Capitolo XXXV le modificazioni del rapporto obbligatorio



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Capitolo XXXV

Le modificazioni del rapporto obbligatorio
1. Modificazioni oggettive. La surrogazione reale.

Il rapporto obbligatorio può modificarsi dal punto di vista oggettivo e da quello soggettivo. Sotto il primo aspetto il fenomeno può verificarsi con riguardo al titolo e al contenuto. Una qualche modificazione di carattere oggettivo può all’occorrenza conseguire anche alla ripetizione del negozio.

Una particolare modificazione oggettiva è disposta dalla legge in caso di surrogazione reale.

Esempio: le cose soggette a privilegio, pegno o ipoteca sono perite o deteriorate, il diritto di prelazione del creditore si eserciterà non più sulla cosa ma sul prezzo dell’indennità eventualmente dovuta dall’assicuratore.

Una regola di carattere generale, in materia di surrogazione reale è con riguardo all’impossibilità sopravvenuta della prestazione.
2. Modificazioni soggettive nel lato attivo. La cessione del credito.

Cessione del credito. Il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito, anche senza il consenso del debitore, purché il credito non abbia carattere strettamente personale o il trasferimento non sia vietato dalla legge (esempio ipotesi art. 1261).

Le parti del rapporto obbligatorio possono escludere la cedibilità del credito ma il patto non è opponibile al cessionario se non si prova che egli lo conosceva al tempo della cessione. Il Pactum de non cedendo non ha efficacia esclusivamente obbligatoria ma l’opponibilità erga omnes, è subordinata alla pubblicità di fatto, attesa l’impossibilità di ipotizzare una pubblicità di diritto.

La cessione si realizza mediante un accordo tra creditore cedente e terzo cessionario. Si è in presenza di un contratto ad effetti reali cui è del tutto estraneo il debitore ceduto: si tratta di un contratto bilaterale e non trilaterale. La cessione è opponibile al debitore ceduto solo in caso di accettazione o di avvenuta notifica. Peraltro anche prima di tale evento, il debitore da un lato, può pagare al cessionario e, dall’altro, se paga al cedente non è liberato ove il cessionario dimostri che il debitore stesso era a conoscenza dell’avvenuta cessione. Quest’ultima regola altro non è se non una concreta applicazione del principio secondo cui la buona fede si presume: spetta pertanto al terzo cointeressato dare la concreta prova della mala fede del debitore che ha adempiuto nei confronti dell’originario creditore pur sapendo che costui aveva ceduto il proprio credito.

L’accettazione è un atto unilaterale recettizio a forma libera, la cui natura è discussa. Non sembra ammissibile configurarla come atto di adesione che finirebbe per rendere a formazione progressiva la fattispecie, più accettabile è la teoria del riconoscimento di debito quando non si voglia addirittura qualificare l’atto come mera dichiarazione di scienza.

Non può dirsi che la cessione costituisca un autonomo tipo negoziale, perché essa coincide, sotto questo aspetto, con lo schema negoziale tipico di volta in volta idoneo ad operare il trasferimento o comunque a giustificarlo.

La cessione può essere a titolo oneroso o gratuito. Se il credito è ceduto dietro pagamento di un prezzo si avrà una vera e propria compravendita.

Se il credito è ceduto a titolo gratuito si tratterà di una donazione che richiederà la forma dell’atto pubblico con due testimoni quante volte non sia i modico valore, o di un negozio qualificato da un interesse patrimoniale del cedente.

La cessione può avvenire poi solvendi causa, se è mezzo per estinguere, a prescindere dall’adempimento, un’obbligazione tra cedente e cessionario, oppure se si vuole di garantire l’adempimento di un’obbligazione del cedente nei confronti del cessionario.

L’ambito oggettivo della cessione abbraccia ogni situazione giuridica soggettiva suscettibile di costituire titolo per una prestazione. A questa stregua oggetto di cessione potrebbero essere non solo i diritti di credito, ma anche i diritti potestativi, quelli personali di godimento ed anche l’aspettativa di diritto. Nell’ambito dei diritti di credito la prestazione di cui alla cessione può avere ad oggetto non solo un dare, ma anche un facere e un non facere.

Il credito può anche essere non determinato nell’ammontare, come quello risarcitorio, o non esigibile, perché condizionato o a termine o futuro, purché sia già venuto ad esistenza il rapporto da cui esso originerà. La giurisprudenza ritiene cedibile anche il credito solo sperato, ma qui si entra nella aleatorietà, perché oggetto della cessione è la situazione di speranza, che non configura nemmeno un’aspettativa di diritto.

Per effetto della cessione, il credito è trasferito al cessionario con i privilegi, le garanzie personali e reali e gli altri accessori.

Si trasferiscono al cessionario anche le azioni con cui il credito può essere tutelato ad eccezione di quelle che riguardano la fonte da cui esso scaturisce.

Il cedente deve consegnare al cessionario i documenti probatori del credito che sono in suo possesso o copia autentica degli stessi se la cessione è parziale.

Rapporti tra cedente e cessionario. Se la cessione è a titolo oneroso il cedente è tenuto a garantire l’esistenza del credito al tempo della cessione. Una tale garanzia può essere esclusa per patto ma il cedente resta sempre obbligato per il fatto proprio. Se la cessione è a titolo gratuito la garanzia è dovuta solo nei casi e nei limiti in cui la legge pone a carico del donante la garanzia per l’evizione.

La cessione di un credito inesistente è in ogni caso valida e il cessionario può, a sua scelta, avvalersi della garanzia chiedendo il risarcimento del danno subito o agire in giudizio per la risoluzione del rapporto in tal modo sottraendosi alla propria prestazione ma ottenendo un risarcimento del danno ridotto.

Nel caso di cessione a titolo gratuito poiché la garanzia è dovuta solo se ricorrono le condizioni previste in materia di donazione, dovrà invece dirsi che la cessione di credito inesistente è nulla ogniqualvolta tali condizioni non operino.

Sempre in materia di garanzie il cedente non risponde della solvibilità del debitore, salvo che abbia assunto la relativa garanzia. In tal caso la cessione, secondo la corrente terminologia, sarà pro solvendo, nell’altro caso sarà invece pro soluto.

In caso di cessione pro solvendo il cedente risponde nei limiti di quanto abbia eventualmente ricevuto; deve inoltre corrispondere gli interessi, rimborsare le spese della cessione e quelle che il cessionario abbia sopportato per escutere il debitore, risarcire il danno. Ogni patto diretto ad aggravare la responsabilità del cedente è nullo. La garanzia cessa se la mancata realizzazione del credito per insolvenza del debitore è dipesa da negligenza del cessionario nell’iniziare o nel proseguire le istanze contro il debitore stesso, istanze sempre necessarie sul concreto piano processuale potendo il cessionario rivolgersi al cedente nei limiti in cui dimostri di aver escusso inutilmente il patrimonio del debitore ceduto.

Rapporti tra cessionario e ceduto. Il ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni di carattere oggettivo basate sul titolo o sul rapporto, se relative a fatti anteriori alla cessione o anche successivi, se vi è retroattività. Il debitore se ha accettato puramente e semplicemente la cessione che il creditore ha fatto delle sue ragioni a un terzo, non può opporre al cessionario la compensazione che avrebbe potuto opporre al cedente.

L’accettazione pura e semplice della cessione significa rinunzia al diritto di avvalersi della compensazione legale o comunque integra gli estremi di un comportamento tipizzato dalla legge a determinati effetti. Se invece il debitore subisce la cessione, la compensazione opererà, ma solo per i crediti precedenti alla notifica.

Si discute se il ceduto abbia l’obbligo di buona fede di comunicare tempestivamente al cessionario l’inesistenza del credito o l’inefficacia del rapporto da cui esso origina. Va esclusa una responsabilità contrattuale ma può ravvisarsi invece una responsabilità extracontrattuale che concorre con quella contrattuale del cedente.

Pluralità di cessioni: anche in materia di cessione possono sorgere conflitti tra più cessionari dello stesso credito. Se il medesimo credito ha formato oggetto di più cessioni a persone diverse, prevale la cessione notificata per prima al debitore o quella che costui ha accettato per prima con atto di data certa ancorché essa sia posteriore. Deve ritenersi equivalente all’accettazione il pagamento che il debitore esegua nei confronti di un cessionario, pur se di data successiva.

Cartolarizzazione: la cartolarizzazione, cioè la cessione onerosa di crediti esistenti o futuri, anche in blocco, a società specializzata, che, a fronte di essa, per finanziare l’acquisto emette titoli negoziabili sui mercati finanziari, con obbligo di destinare, quanto sarà pagato dai debitori ceduti, al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli stessi, che sono strumenti finanziari.

Ogni operazione di cessione costituisce patrimonio separato della società cessionaria rispetto al proprio patrimonio e alle altre operazioni, cosicché i singoli portatori dei titoli (e solo loro) possono agire sui singoli patrimoni.


3. la surrogazione per pagamento.

Se un terzo interviene presso il creditore estinguendo l’obbligazione del debitore può darsi luogo a surrogazione, cioè a dire a sostituzione o a successione del terzo che ha operato il pagamento nella posizione del creditore.

La surrogazione può avvenire innanzi tutto per volontà del creditore quando questi riceve il pagamento da un terzo, che paga in proprio e non come rappresentante o delegato del debitore. La surrogazione deve allora essere fatta in modo espresso e contemporaneamente al pagamento.

La dichiarazione di surroga è un atto non negoziale di autorizzazione al subingresso ex lege del solvens nel credito e non atto di disposizione del credito stesso o di designazione del soggetto che lo acquista, visto che costui non può che essere il solvens, il quale può peraltro rifiutare la surroga, impedendo cos’ l’effetto ex lege o, secondo altri, solo rimettere il debito, avendo automaticamente acquistato il credito.



Surrogazione per volontà del debitore. Il debitore prende a mutuo una somma di denaro o altra cosa fungibile al fine di pagare il debito può surrogare il mutuante nei diritti del creditore, anche senza il consenso di costui, sempre che ricorrano talune condizioni poste dalla legge.

Surrogazione per volontà della legge. La surroga non può avvenire contro la volontà del terzo. La surrogazione ex lege avviene:

a) a vantaggio di chi, essendo creditore, ancorché chirografario, paga un altro creditore che ha diritto di essergli preferito in ragione dei suoi privilegi, del suo pegno o delle sue ipoteche;

b) a vantaggio dell’acquirente di un immobile che, fino a concorrenza del prezzo di acquisto, paga uno o più creditori a favore dei quali l’immobile è ipotecato;

c) a vantaggio di colui che, essendo tenuto con altri o per altri al pagamento del debito, aveva interesse di soddisfarlo. In sostanza si presuppone che il terzo che paga abbia con il debitore un rapporto tale da legittimare un’azione di regresso.

d) a vantaggio dell’erede con beneficio di inventario, che paga con denaro proprio i debiti ereditari;

e) negli altri casi stabiliti dalla legge.

Posizione del surrogato. Il surrogato, subentrando nella stessa posizione del creditore, può esercitare i diritti, le azioni e le ragioni che spettano a costui e può avvalersi di tutte le garanzie che, eventualmente, assistevano il credito, ma è anche soggetto a tutte le limitazioni, prescrizioni e decadenze.

La surrogazione pertanto ha effetto anche contro i terzi che hanno prestato garanzia per il debitore, salvo per esempio, per il pegno.



surroga parziale. In caso di pagamento parziale, il terzo surrogato e il creditore concorrono nei confronti del debitore in proporzione di quanto è loro dovuto, salvo patto contrario. Ciò significa che il creditore originario non è preferito rispetto al creditore in via di surroga.
4. Modificazioni soggettiva nel lato passivo. La delegazione.

Per il creditore non è indifferente la persona del debitore a causa della maggiore o minore solvibilità e della maggiore o minore garanzia che offre il suo patrimonio, senza contare che, al di fuori delle obbligazioni pecuniarie, la prestazione può anche essere caratterizzata da una certa fungibilità, specialmente nel campo delle prestazioni di fare.

È evidente che una modificazione nel lato passivo non può concepirsi a prescindere dall’adesione del creditore, salvo che tale modificazione derivi dalla morte, perché allora la sostituzione sarà inevitabile e conseguirà alla successione a titolo universale.

Il 1° strumento è la delegazione. Si ha delegazione ogniqualvolta il debitore ordina al delegato di assumere o di estinguere il debito nei confronti del delegatario. Delegante è il debitore, delegatario il creditore e delegato il terzo. Il delegante è in grado di dare un ordine al delegato perché, almeno di regola, è a sua volta nei confronti di questi, creditore. Il credito, può anche essere, al momento della stipulazione, futuro o non ancora liquido o esigibile.

Nella delegazione si assiste normalmente ad una doppia vicenda obbligatoria: da un lato il delegante è creditore del delegato ma dall’altro egli è debitore del delegatario. Al fine di evitare due adempimenti la legge prevede la possibilità che il delegante ponga direttamente in contatto delegato e delegatario con il risultato finale di estinguere due rapporti obbligatori mediante un unico adempimento.

La vicenda delegatoria si diversifica a seconda che il delegato estingua l’obbligazione con un pagamento o si limiti ad assumere nei confronti del delegatario l’obbligo del delegante.

In quest’ultimo caso si avrà delegazione a promettere (delegatio promittenti): il debitore assegna al creditore un nuovo debitore, il quale si obbliga verso il creditore, il debitore originario non è liberato dalla sua obbligazione, salvo che il debitore dichiari espressamente di liberarlo. Il creditore che ha accettato l’obbligazione del terzo non può comunque rivolgersi al delegante se prima non ha richiesto al delegato l’adempimento (beneficium ordinis).

La liberazione del debitore originario (delegante) consegue ad un’espressa dichiarazione del creditore e il nuovo debitore (delegato) sono, in caso di mancata liberazione, tenuti al pagamento non in solido ma in via sussidiaria l’uno all’altro.

La delegazione a promettere è costruita come un contratto trilaterale o come una fattispecie costituita da tre negozi distinti sebbene collegati, i primi due tra delegante, da un lato, e delegato e delegatario dall’altro, qualificati come negozi unilaterali recettizi di autorizzazione e il terzo, tra delegato e delegatario, che, perfezionandosi è un negozio rifiutabile.


  • rapporto di provvista, esistente tra delegante e delegato;

  • rapporto di valuta, esistente tra delegante e delegatario.

I due rapporti sono presenti quando sussistono due diversi rapporti di debito e di credito.

Può anche darsi che il rapporto di provvista non esista, o non sia stato costituito ed allora si parla di delegazione allo scoperto. Nel caso invece di sussistenza del rapporto di provvista si parla di delegazione coperta.

Ogniqualvolta il delegato nel promettere il pagamento al delegatario fa riferimento al rapporto di valuta o di provvista, o ad entrambi, la delegazione è titolata, là dove invece egli ne prescinde si ha delegazione pura o astratta. Nel caso di doppia titolazione, se è inefficacie o nullo il rapporto di provvista, il delegato può agire nei confronti del delegante per ripetere quanto versato al delegatario.

A fianco della delegazione a promettere il codice civile prevede la delegazione di pagamento o delegatio solvendi. In tal caso il delegante ordina al delegato, che non è tenuto ad accettare l’incarico, pur se suo debitore, di pagare di direttamente al creditore delegatario. Salvo espresso divieto del delegante, il delegato può però anche obbligarsi verso il creditore.

Anche la delegatio solvendi può essere pura o titolata, coperta o allo scoperto.

L’incarico del delegante al delegato è un mandato in caso di delegazione allo scoperto o un mandato misto ad una datio in solutum se la delegazione è coperta.

Quando la delegatio solvendi è pura si è vicini all’ipotesi di adempimento del terzo. La diversità può ravvisarsi nel fatto che, in caso di delegatio solvendi, il delegato dichiara di adempiere su incarico del delegante e quindi l’adempimento è, sul piano giuridico, imputabile a costui, come fatto suo proprio.

Eccezioni del delegato. La norma centrale dell’intera disciplina della delegazione (proomittendi e solvendi) riguarda le eccezioni opponibili dal delegato. Innanzi tutto il delegato può in ogni caso opporre al delegatario le eccezioni relative ai suoi rapporti con costui.

Se poi la delegazione è titolata si dovrà distinguere a seconda che nel rapporto tra delegato e delegatario si sia fatto riferimento al rapporto di provvista o di valuta: nel primo caso il delegato può opporre le eccezioni che avrebbe potuto opporre al delegante; nell’altro caso potrà opporre le eccezioni che il delegante avrebbe potuto opporre al delegatario.

In caso di delegazione non titolata la nullità delle doppia causa è opponibile dal delegato al delegatario. Infatti nel caso di nullità di uno solo dei due rapporti, la delegazione attua comunque l’altro e dunque assolve ad una qualche funzione concreta, ma se nessun rapporto è validamente sorto non si vede a quale funzione essa possa assolvere.

Azione di ripetizione. Se il delegato ha adempiuto ed è nullo il solo rapporto di provvista, egli può agire in ripetizione contro il delegante, ma non contro il delegatario, pur se la delegazione fosse titolata. Diversamente è a dirsi se è nullo lo stesso negozio di delega. In caso di nullità del solo rapporto di valuta il delegante agirà contro il delegatario. In caso di nullità della doppia causa il delegato agirà contro il delegante, il quale agirà contro il delegatario. Estinzione. Per quanto riguarda l’estinzione, il delegante può revocare la delegazione fino a quando il delegato abbia assunto l’obbligazione (in caso di delegatio promittenti) o abbia eseguito il pagamento (in caso di delegatio solvendi) in favore del delegatario.


5. l’espromissione e l’accollo.

ESPROMISSIONE. Con l’espromissione il terzo (espromittente) promette di pagare al creditore (espromissario) un debito altrui(dell’espromesso). Rispetto alla delegatio promittenti, la diversità va ravvisata nell’assenza di un ordine, cosicché l’assunzione dell’obbligazione appare una spontanea e personale iniziativa del terzo espromittente che non dichiara di agire come delegato. Il suo eventuale adempimento sarà a lui stesso (e non all’espromesso) direttamente imputabile. Rispetto all’adempimento del terzo, poi, la diversità è ancora più netta perché l’espromittente non esegue un’attività solutoria ma assume un’obbligazione.


  • Espromissione privativa o liberatoria: il debitore espromesso è liberato anche sulla base di un comportamento concludente del creditore espromissario;

  • Espromissione cumulativa: espromittente ed espromesso sono obbligati in solido.

L’espromissione cumulativa è negozio unilaterale dell’espromittente. Quella liberatoria è contratto bilaterale, cui il debitore è estraneo.

L’espromissione è un negozio parzialmente astratto. L’espromittente, infatti, salvo patto contrario, non può opporre all’espromissario le eccezioni relative ai suoi rapporti con l’espromesso, cioè quelle che attengono al rapporto di provvista, l’espromittente può invece opporre all’espromissario le eccezioni relative al rapporto di valuta, che avrebbe potuto opporre l’espromesso, salvo che si tratti di eccezioni personali a costui o che derivino da fatti successivi all’espromissione.

L’espromittente non può opporre la compensazione che avrebbe potuto opporre l’espromesso.

Sono in ogni caso opponibili le eccezioni che attengono all’esistenza e alla validità dell’obbligazione espromessa.



ACCOLLO. Nell’accollo il terzo si obbliga nei confronti del debitore ad estinguere un debito, anche futuro di costui. Vi sarà contratto di datio in solutum o di mutuo se le parti convengono che il pagamento del terzo accollante al creditore accollatario estinguerà un suo debito verso il debitore accollato o darà luogo a surroga. Altrimenti vi sarà promessa interessata dell’accollante o promessa liberale, cioè donazione obbligatoria, in entrambi i casi avente ad oggetto il pagamento al creditore o la consegna al debitore della somma necessaria ad estinguere il debito, prima o dopo il pagamento effettuato da costui.

L’accollo che così si configura è interno, tra terzo e debitore, cosicché il creditore non avrà azione diretta verso il terzo per il pagamento, ma potrà semmai agire contro costui in via surrogatoria del debitore accollato o a seguito di eventuale cessione dell’azione da parte del debitore stesso.

Salvo patto contrario, l’accollo può essere portato a conoscenza del creditore, che può non aderire, e allora l’accollo rimane interno, o aderire, senza con ciò divenire parte (accollo esterno).

L’adesione permette al creditore di agire direttamente nei confronti dell’accollante. Per quanto riguarda il debitore, costui potrà essere liberato (accollo liberatorio) o meno (accollo cumulativo). La regole è che l’adesione del creditore importa liberazione del debitore originario solo se ciò costituisce condizione espressa della stipulazione o se il creditore dichiara espressamente di liberarlo. Altrimenti il debitore rimane obbligato in solido con l’accollante.

Fonte dell’accollo può essere non solo la volontà delle parti ma anche la legge.
6. Le regole comuni.

Delegazione a promettere, espromissione e accollo sono schemi funzionalmente omogenei mediante i quali i privati possono addivenire o ad una modificazione soggettiva dal lato passivo o alla nascita di una nuova obbligazione (solidale o sussidiaria) a seconda che vi sia stata o non vi sia stata liberazione del debitore originario. Regole comuni: artt. 1274-1276.



  • L’art. 1274 riguarda l’insolvenza del nuovo debitore;

  • l’art. 1275 riguarda le garanzie del credito;

  • l’art. 1276 riguarda l’invalidità della nuova obbligazione.



7. La novazione soggettiva.

L’art. 1235 statuisce che quando un nuovo debitore è sostituito a quello originario, che viene liberato, si osservano le norme dettate in materia di delegazione, espromissione e accollo


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