Caratteri differenziali del diritto



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CAPP. 1 e 5 di E. Pattaro, TEMI E PROBLEMI (2007)
CARATTERI DIFFERENZIALI DEL DIRITTO

Differenziali = essenziali e specifici

Sono 6:

1) bilatelarità

2) imperatività

3) astrattezza

4) generalità

5) coercibilità

6) certezza
1. BILATELARITA’ DEL DIRITTO
- DIRITTO OGGETTIVO = NORMA, NORMA AGENDI, REGOLA DI CONDOTTA

- DIRITTO SOGGETTIVO = POTERE, FACULTAS AGENDI, FACOLTA’, POSSIBILITA’, POTERE DI AGIRE


- SONO SEPARATI O COLLEGATI? SONO COLLEGATI = SONO SPECIE DEL MEDESIMO GENERE = SI HA UN DIRITTO SOGG. AD AGIRE IN VIRTU’ DI UNA NORMA = NON VI E’ DIRITTO SOGG. SENZA DIRITTO OGG. E VICEVERSA (ESEMPIO PROPRIETA’ DI UN BENE)

- UTILIZZO DELLA METAFORA DELLA CIRCONFERENZA (DIRITTO OGG.) E CERCHIO (DIRITTI SOGG.) = SI UTILIZZANO I TERMINI DIRITTO IN SENSO SOGGETTIVO E DIRITTO IN SENSO OGGETTIVO


- ANCHE OBBLIGO (DOVERE, VINCOLO) E’ CONSIDERATO DIRITTO IN SENSO SOGGETTIVO
- BILATELARITA’ DEL DIRITTO = CORRELAZIONE POSTA DA UNA NORMA TRA DIRITTO SOGGETTIVO E OBBLIGO = LA NORMA MENTRE ATTRIBUISCE UN DIRITTO SOGGETTIVO IMPONE CONTEMPORANEAMENTE UN OBBLIGO = RAPPORTO GIURIDICO

- E’ CARATTERE DIFFERENZIALE DEL DIRITTO


IL DIRITTO TRA ESSERE E DOVER ESSERE
- ESSERE E NECESSITA’ = DISTINZIONE LEGGE NATURALE E LEGGE ETICA

- NATURA DELLE ENTITA’ NORMATIVE: DIVERSE RISPOSTE:

A) GN E PG = SONO ENTITA’ IDEALI

B) REALISMO = SONO FENOMENI PSICHICI


DEFINIZIONE DI RAPPORTO GIURIDICO = RAPPORTO TRA 2 SOGGETTI DI DIRITTO TALE CHE ALL’UNO SPETTA UN DIRITTO SOGGETTIVO E ALL’ALTRO UN OBBLIGO

- CHI HA DIRITTO E’ SOGGETTO ATTIVO, CHI HA OBBLIGO E’ SOGGETTO PASSIVO

- OGGETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO = BENE GIURIDICO
a) DIRITTI REALI (proprietà, superficie, enfiteusi, usufrutto, uso, abitazione, servitù prediali, pegno, ipoteca)
b) DIRITTI DELLA PERSONALITA’ (vita, libertà, onore, ecc.)

- sono DIRITTI ASSOLUTI = VALIDI ERGA OMNES


c) DIRITTI DI OBBLIGAZIONE (comportamento di una persona): SONO PATRIMONIALI O NON PATRIMONIALI

- sono DIRITTI RELATIVI

- PRESTAZIONI = comportamento che consiste in un dare o in un fare nei rapporti patrimoniali
FATTI, ATTI, NEGOZI GIURIDICI (schema p. 108)
SONO CAUSE CHE FANNO NASCERE, MODIFICARE, ESTINGUERE RAPPORTI GIURIDICI:
a) FATTO GIURIDICO IN SENSO STRETTO = EVENTO NATURALE SENZA VOLONTA’
b) ATTO GIURIDICO IN SENSO STRETTO = EVENTO (COMPORTAMENTO) CON VOLONTA’, MA SENZA VOLONTA’ SPECIFICA = RITROVAMENTO DI UN TESORO)
c) NEGOZIO GIURIDICO = EVENTO (COMPORTAMENTO) CON VOLONTA’ SPECIFICA

- DEFINIZIONE (WINDSCHEID, MESSINEO) = DICHIARAZIONE DI VOLONTA’ DIRETTA ALLA PRODUZIONE DI DATI EFFETTI GIURIDICI CHE L’ORDINAMENTO RICONOSCE E GARANTISCE NEI LIMITI DELLA CORRISPONDENZA O CONGRUITA’ FRA ESSI E LA VOLONTA’ CHE LI PERSEGUE E IN QUANTO NON SI TRATTA DI EFFETTI ILLECITI)


- ART. 1321 C.C. = CONTRATTO = ACCORDO DI 2 O PIU’ PARTI PER COSTITUIRE, REGOLARE O ESTINGUERE TRA LORO UN RAPPORTO GIURIDICO PATRIMONIALE

2) IMPERATIVITA’


= norme contengono dei comandi

Approccio linguistico (Bobbio e Scarpelli): basato su funzioni del linguaggio = secondo questo approccio sono due descrittiva e prescrittiva. Problema = risolvono norme in enunciati

Problema delle Norme carenti di imperatività

- norme permissive (che permettono e non prescrivono, v. domicilio speciale, matrimonio e morte presunta, revoca del mandato)

2 ARGOMENTI: bilateralità (mentre si permette si obbliga, v. matrimonio); eccezione (vige il permesso perché vi è un imperativo più generale, v. mandato e imperativo generale dello scioglimento per mutuo consenso)

- norme finali o strumentali (prescrivono certe formalità per il compimento di determinati atti, v. rettificazione atti di stato civile, rinuncia all’eredità, testamento olografo) sono prescrizioni (argomento della non prescrittività è specioso)

- norme dispositive (e norme tassative) (i soggetti possono disporre altrimenti, v.eredità, clausole d’uso, durata della locazione); tassative = devono essere comunque obbedite; dispositive = obbedite a meno che i destinatari non manifestino una diversa volontà = sono IMPERATIVI CONDIZIONATI (dalla mancanza di una diversa manifestazione di volontà)

3) ASTRATTEZZA


Le norme non sono concrete = non disciplinano caso per caso, ma classi o categorie di casi o comportamenti TIPIZZATI

- la differenza tra astratto e concreto è quantitativa

- legame astrattezza ed eguaglianza

- cosa è astratto nel linguaggio: non la prescrizione, ma la rappresentazione del comportamento = funzione semantico-rappresentativa (è necessaria interpretazione)



4) GENERALITA’


Le norme non sono individuali, non si rivolgono a un solo destinatario, ma a una GENERALITA’ di destinatari, ad una categoria di persone

- esistono norme individuali = leggi personali, leggine, sentenze

- legame generalità ed eguaglianza

- cosa è generale nel linguaggio = indicazione del destinatario (v. buona fede, richiede interpretazione)


5) COERCIBILITA’


È possibile fare osservare le norme giuridiche per forza o con la forza quando non vengono osservate spontaneamente

- Non fa parte dell’aspetto linguistico della norma (a differenza di imperatività, astr., gen.) (Del Vecchio invece distingue tra coazione e coercibilità)

- sono coercibili i comportamenti = bisogna guardare alla organizzazione della società

- linguaggio e forza:

a) può descrivere uso della forza = si prescrive uso della forza per certi soggetti

b) può corroborare l’efficacia della norma


- norme primarie e secondarie e forza

6) CERTEZZA


Possibilità di prevedere le conseguenze dei nostri comportamenti (su base generalità e astrattezza)

- non dipende da aspetto linguistico, ma da regolarità, costanza e uniformità dell’uso della forza

- implica 3 presupposti materiali (conoscenza da parte destinatario, interpretazione coincidente con quella del destinatario, fiducia nella effettività dell’ordinamento)

- è esigenza etico-politica










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