Capitolo XXXIX gli atti e I fatti leciti



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Capitolo XXXIX

Gli atti e i fatti leciti

1.Le promesse unilaterali.

Nell’intenzione del legislatore, sarebbe possibile assumere unilateralmente un’obbligazione solo con un contratto per esempio di donazione (obbligatoria). Il consenso dovrebbe, da un lato, garantire l’intangibilità della sfera del terzo promissario, pur in presenza di un effetto favorevole, come è la nascita di un diritto di credito, e, dall’altro, garantire il promittente, perché l’assunzione dell’obbligazione dovrebbe essere così sempre giustificata causalmente da un suo interesse meritevole, essendo la causa elemento essenziale del contratto.

Ecco perché l’assunzione dell’obbligazione mediante promessa unilaterale non sarebbe possibile fuori dai casi ammessi dalla legge.

La promessa unilaterale atipica è sempre ammissibile solo che sia interessata e rifiutabile.


2. promessa di pagamento e ricognizione di debito.

Rientra tra le promesse unilaterali la ricognizione (o riconoscimento) di debito, con la quale il debitore di un rapporto obbligatorio (rapporto fondamentale o sottostante) dichiara nei confronti del creditore e non di un terzo di riconoscere l’esistenza del debito.

È promessa unilaterale anche la promessa di pagamento, con la quale un soggetto promette ad un altro l’adempimento di una prestazione, in relazione ad un rapporto obbligatorio già nato o che potrà nascere.

Si sostiene che entrambi i suddetti atti pretenderebbero la forma scritta, in ogni caso o per relationem. Sembra più corretto optare per la forma libera, con conseguente libera prova anche quando il rapporto sottostante origina da un contratto formale.

Chi promette o riconosce assume non un’obbligazione, ma l’onere di dare l’eventuale prova contraria, anche per testi, dell’esistenza, validità, efficacia, esigibilità o non avvenuta estinzione del rapporto obbligatorio. Si è in presenza di un’astrazione processuale, perché il rapporto fondamentale deve sempre esistere, ma la sua esistenza, a seguito della promessa o riconoscimento, è presunta iuris tantum, risolvendosi così la vicenda in un’interversione dell’onere della prova.

Questo essendo l’effetto, la natura della dichiarazione non può che essere processuale. Si tratta infatti non di un negozio di accertamento ma di una dichiarazione latamente confessoria. Tale dichiarazione è di scienza e non negoziale, perché non deve ricorrere una specifica intenzione ricognitiva o promissoria, essendo sufficiente la volontarietà dell’atto, con la consapevolezza dell’esistenza del debito, ciò che incide sulla disciplina applicabile.

C’è che sostiene che l’obbligazione nascerebbe dalla promessa o ricognizione e non dal rapporto sottostante, che ne sarebbe causa o giustificazione esterna. Se la promessa è pura, mancherebbe l’expressio causae che però è necessaria solo in caso di pagamento traslativo.

Sia la promessa di pagamento che la ricognizione di debito possono essere pure o titolate, a seconda che non sia o sia indicato nella promessa o nell’atto ricognitivo il rapporto fondamentale. Sul piano probatorio la giurisprudenza limita l’astrazione in casi di promessa titolata, perché ritiene che, a tal fine, non debba sussistere contrasto sull’interpretazione del rapporto fondamentale o, se esistente, che esso sia stato risolto con le ordinarie regole ermeneutiche. Se il rapporto fondamentale si è già svolto al momento della promessa, opera l’astrazione, perché la sua esistenza è provata, mentre se il rapporto è ancora in fieri, ove il promittente neghi che esso sia poi nato o sia stato eseguito, l’astrazione è subordinata alla prova, a carico del promissario, dell’avvenuta nascita o esecuzione.


3. la promessa al pubblico.

Fonte di autonoma obbligazione è la promessa al pubblico. Colui che, rivolgendosi, senza una precostituita forma, al pubblico, promette una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata situazione o compia una determinata azione è vincolato dalla promessa non appena questa è resa pubblica. Tale vincolo non può essere perpetuo cosicché alla promessa deve essere apposto un termine, in mancanza del quale il vincolo cessa trascorso un anno senza che al promittente sia comunicato l’avveramento della situazione o il compimento dell’azione prevista.

La promessa può rispondere ad un interesse patrimoniale o liberale del promittente. In quest’ultimo caso la situazione o l’azione deve essere meritevole di tutela.

È esclusa ogni corrispettività, né la promessa può in alcun caso trasformarsi da unilaterale in contrattuale. Chi sostiene la tesi della contrattualità individua invece nella comunicazione un’accettazione, con la particolarità che la conclusione del contratto seguirebbe alla sua esecuzione consistente nel trovarsi nella situazione o nel compiere l’azione.

La promessa può essere complessa e collegarsi a vicende contrattuali, come nel caso di promessa di concludere un contratto di appalto per una costruzione, con chi presenterà il miglior progetto edilizio. L’azione, di per sé non negoziabile, consiste nella vittoriosa partecipazione alla gara, che fa nascere il diritto a concludere il contratto, ma a tale scopo il vincitore dovrà dare il proprio consenso. È evidente allora che si è in presenza di due sequenze collegate: promessa unilaterale di offerta di contrarre a fronte di un’azione e successiva conclusione del contratto.

L’obbligazione nasce quando si verifica la situazione o è compiuta l’azione, è solo in questo momento che la promessa è in ogni caso irrevocabile. Prima di tale momento essa è revocabile, anche se solo per giusta causa, al fine di garantire la serietà nell’intento e l’affidamento dei terzi. Il vincolo che nasce immediatamente è il vincolo di irrevocabilità e non quello obbligatorio, che può nascere solo quando il creditore è individuato, con l’avveramento della situazione o il compimento dell’azione.

La revoca per giusta causa non ha comunque effetto se non sia stata resa pubblica nella stessa forma della promessa o in forma equivalente.

La giusta causa si ravvisa in qualsiasi accadimento sopravvenuto che renda inutile l’attività dedotta nella promessa o sia in grado di incidere sulla realizzabilità dell’interesse del promittente. Quando la promessa è atto di liberalità, la sopravvenienza di figli avrebbe giusta causa, salvo considerarla atto remuneratorio.

È possibile una revoca ad nutum, cioè anche senza giusta causa, ogniqualvolta il promittente si sia riservato tale facoltà al momento di esternare la promessa. La derogabilità della norma è un’ulteriore conferma del fatto che l’obbligazione non può nascere contestualmente alla promessa, essendo altrimenti inconcepibile una revoca che vanificherebbe l’impegno del promittente.

Se l’azione è stata compiuta da più persone separatamente o se la situazione è comune q più persone, la prestazione promessa, quando è unica, spetta a colui che per primo ne ha dato notizia al promittente.

Un particolare caso di promessa al pubblico è la vendita a premi. La pratica commerciale ne conosce due distinte figure:


  • a volte il premio è immediato e consiste in uno sconto sull’acquisto dello stesso o di altro prodotto della casa;

  • altre volte, il consumatore deve raccogliere figurine, bollini, etichette, fino a raggiungere un certo numero per poi inviarli alla casa produttrice, ricevendo quindi un certo dono giù preannunciato.

Nel primo caso ipotizzato si ravvisa correttamente un’offerta al pubblico così come avviene in caso di sconti operati dalle case produttrici nei confronti di determinate categorie di commercianti acquirenti. Nel secondo caso invece si ravvisa una vera e propria promessa al pubblico in cui la raccolta delle figurine funge da azione che il promissario deve compiere.

Costituiscono promesse al pubblico i concorsi a premi, ma non quelli collegati a risultati sportivi. Né tali sono le gare (sportive o di quiz) che prevedono premi per i vincenti perché alla base dio tali manifestazioni è l’iscrizione (se la partecipazione è libera) o una precisa scelta selettiva, cosicché è sempre ravvisabile un preventivo accordo individualizzante tra gli interessati, che è del tutto estraneo alla struttura della promessa.


4. La gestione di affari.

Chi, senza esservi obbligato, assume la gestione di un affare altrui, è tenuto a continuarla e a condurla a termine finché l’interessato non sia in grado di provvedervi da sé. La gestione di affari altrui non è un negozio e nemmeno un atto giuridico in senso stretto ma un mero fatto giuridico, cui sono ricollegate de iure talune conseguenze anche di carattere obbligatorio, prima fra tutte l’obbligo per il gestore di proseguire a condurre a termine l’iniziativa intrapresa nell’interesse del dominus, pena il risarcimento del danno, salvo impossibilità derivante da causa a lui non imputabile.

Per l’opinione dominante, la gestione dovrebbe essere altruistica. È anche possibile che vi sia concorrenza di un interesse del gestore, pur se non prevalente.

Qualsiasi affare è suscettibile di essere gestito. Di regola, si tratterà di atti di ordinaria amministrazione, meramente cautelativi ma si ritiene che, in caso di urgenza, il gestore possa anche compiere atti di straordinaria amministrazione senza alcun limite, nemmeno quello derivante dell’eventuale necessità della forma scritta.

Perché possa assumersi la gestione dell’affare altrui è necessario che l’interessato sia assente o impedito e quindi effettivamente impossibilitato ad intervenire di persona. La absentia domini, secondo la giurisprudenza, si realizza con la semplice mancata opposizione dell’interessato, ma in realtà sembra richiedersi un obiettivo abbandono da parte del dominus della gestione del proprio patrimonio, ciò che è raramente configurabile, tranne in occasione di guerre o di persecuzioni razziali.

L’assunzione della gestione deve essere consapevole, soprattutto, che essa deve essere spontanea, cioè non frutto di un obbligo giuridico.

Il gestore, infine, deve avere la capacità di contrattare cioè la capacità d’agire oltre ovviamente al quella naturale.

In caso di difetto di capacità, il gestore potrà comunque agire con l’azione residuale di arricchimento senza causa, salvo che sia intervenuta ratifica.

Nella gestione dell’affare il gestore è soggetto alle stesse obbligazioni che deriverebbero da un mandato e quindi anche all’eventuale risarcimento del danno in caso di negligenza.

È necessario distinguere nei rapporti esterni, tra gestione rappresentativa e gestione senza rappresentanza, a seconda che il gestore operi o non operi la spendita del nome (contemplatio domini), perché nel primo caso, gli effetti si produrranno direttamente ed immediatamente in capo al dominus almeno per quanto riguarda vicende che non coinvolgono beni immobili e mobili registrati, essendo altrimenti l’immediatezza difficilmente configurabile in presenza di precisi obblighi formali legati alla nascita del potere rappresentativo.

D’altra parte il rinvio alle norme sul mandato deve essere inteso in senso non assoluto, operandosi i necessari contemperamenti e tenendo conto della disciplina e delle peculiari caratteristiche della vicenda gestoria.

Qualora la gestione sia stata utilmente iniziata, l’interessato deve adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto in suo nome, deve tenere indenne il gestore da quelle assunte dal medesimo in nome proprio e rimborsargli le spese necessarie o utili con gli interessi del giorno in cui le spese sono stata sostenute.

Questa disposizione non si applica agli atti di gestione eseguiti ad onta dell’opposizione dell’interessato (prohibitio domini), eccetto che il divieto così manifestato sia contrario alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume.

Si ricava inoltre che l’obbligo del dominus nasce solo se la gestione sia stata utilmente iniziata. Il requisito del utilier coeptum sta a significare assoluta irrilevanza dei risultati conseguiti dal gestore, nei limiti in cui non sia ravvisabile una colpa di costui perseguibile.

È discutibile se l’utilità vada valutata in termini soggettivi o in termini oggettivi con riferimento non tanto agli atti che l’interessato avrebbe anche potuto compiere, ma agli atti che egli avrebbe dovuto compiere. In sostanza è probabile che il gestore agisca bene ogniqualvolta interviene al fine di evitare quel che si presenta come un possibile danno per il dominus.

La ratifica dell’interessato produce, relativamente alla gestione, gli effetti che sarebbero derivati da un mandato, anche se la gestione è stata compiuta da persona che credeva di gestire un affare proprio.

Non può dirsi che la ratifica presupporrebbe in ogni caso l’assenza dell’animus gerendi e dunque sarebbe riferibile solo alla gestione non rappresentativa. Se la gestione è avvenuta senza spendita di nome la ratifica non fa subentrare il gestito nella posizione del gestore e quindi non opererà nei confronti del terzo ma esclusivamente nei rapporto interni.

5. Il pagamento dell’indebito.

Indebito oggettivo. L’azione di ripetizione ha carattere personale perché può essere esperita solo nei confronti dell’accipiens.

Chi ha eseguito un pagamento non dovuto (solvens), dandone la prova, ha diritto a ripetere ciò che ha pagato, a prescindere dal fatto di essere caduto in errore. Ha inoltre diritto ai frutti e agli interessi dal giorno del pagamento, se chi ha ricevuto (accipiens) era in mala fede, oppure, se questo era in buona fede, dal giorno della domanda ma non al risarcimento del danno.

Vi è anche indebito soggettivo ex latere accipientis, (il debito esiste ma il debitore adempie la prestazione nei confronti di chi non è creditore). Se il debitore è liberato per aver adempiuto nei confronti del creditore apparente legittima all’azione di ripetizione il creditore vero o piuttosto riconosce a costui un’azione personale disciplinata dalle stesse regole dell’azione di indebito, che peraltro non sussiste in senso proprio perché l’obbligazione è stata estinta e ad agire non è il solvens.

L’azione di ripetizione non è soggetta ai limiti probatori previsti per il contratto, trattandosi di dimostrare il fatto del pagamento, estraneo all’esecuzione di un rapporto e può essere esperita quando la prestazione ha avuto ad oggetto la dazione di una somma si denaro o di una quantità di cose fungibili.

Per quanto riguarda il facere la giurisprudenza invoca l’azione di arricchimento senza causa, però dovrebbe essere limitata all’ipotesi di facere che si risolve in un’attività destinata a soddisfare un interesse economico del creditore, anche se appare più corretto ipotizzare che l’irripetibilità della prestazione determini l’irripetibilità del corrispettivo pecuniario versato, in presenza di contratti a prestazioni corrispettive. Se il facere si risolve nel creare una cosa materiale, dovrebbe agirsi con la condictio.

Indebito soggettivo ex latere solventis, quando il solvens paga il debito altrui ritenendosi debitore in base ad un errore scusabile. Egli può ripetere ciò che ha pagato, se il creditore non si è privato in buona fede del titolo o delle garanzie del credito. Chi ha ricevuto l’indebito è anche tenuto a restituire i frutti e gli interessi dal giorno del pagamento se in mala fede, o dal giorno della domanda, se in buona fede.

In caso di pagamento del debito altrui consapevole, ma non spontaneo, poiché non c’è errore l’indebito è oggettivo.

Il solvens deve provare l’assenza di causa debendi e il proprio errore ma non l’eventuale mala fede del creditore nel privarsi del titolo o delle garanzie del credito, che, configurandosi quale eccezione, deve essere provata dall’accipiens. Prova che non tanto consiste nel dimostrare la non riconoscibilità astratta dell’errore del solvens ma nel dimostrare di non avere in concreto riconosciuto l’errore stesso.

Quando la ripetizione non è ammessa, il solvens subentra nei diritti dei creditori. In tal modo si configura una surrogazione legale del pagamento, con la conseguenza che al solvens potranno essere opposte dal debitore tutte le eccezioni che potevano essere opposte al creditore.

Se la cosa è perita anche per fortuito che l’ha ricevuta in mala fede è tenuto a corrisponderne il valore, se la cosa è soltanto deteriorata colui che l’ha data può chiedere l’equivalente o la restituzione e un’indennità per la diminuzione di valore.

Chi ha ricevuto la cosa in buona fede non risponde invece del perimento e del deterioramento di essa, ancorché dipenda da fatto proprio, se non nei limiti del suo arricchimento.

Che, avendo ricevuto la cosa in buona fede, l’ha alienata prima di conoscere l’obbligo di restituirla è tenuto a restituire il corrispettivo conseguito. Se questo è ancora dovuto, colui che ha pagato l’indebito è surrogato nel diritto dell’alienante. Nel caso di alienazione a titolo gratuito il terzo acquirente è obbligato, nei limiti del suo arricchimento, verso colui che ha pagato l’indebito.

Chi ha alienato la cosa ricevuta in mala fede o dopo aver conosciuto l’obbligo di restituirla, è obbligato a restituirla in natura o a corrisponderne il valore. Colui che ha pagato l’indebito può però esigere il corrispettivo dell’alienazione e può anche agire direttamente per conseguirlo. Se l’alienazione è stata fatta a titolo gratuito, l’acquirente, qualora l’alienante sia stato inutilmente escusso, è obbligato, nei limiti dell’arricchimento, verso colui che ha pagato l’indebito. Se poi il bene è ancora nel patrimonio del terzo potrebbe sostenersi che costui sarebbe obbligato a restituirlo.

La condictio è esperibile nei confronti dei terzi solo eccezionalmente. Se però l’indebito consegue ad un adempimento previsto in un contratto nullo, annullato, rescisso o risolto, il solvens (o tradens) potrà agire anche in rivendica contro il terzo sub acquirente, il quale potrà far salvo il proprio acquisto solo se maturato un acquisto a titolo originario.

Si è in presenza in tal caso di un concorso alternativo e sussidiario di azioni restitutorie.

La prescrizione dell’azione matura in un decennio, decorrente dal pagamento in caso di un contratto nullo o quando non sussiste un contratto o quando esso è stato effettuato in base a norma poi dichiarata incostituzionale o dalla sentenza che elimina il vincolo contrattuale negli altri casi. Per il pagamento degli interessi la prescrizione è quinquennale.

L’incapace che ha ricevuto l’indebito, anche in mala fede, è tenuto nei limiti in cui ciò che ha ricevuto è stato rivolto a suo vantaggio.

L’incapacità va valutata al momento dell’acceptio mentre nel caso di annullamento essa va valutata al momento della costituzione del rapporto con conseguente irrilevanza di un’eventuale capacità sopravvenuta e presente al momento dell’adempimento.

Sono irripetibili le somme versate in eccesso, se la sentenza di separazione fissa un assegno inferiore a quello fissato con i provvedimenti presidenziali, nonché quelle versate, sempre in eccesso, dall’Inps in sede pensionistica, qualunque sia stata la ragione dell’errore, purché riscosse senza dolo.

È anche irripetibile quanto pagato in adempimento di un’obbligazione naturale o di un contratto nullo per contrarietà al buon costume.
6. L’arricchimento senza causa. Chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un’altra persona è tenuto, nei limiti dell’arricchimento, a indennizzare quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale. Qualora, poi, l’arricchimento abbia per oggetto una cosa determinata, colui ce l’ha ricevuta è tenuto a restituirla in natura, se sussiste al tempo della domanda, fermo l’indennizzo per l’eventuale ulteriore arricchimento.

Gli spostamenti patrimoniale devono, di regola, rispondere ad una giustificazione obiettiva in termini di meritevolezza. Questa è la ratio della disciplina.

Prima caratteristica dell’azione di arricchimento è la generalità, perché i fatti che la possono legittimare sono atipici e dunque potenzialmente illimitati. In concreto, però, tale azione sarà esperibile raramente se si considera che è escluso un ingiustificato arricchimento ogniqualvolta esso sia la conseguenza di una pattuizione (lecita), di una sentenza o di una disposizione normativa, cioè a dire di un titolo giuridico che giustifichi la modificazione patrimoniale.

Se poi il titolo fosse posto nel nulla il relativo spostamento patrimoniale verrebbe eliminato in seguito all’esperimento dell’azione di ripetizione dell’indebito.

Il carattere residuale dell’azione è dato dal fatto che l’azione stessa non è proponibile quando il depauperato può esercitare una qualsiasi altra azione al fine di ottenere una reintegrazione patrimoniale. Consegue da ciò che non è nemmeno possibile agire quando detta altra azione sia prescritta o divenuta improponibile o la domanda sia stata respinta nel merito e non per carenza ab origine del titolo o sia possibile agire nei confronti di persona diversa, obbligata per contratto o per legge, salvo che l’azione contro il terzo non possa dare risultati utili.

Altro presupposto per poter agire è costituito dalla necessaria unicità del fatto, generatore del depauperamento e dell’arricchimento. È indispensabile che vi sia uno stretto nesso di causalità e di immediatezza tra fatto e arricchimento, da un lato, depauperamento dall’altro. Quindi il fatto deve essere la causa diretta ed immediata di entrambi gli eventi.



L’indennità va calcolata, nel casi di specie, fissando i valori, con riferimento al mercato, da un lato dell’arricchimento e dall’altro del depauperamento patrimoniale.

Il termine decennale di prescrizione dell’azione inizia a decorrere dal giorno dell’arricchimento e non dell’eventuale disconoscimento della proponibilità dell’azione primaria. Le due azioni possono essere proposte congiuntamente, subordinando la prima alla non esperibilità della seconda.


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