Capitolo XLVIX gli elementi accidentali



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23.05.2018
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Capitolo XLVIX

Gli elementi accidentali

1.L’accidentalità.

La distinzione tra clausole essenziali e clausole accidentali non si identifica con quella tra contenuto legale e contenuto autonomo del contratto, perché l’essenzialità deriva, all’occorrenza, anche da quest’ultima fonte. Questo dato è importante tener presente quando si parla di elementi accidentali del contratto, perché l’accidentalità è sempre tale solo in astratto, nel confronti cioè, con il tipo legale, ma non in ogni caso in concreto, se riferita all’effettiva volontà privata.

Il legislatore regolando il tipo legale spesso prevede anche una disciplina per così dire accessoria, in quando non imperativa, ma dispositiva (elementi naturali o naturalia negotii). Il contenuto precettivo di tali norme diviene parte del contratto solo se i contraenti non manifestano un intento derogatorio. Vi è differenza tra contenuto essenziale e contenuto accidentale: il primo deve essere presente in ogni contrattazione modellata su un dato tipo, il secondo è presente solo fino a diversa volontà, manifestata in concreto dai privati.

Come l’onere non può essere apposto a tutti i negozi così la condizione e il termine non possono essere apposti ai negozi puri, anche detti actus legittimi (matrimonio, atto di adozione, riconoscimento figlio naturale). Altri atti tollerano la condizione ma non il termine (esempio: l’istituzione ereditaria, per il principio semel heres, semper heres).

Condizione e termine sono clausole accidentali solo in astratto, nel senso che possono indifferentemente essere o non essere inserita in un contratto, ma una volta pattuite esse divengono essenziali, sempre che non siano state apposte nell’interesse esclusivo di un solo contraente perché allora di esse si potrà avvalere solo costui, con possibile rinuncia.
2. La condizione.

Con l’apposizione di una condizione è possibile dare rilevanza ai motivi, se gli effetti di un contratto sono voluti solo se o fino a quando un certo effetto si verifichi. La condizione può anche desumersi in via interpretativa dal contenuto del contratto, se la legge non ne richieda la modalità espressa in manifestazione.

La condizione è un avvenimento futuro e oggettivamente incerto dal quale le parti fanno dipendere l’efficacia o la risoluzione del contratto. Essa può configurarsi come:


  • Sospensiva: il contratto produrrà effetti solo se essa avverrà;

  • Risolutiva: gli effetti del contratto verranno automaticamente meno qualora la condizione stessa si avveri.

In entrambi i casi il contratto si perfeziona immediatamente ma non in caso di condizione sospensiva esso è inefficace fino a quando e nei limiti in cui la condizione non si avveri, mentre in caso di condizione risolutiva produce i suoi effetti immediatamente ma essi verranno meno se la condizione si avvererà. Gli effetti dell’avveramento della condizione retroagiscono al tempo in cui è stato concluso il contratto, salvo che, per volontà delle parti o per la natura del rapporto, gli effetti del contratto o della risoluzione debbano essere riportati ad un momento diverso.

La retroattività, che rende irrilevanti eventuali inadempimenti verificatisi nel periodo di pendenza, ha carattere reale perché è opponibile erga omnes.

Si limita la retroattività disponendo che l’avveramento della condizione in ogni caso non pregiudica la validità degli atti di amministrazione compiuti dalla parte a cui, in pendenza della condizione stessa, spettava l’esercizio del diritto.

Altra limitazione: se la condizione risolutiva è apposta ad un contratto ad esecuzione continuata o periodica, l’avveramento di essa, in mancanza di patto contrario, non ha effetti riguardo alle prestazioni già eseguite.

Infine, il creditore sotto condizione sospensiva, una volta avveratasi, non verrà pregiudicato dalla retroattività degli effetti ma potrà far valere nel tempo di legge con decorrenza dal momento dell’avveramento.

Condizione e termine. L’avvenimento dedotto in condizione deve essere futuro e incerto. Proprio l’incertezza distingue la condizione dal termine, che è invece collegato ad un evento certo anche quando incerto è il momento in cui esso si produrrà. Di distinguono tradizionalmente quattro ipotesi, a seconda che l’evento sia:


  • Incertus an e incertus quando;

  • Incertus an e certus quando;

  • Certus an e incertus quando;

  • Certus an e certus quando.

Nei primi due casi, attesa l’incertezza, si avrà condizione, negli altri due, si tratterà di termine. Il rapporto tra condizione e termine non è però sempre di reciproca esclusione, perché un termine può essere apposto alla condizione sotto il profilo dell’avveramento, pur nell’interesse di una sola parte, che potrebbe allora rinunziarvi anche tacitamente.

In difetto di pattuizione le parti possono adire il giudice, ma solo per il mancato avvera mento e quindi in caso di condizione sospensiva, sempre che un termine sia preteso dalla natura del contratto e, deve ritenersi, la condizione non potestativa. Il giudice potrà fissare il termine entro il quale la condizione dovrà eventualmente avverarsi o dichiarare che essa si deve intendere, in considerazione del tempo già trascorso, come non avverata.



Condicio iuris. La condizione può essere volontaria, se apposta dalle parti, o legale, come nel caso di concessioni di autorizzazioni o licenze. La condicio iuris va esattamente inquadrata perché nell’ambito di essa si tende a ricomprendere situazioni ed eventi eterogenei. Deve escludersi che costituisca condicio iuris ogni evento da cui dipende non l’efficacia dell’atto ma il suo stesso perfezionarsi. In questo caso si sarebbe in presenza di una fattispecie a formazione progressiva o di una fattispecie invalida.

Condizione potestativa, causale, mista. Sul piano del fatto dedotto in condizione, si distingue a seconda che l’evento dipenda o non dipenda dalla volontà del contraente. Nel primo caso si parla di condizione potestativa (es: contratto di locazione di una casa al mare è condizionato dal fatto che il locatario decida di annullare la vacanza per impegni di lavoro). Nel secondo caso si è in presenza di una condizione casuale. È anche possibile che sia apposta una condizione mista che partecipa di entrambi i caratteri (es: donazione condizionata dalla vittoria di un concorso).

Dalla condizione potestativa si distingue quella meramente potestativa: non può ritenersi seriamente vincolante un contratto la cui efficacia dipende dal mero arbitrio di una parte, per carenza di animus obligandi, che presuppone irreversibilità e definitività. Nella condizione potestativa l’avveramento dipende da un comportamento della parte, la quale però è spinta ad agire sulla base di motivi oggettivi, che rappresentano un giustificato interesse e non un mero capriccio.

Si discute circa la validità della condizione meramente potestativa risolutiva. In senso favorevole si sottolinea trattarsi, in sostanza, di una facoltà di recesso o di un mutuo dissenso concordato tra le parti ma la cui corretta operatività è rimessa all’iniziativa di una sola di esse.

Condizione illecita o impossibile ab origine. Prima rende nullo il contratto cui è apposta; la seconda rende nullo il contratto se sospensiva mentre quella risolutiva si ha per non apposta. L’impossibilità può essere naturale o giuridica. Quest’ultima, secondo una dottrina, andrebbe considerata alla stregua della illiceità, ma con riguardo all’oggetto, in tal caso non vi è alcun giudizio di riprovazione da parte dell’ordinamento. L’impossibilità sopravvenuta rispetto alla conclusione si risolve in ogni caso in un mancato avvera mento, mentre la possibilità sopravvenuta della condizione sospensiva rende valido il contratto.

Condizione unilaterale. Condizione apposta nell’interesse di una sola parte, senza necessità di un’espressa pattuizione. La condizione, secondo l’opinione dominante, sarebbe rinunziabile dall’interessato in ogni momento, senza formalità, producendo cos’ il contratto, divenuto puro, i propri effetti.

Senonché è impossibile ipotizzare una rinunzia successiva al non avverarsi o all’avverarsi della condizione, rispettivam4ente sospensiva o risolutiva, perché la volontà non può disporre dei fatti giuridici, che causano l’inefficacia definitiva del contratto. Semmai la rinunzia potrebbe operare come rinnovazione (unilaterale) del contratto.

Durante il periodo di pendenza della condizione, cioè, più tecnicamente, fino a quando il rapporto è condizionato, valgono talune regole dettate dagli artt. 1356 ss. Secondo l’art. 1356 in pendenza della condizione sospensiva l’acquirente di un diritto può compiere atti conservativi mentre in caso di condizione risolutiva lo stesso potere spetta all’alienante a fronte del diritto dell’acquirente di esercitare il diritto.

Le parti si trovano dunque in una situazione di aspettativa, fonte di effetti preliminari che secondo taluni discendono direttamente dalla legge, secondo altri dalla stessa volontà delle parti.

Gli atti conservativi hanno riguardo non solo alla conservazione materiale o giuridica dell’oggetto della prestazione ma anche alla conservazione delle condizioni che rendono possibile l’adempimento. Si può così agire con il sequestro conservativo, con l’azione di apposizione di sigilli. È inoltre possibile agire con l’azione revocatoria ed anche con l’azione surrogatoria.

Chi si è obbligato o ha alienato un diritto sotto condizione sospensiva o lo ha acquistato sotto condizione risolutiva, deve, pendente la condizione (anche legale), comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell’altra parte, salvo che la condizione sia potestativa semplice e non mista o casuale.

Si ha finzione di avvera mento della condizione, ogniqualvolta la condizione sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva un interesse contrario, e non concorrente, all’avveramento stesso. Si determina così, sul piano giuridico, la stessa situazione che si sarebbe determinata in seguito all’avveramento.

La norme non è applicabile al caso di condizione che si avvera per fatto imputabile alla parte interessata, né in caso di condicio iuris.



Condizione di inadempimento. La condizione riguarda fatti esterni e quindi estranei al contratto. L’adempimento delle prestazioni non potrebbe pertanto essere dedotto in condizione risolutiva. Potrebbe però obiettarsi che se non può condizionarsi la nascita dell’obbligo, può condizionarsi il suo adempimento, che è già di per sé fatto futuro e incerto. La soluzione negativa è peraltro preferibile, perché la condizione (potestativa) risolutiva di adempimento annulla la disciplina della risoluzione e del conseguente risarcimento del danno, in sostanziale violazione dell’art. 1229, salvo costruirla come clausola risolutiva espressa o come recesso unilaterale.

Trascrizione. Se il contratto è soggetto a trascrizione, l’esistenza della condizione va menzionata nella relativa nota. In difetto, il terzo sub acquirente può opporre il proprio acquisto all’alienante ove si verificasse la condizione risolutiva o non si verificasse quella sospensiva. La menzione svolgerebbe la stessa funzione della trascrizione. Secondo altra tesi il sub acquirente avrebbe solo titolo per pretendere il risarcimento dei danni, ciò che appare più corretto.

Se il contratto diviene definitivamente inefficace per avveramento della condizione risolutiva, deve precedersi ad annotazione a margine della trascrizione ai fini della continuità.


3. La presupposizione.

La condizione consiste in un avvenimento futuro ed incerto. Non è possibile condizionare in senso tecnico un rapporto ad un evento passato o presente, la cui effettiva ricorrenza la parti ignorano, in quanto non sarebbe ravvisabile un periodo di pendenza, né sorgerebbe un problema di retroattività. In caso di condicio de praesenti o de preterito gli effetti si producono, infatti, immediatamente, pur se possono risolversi per espressa volontà delle parti, in caso di non ricorrenza.

Diverso è il discorso per la presupposizione che ricorre quando una determinata situazione, di fatto o di diritto, di carattere obiettivo, possa, pur in mancanza di uno specifico riferimento nelle clausole contrattuale, ritenersi tenuta presente dai contraenti stessi nella formazione del loro consenso come presupposto comune avente valore determinante ai fini del permanere del vincolo contrattuale.

La presupposizione assume rilevanza quando la situazione, passata o presente, ben nota ai contraenti, o futura, ma ritenuta di certa realizzazione, venga rispettivamente meno o non si realizzi in corso di rapporto, per fatto non imputabile alle parti.

Per esempio il contratto di locazione di un balcone per assistere ad uno spettacolo.

Si ritiene che il vincolo normativo attraverso il quale dare rilevanza alla presupposizione vada ravvisato nell’art. 1467. La risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta è accordata nei contratti a prestazione continuata o periodica o ad esecuzione differita, per il verificarsi di avvenimenti straordinari o imprevedibili, dovendosi così ritenere presente in ogni programma contrattuale la clausola (legale) rebus sic stanti bus, in base alla quale l’efficacia del contratto per il futuro è subordinata al fatto che le posizioni contrattuali di partenza non si modifichino. Il venir meno o non il non verificarsi del fatto presupposto sposta gli equilibri contrattuale e, sconvolgendo l’economia del negozio, determina una distribuzione del rischio contrattuale, difforme da quella prevista e volontà dalle parti, con conseguente possibilità di risolvere il rapporto.

Se la situazione presupposta, passata o presente, già difetta al momento della conclusione del contratto (falsa presupposizione), potrebbe sostenersi la presenza di errore comune sui motivi, di per sé irrilevante. In termini di causa in concreto, c’è invece vizio genetico che comporta nullità.
4. Il termine.

Le parti possono fissare un termine a far tempo del quale (termine iniziale) o fino al quale (termine finale) si produrranno gli effetti del contratto.

Il termine di efficacia va tenuto distinto dal termine di adempimento, che attiene al momento esecutivo.

Se il contratto è soggetto a trascrizione il termine deve essere menzionato nella relativa nota. La menzione va cancellata quando il termine (sole se) iniziale è scaduto.


5. Il modus.

Il modus è un ulteriore elemento accidentale, a fianco della condizione e del termine, purché il contratto sia a titolo gratuito, cosicché il contratto modale realizzi un interesse patrimoniale o matrimonialmente valutabile del soggetto che attribuisce, in ciò distinguendosi dalla donazione modale, qualificata da un interesse non patrimoniale del donante. In particolare è possibile un comodato modale, mentre, più in generale, si ritiene possibile apporre un modus a carico del terzo in caso di contratto a favore del terzo.

La gratuità spiega perché la disciplina del modus sia quella stessa della donazione modale. Il modus impossibile o illecito si considera come non apposto, salvo che abbia costituito l’unico motivo determinante, perché allora il contratto è nullo.

Sul piano del contenuto, così come per la donazione e per il testamento, il modus può consistere nel compiere un’azione o un’omissione in favore dell’altro contraente o di un terzo o nell’erogare il vantaggio patrimoniale o nel destinare ad un dato scopo il bene ricevuto.



Dalla condizione, il modus si distingue perché non incide sull’efficacia del negozio cui accede. Pertanto la condizione rende incerta l’efficacia del contratto, ma non obbliga. Il modus, invece, obbliga ma non modifica l’efficacia del contrato, cosicché la prestazione principale deve essere eseguita a prescindere dall’adempimento dell’obbligo modale, che non trasforma il contratto da gratuito in corrispettivo.


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