiliscano l’accantonamento degli utili in una apposita riserva finchè la medesima non abbia raggiunto una cifra determinata.

La dottrina33si è espressa per l’ammissibilità di siffatte clausole escludendo invece la validità di quei patti che stabiliscono una devoluzione degli utili contrastanti con lo scopo sociale nonché, naturalmente, di quelli, diretti o indiretti che escludono da ogni ripartizione alcuni dei soci per contrarietà al divieto del patto leonino, argomento del quale ci si occuperà in materia di perdite e responsabilità per le obbligazioni sociali.

Un ulteriore tappa del ragionamento che si stà svolgendo è quello di interrogarsi se, in assenza invece di diverse pattuizioni, successivamente all’approvazione del rendiconto con decisione a maggioranza o all’unanimità i soci possano decidere di non distribuire utili e ulteriormente se sia lecita una clausola che preveda l’accantonamento di una parte degli utili a riserva o che fissi una quota massima di utile distribuibile34.

La risposta negativa all’interrogativo discende facilmente dalla semplice e pacifica considerazione che il diritto agli utili è uno dei diritti che spettano al socio e che spetta, come già evidenziato, a seguito della sola approvazione del rendiconto.

Di conseguenza soltanto il socio uti singulo potrebbe rinunciare, non tanto al suo diritto agli utili che è già sorto in seguito all’approvazione del rendiconto, quanto alla riscossione di quanto gli compete35 36

Un ulteriore problema in relazione alla distribuzione degli utili nelle società di persone nasce dalla prassi diffusa di attribuire ai soci, nel corso dell’esercizio, somme in conto utili, anche senza procedere al calcolo dei dati patrimoniali dell’attivo e del passivo, senza procedere cioè alla redazione di un qualsivoglia documento contabile. In relazione alla predetta prassi ci si interroga se il socio di buona fede sia tenuto alla restituzione delle somme percepite qualora esse, alla chiusura dell’esercizio, risultino fittizie.

La dottrina37 e la giurisprudenza38assolutamente prevalenti ritengono che il socio, anche se di buona fede, sia tenuto alla restituzione in primo luogo poichè la distribuzione in questione deve considerarsi effettuata a condizione che realmente alla chiusura dell’esercizio gli utili risultino esistenti e in quantità almeno pari agli acconti versati. In secondo luogo si è reputata doverosa una restituzione argomentando a contrario dall’art.2321 c..c. che prevede che soltanto il socio accomandante non sia tenuto alla restituzione degli utili riscossi in buona secondo il bilancio regolarmente approvato39. Pur concordando in generale sulla doverosità della restituzione, questo ultimo argomento forse prova troppo poichè gli accomandanti, anche se spesso sono i veri domini della società in accomandita semplice40, non sono amministratori e non partecipano alla redazione del bilancio che possono solo approvare o meno e perchè comunque la distribuzione degli utili in questo caso avviene sulla base di un documento contabile.

L’ipotesi testè esaminata va tenuta poi distinta da quella in cui ai soci sono assegnate somme a titolo di stipendio o di compenso per l’attività prestata dai soci medesimi a favore della società

In proposito si dovrebbe distinguere il caso in cui il c.d. stipendio sia previsto nel contratto sociale in misura uguale per tutti i soci da quello in cui esso sia stabilito solo a favore di alcuni dei soci.

Nella prima evenienza, se lo stipendio è corrispettivo dell’attività da svolgersi all’interno dell’impresa sociale, esso, trovando il suo titolo nella posizione di socio, nelle prestazioni dovute dai soci in quanto tali nell’ambito del potere dovere di concorrere all’amministrazione e al buon andamento dell’impresa sociale, deve essere qualificato come attribuzione anticipata di presunti utili con applicabilità delle conclusioni in precedenza in proposito raggiunte.

Nella seconda ipotesi la circostanza che lo stipendio sia stabilito solo a favore di alcuni dei soci non può da sola contribuire alla conclusione che si tratti di vero e proprio stipendio. Se infatti la maggiore attività prestata da alcuni soci è dovuta in forza degli obblighi assunti in sede di costituzione, se cioè essa è il frutto delle prestazioni promesse in qualità di soci, il c.d. stipendio deve essere considerato come patto di maggiorazione della parte spettante negli utili e di priorità nella attribuzione degli stessi a favore del beneficiario, nei confronti degli altri soci, con conseguente nuova applicabilità delle conclusioni di cui sopra41.

Le modalità di divisione degli utili e delle perdite42 tra i soci sono statuite dall’art. 2263 c.c. .

La norma ha carattere suppletorio in quanto i criteri in essa contenuti trovano applicazione solamente nell’ipotesi di assenza di determinazione dei criteri nel contratto sociale.

In sostanza le regole suppletive dettate dall’articolo in questione sono quattro: a) le parti nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti; b) se il valore dei conferimenti non è determinato le parti si presumono uguali43; c) la parte spettante al socio d’opera è determinata dal giudice secondo equità; d) se il contratto determina solo la parte di ciascun socio ai guadagni nella medesima misura si presume che debba determinarsi la partecipazione alle perdite44.

I primi due criteri non pongono sostanzialmente alcun tipo di problema interpretativo. Si può in proposito soltanto osservare che, nel caso in cui soltanto uno dei conferimenti sia stato valutato oppure in quello in cui siano stati stimati diversi conferimenti di egual valore, si deve presumere che anche i restanti conferimenti abbiano ugual valore. Diversamente se il valore dei conferimenti stimati è differente si deve procedere ad una valutazione dei restanti conferimenti e quindi procedere all’applicazione del criterio di proporzionalità previsto dal primo comma prima parte dell’art. 2263 c.c.45.

Questioni più rilevanti ha invece suscitato la regola suppletiva contenuta nel secondo comma dell’art. 2263 c.c. che affida alla decisione del giudice secondo equità la determinazione della quota del socio che ha conferito la propria opera46.

La dottrina più critica47 nei confronti della disposizione in esame ha rilevato che essa, non solo è in un certo qual modo lesiva dell’autonomia della società, ma che oltretutto non risolve i problemi qualificatori collegati alla figura del socio d’opera storicamente in bilico tra il mondo del lavoro autonomo e quello del lavoro dipendente.

La predetta dubbia qualificazione del socio d’opera rifluisce anche sull’individuazione dei criteri cui il giudice deve attenersi per la determinazione secondo equità della parte di utili di sua competenza.

Parte della dottrina48ha ritenuto che il giudice, soprattutto nell’ipotesi in cui quella svolta per la società sia l’unica attività lavorativa, debba applicare le norme in materia di lavoro subordinato.

Altre parte della dottrina ha invece opinato che in alcun modo il giudice possa far riferimento alle retribuzioni fissate nei contratti collettivi dovendo invece guardare ai compensi normalmente corrisposti ai lavoratori autonomi49.

In maniera più attenta alla complessità del fenomeno altri autori50hanno assunto una posizione intermedia ritenendo che si debba tener conto tanto delle indicazioni ritraibili dai contratti collettivi quanto di altri fattori come la durata, l’intensità e la qualità della prestazione lavorativa.

L’orientamento in esame51 ha poi sostenuto l’utilizzabilità dell’art.36 della Costituzione52 che, sebbene afferente alla prestazione d’opera subordinata, può tuttavia, nella sua sostanza concettuale, essere utilizzato come una sorta di criterio guida.

Non è forse inutile sottolineare che il criterio suppletivo in materia di determinazione degli utili dovuti al socio d’opera basato sull’equità che vede il giudice in veste di arbitratore trova applicazione solamente nel caso in cui non sia determinato il conferimento del socio d’opera mentre lo siano quelli dei soci di capitale; diversamente, nel caso di mancata valutazione di tutti i conferimenti, troverebbe applicazione la presunzione di uguaglianza di cui alla seconda parte del primo comma dell’art.2263 c.c..

Un ulteriore interrogativo che sorge trattando della distribuzione degli utili è se la società abbia il diritto di rifiutarla al socio che non abbia eseguito in tutto o in parte il conferimento dovuto.

La soluzione sembra a chi scrive53 dover essere positiva semplicemente tenendo conto della circostanza che se, ai sensi dell’art. 2286 c.c., la società può adottare la misura estrema dell’esclusione può anche scegliere di applicare una “sanzione” meno pesante quale quella della sospensione della distribuzione degli utili.

Trattandosi di semplice sospensione della distribuzione si ritiene che la società debba provvedere all’accantonamento della quota di utili spettanti al socio moroso per il caso in cui la vicenda si concluda con l’adempimento spontaneo o meno e con il relativo risarcimento che permettono al socio di riacquistare la totalità dei suoi diritti sociali54.

Fino ad ora è stata esaminata la disciplina legale della partecipazione dei soci agli utili e alle perdite, disciplina che si è più volte ribadito avere natura suppletoria in assenza di diverse pattuizioni contenute nei patti sociali.

Il potere dei soci di determinare convenzionalmente la partecipazione agli utili e alle perdite trova un limite nell’art. 2265 c.c., che sancisce la nullità del patto con il quale uno o più soci siano esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite, il c.d. “patto leonino”55.

L’esperienza pratica dimostra che difficilmente i soci inseriscono nei patti sociali clausole che palesemente contrastano con il divieto di cui all’art. 2265 c.c.56.

Più sovente i soci fanno ricorso a particolari meccanismi di ripartizione che conseguono indirettamente il risultato vietato dall’art. 2265 c.c. oppure inseriscono pattuizioni che violano direttamente il divieto del patto leonino all’interno di patti parasociali.

E’ opportuno allora procedere anzitutto ad un’analisi esemplificativa delle possibili clausole indirettamente contrastanti con il divieto del patto leonino.

Lecita è stata anzitutto ritenuta57la locazione di una quota sociale ad un altro socio dietro corrispettivo, configurandosi nella fattispecie un contratto di scambio estraneo ad ogni fine associativo, attraverso il quale si realizza una trasmissione temporanea di diritti da un socio all’altro dietro corrispettivo. In effetti non vi sarebbe spazio in un’ipotesi siffatta per una applicazione analogica dell’art. 2265 c.c. in quanto per il periodo della locazione il socio-locatore è come se non partecipasse alle vicende sociali.

La dottrina58ha poi esplorato la validità di clausole che garantiscano ad uno dei soci un utile netto minimo o un interesse fisso sul conferimento effettuato.

Ulteriori clausole analizzate sono state quelle che assicurano a un socio la precedenza nella distribuzione degli utili fino al raggiungimento di una determinata soglia in modo tale che gli altri abbiano il diritto a vedersi distribuire solo gli utili eventualmente residui e quella uguale e contraria in forza della quale le perdite sono sopportate fino ad una data cifra solo da alcuni soci, dividendosi poi tra gli altri quelle eventualmente residue.

Tutte le predette clausole devono e sono state considerate solo in astratto e potenzialmente contrastanti con il divieto del patto leonino, in quanto è necessario, per assodare la violazione dell’art. 2265 c.c., effettuare una analisi in concreto.

In relazione alle prime clausole si deve cioè appurare se l’utile o l’interesse assicurato al socio privilegiato sia tale che al medesimo spetti in sostanza l’intero utile sociale o tale che in caso di passività sociali il medesimo si veda reintegrate le perdite subite.

In relazione al secondo tipo di clausole si deve invece valutare se l’entità del vantaggio attribuito sia di siffatta entità che risulti impossibile o assai improbabile che gli utili o le perdite eccedano i limiti prefissati.

A proposito la dottrina più attenta59ha rimarcato che per valutare della liceità delle clausole in esame si deve tenere presente, non soltanto la situazione esistente al momento della loro redazione, ma anche la loro concreta attuazione nel corso della vita della società. Questo giudizio di nullità per così dire a posteriori deve essere però oggettivo e considerare il funzionamento della clausole al di fuori di scelte sociali discrezionali o contingenti60.

Si deve ancora segnalare che un autore61che si è occupato del tema in maniera monografica ha preso in considerazione sotto il profilo di una pretesa violazione del divieto del patto leonino le c.d. clausole di consolidazione62, quelle clausole cioè che statuiscono il consolidamento delle quote dei soci defunti a favore dei soci superstiti con fissazione delle regole cui ci si dovrà attenere nella liquidazione a favore degli eredi dei soci defunti.

La dottrina in questione sostiene che queste clausole si pongano in contrasto con il divieto di cui all’art. 2265 c.c. soprattutto nel caso in cui sia escluso ogni diritto degli eredi alla liquidazione degli eredi oppure si preveda semplicemente il rimborso del conferimento effettuato dal de cuius.

Il diritto agli utili infatti troverebbe infatti una sua espressione anche in sede di scioglimento del rapporto sociale e gli articoli 2247 e 2265 c.c., richiedendo la necessaria partecipazione agli utili del socio, si riferirebbero tanto agli utili di esercizio quanto agli utili accertati dal bilancio redatto in sede di liquidazione63.

A questo punto è necessario occuparsi brevemente dell’esistenza o meno di una violazione del divieto del patto leonino nell’ipotesi in cui clausole idonee ad infrangerlo vengano inserite in un patto parasociale.

La dottrina prevalente64 sostiene con fermezza che nell’ipotesi si realizzi comunque una violazione del divieto in esame.

Alcuni autori65 ritengono che ciò avvenga attraverso un negozio indiretto colpito da nullità per essere in frode ad una norma imperativa di legge.

Secondo una dottrina più recente66 invece un patto parasociale come quelli che si stanno esaminando viola direttamente il divieto andando a scardinare il sostrato causale indefettibile di ogni contratto di società costituito, fra l’altro, dalla partecipazione di ogni socio agli utili e alle perdite.

Su di un piano differente rispetto alla partecipazione alle perdite si pone la responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali67.

La partecipazione dei soci agli utili e alle perdite si situa sul piano dei rapporti interni alla società e viene disciplinato liberamente dai soci stessi con il solo limite del divieto del patto leonino; la responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali ha invece rilevanza esterna ed è regolata dal legislatore con disposizione imperative ed inderogabili6869.

E’ infatti evidente che il socio potrebbe dover rispondere verso i terzi di un debito sociale anche in assenza di perdita e che, all’opposto, potrebbe sussistere una perdita del capitale senza alcuna responsabilità esterna nel caso in cui l’attivo riesca a coprire i debiti70.

La disciplina per le obbligazioni sociali varia con il variare del tipo di società e dunque conviene analizzare separatamente, seppur sinteticamente, la responsabilità dei soci nei diversi modelli proposti dal codice civile iniziando dalla s.n.c. che è senza dubbio la società di persone più diffusa e utilizzata nella pratica degli affari.

Nella snc regolare, della irregolare ci si occuperà in seguito, tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali e tale responsabilità è inderogabile nei confronti dei terzi.71

La solidarietà prevista dalla disciplina in materia di s.n.c. riguarda non solo i rapporti fra i soci ma anche quelli fra soci e società relativi alle obbligazioni sociali.

Soci e società in questa ambito non sono posti sullo stesso piano: l’art. 2304 c.c. prevede che i creditori sociali non possano pretendere il pagamento dei loro crediti dai singoli soci, se non dopo l’escussione del patrimonio sociale.

La responsabilità del socio per le obbligazioni sociali in relazione alla società viene dunque contraddistinta dalla sussidiarietà e dal beneficium excussionis72.

Secondo la dottrina che con maggiore attenzione si è occupata del problema73 il beneficio di preventiva escussione concesso ai soci si riflette nell’onere per i creditori sociali di iniziare, prima di aggredire il patrimonio dei soci, un’azione esecutiva nei confronti della società74: non è ritenuta sufficiente la semplice messa in mora della società ma nemmeno è richiesta la pronuncia di una sentenza di condanna al pagamento nei confronti della società75.

Nelle società semplici la responsabilità personale di tutti i soci non è norma inderogabile e può essere derogata dai soci con patto contrario efficace, a norma dell’art. 2267 c.c., anche nei confronti dei terzi. Una simile pattuizione non può tuttavia escludere dalla responsabilità i soci che hanno agito in nome e per conto della società. In proposito si ritiene infatti che nell’ottica del legislatore del codice civile per soci che hanno agito debba intendersi la categoria dei soci amministratori che hanno la rappresentanza della società76.

Altra fondamentale differenza fra s.n.c. e s.s. è che in questo ultimo di società la responsabilità del socio non è sussidiaria rispetto a quella della società: il creditore sociale può aggredire direttamente il patrimonio del singolo socio senza l’onere di preventiva escussione del patrimonio sociale, tuttavia il socio può invocare la preventiva escussione di quest’ultimo indicando però i beni della società sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi.

Con riferimento alle società collettive irregolari la dottrina77 e la giurisprudenza78assolutamente prevalenti ritengono che, fatta salva la responsabilità di tutti i soci, sia applicabile la norma in materia di preventiva escussione dettata per le società semplici e non quella prima esaminata riguardante le società in nome collettivo.

Nelle società in accomandita semplice la responsabilità dei soci accomandatari è ricalcata esattamente su quella propria dei soci della società in nome collettivo79.

Gli accomandanti invece rispondono delle obbligazioni sociali limitatamente alla quota conferita.

La dottrina meno recente80 riteneva che, pur limitatamente alla propria quota, gli accomandanti fossero direttamente responsabili nei confronti dei creditori sociali. La dottrina più moderna ritiene invece gli accomandanti del tutto esenti da ogni responsabilità nei confronti dei creditori81sociali, i quali non avrebbero azione diretta nemmeno nei limiti dei conferimenti promessi e non ancora eseguiti.





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