Ci si trova davanti a una crisi che impedisce un tranquillo ritorno alla certezze e alle consuetudini precedenti



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13.11.2018
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Ci si trova davanti a una crisi che impedisce un tranquillo ritorno alla certezze e alle consuetudini precedenti.

  • Ci si trova davanti a una crisi che impedisce un tranquillo ritorno alla certezze e alle consuetudini precedenti.

  • Fu scossa la fiducia di quel circolo virtuoso che per la communis opinio tardo-ottocentesca stingeva nell’unità dell’ordine la civiltà, lo Stato, i soggetti e i loro diritti.



Diffuso fu il senso della crisi e l’urgenza di una reazione, le strategie che si vengono profilando sono diverse:

  • Diffuso fu il senso della crisi e l’urgenza di una reazione, le strategie che si vengono profilando sono diverse:

  • Russia: Il conflitto sfocia nell’invenzione di un soggetto collettivo -il partito- che in nome del proletariato ‘occupa’ lo Stato, condanna la democrazia ‘formale’ come retaggio inutile dal dominio borghese e ridisegna le regole di appartenenza.



Diffuso fu il senso della crisi e l’urgenza di una reazione, le strategie che si vengono profilando sono diverse:

  • Diffuso fu il senso della crisi e l’urgenza di una reazione, le strategie che si vengono profilando sono diverse:

  • Italia: Al contrario di quanto avviene in Russia, la rivoluzione proletaria è l’ipotesi che il fascismo drammatizza per dimostrare l’impotenza dello Stato democratico ed assicurare l’ordine e la necessità di una rifondazione autoritaria dello Stato stesso.



Diffuso fu il senso della crisi e l’urgenza di una reazione, le strategie che si vengono profilando sono diverse:

  • Diffuso fu il senso della crisi e l’urgenza di una reazione, le strategie che si vengono profilando sono diverse:

  • Intervento con una nuova costituzione (Germania nel 1919 e Spagna nel 1931);

  • Non intervento con una nuova costituzione, ma affiorarono segni di un’esigenza ampiamente condivisa, quella di fare fronte alla crisi (Francia e Gran Bretagna).



1919: A Weimar l’assemblea costituente promuove un coraggioso esperimento costituzionale che dovrebbe assicurare alla giovane repubblica l’asse normativo.

  • 1919: A Weimar l’assemblea costituente promuove un coraggioso esperimento costituzionale che dovrebbe assicurare alla giovane repubblica l’asse normativo.

  • Il testo costituzionale si propone come un testo innovativo e si scontra anche con la difficoltà di arginare una crescente conflittualità sociale e politica.



Il discorso sulla cittadinanza nella Germania del primo Novecento è da ricollegare senz’altro alla costituzione di Weimar.

  • Il discorso sulla cittadinanza nella Germania del primo Novecento è da ricollegare senz’altro alla costituzione di Weimar.

  • Le condizioni che precedevano il processo costituente erano difficoltose:

  • La sconfitta nella guerra e l’abdicazione dell’imperatore;

  • La rivoluzione bolscevica.



A Weimar il soggetto collettivo impegnato a redigere la costituzione non è ‘inesistente’, ma è semplicemente ‘diverso’ dai ‘precedenti’ caratteristici del costituzionalismo.

  • A Weimar il soggetto collettivo impegnato a redigere la costituzione non è ‘inesistente’, ma è semplicemente ‘diverso’ dai ‘precedenti’ caratteristici del costituzionalismo.



I ‘nuovi’ diritti modificano il quadro ‘classico’ dell’uguaglianza estendendone il ventaglio dei significati, infatti si va oltre la semplice identità di trattamento di fronte alla legge per assicurare a tutti l’uguaglianza ‘sostanziale’, ponendosi come strumento di riduzione delle differenze economiche e sociali.

  • I ‘nuovi’ diritti modificano il quadro ‘classico’ dell’uguaglianza estendendone il ventaglio dei significati, infatti si va oltre la semplice identità di trattamento di fronte alla legge per assicurare a tutti l’uguaglianza ‘sostanziale’, ponendosi come strumento di riduzione delle differenze economiche e sociali.

  • Accanto ai diritti che legittimano le pretese dei soggetti a prestazioni ‘positive’ da parte dello Stato, vengono accolti nella costituzione i ‘classici’ diritti di libertà, viene mantenuto il principio della proprietà privata, viene tutelata l’autonomia delle scelte religiose, vengono valorizzati il matrimonio e l’istituzione familiare.



Opporre i ‘nuovi’ ai ‘vecchi’ diritti non è l’unica strada che il discorso della cittadinanza percorre nel corso dell’Ottocento.

  • Opporre i ‘nuovi’ ai ‘vecchi’ diritti non è l’unica strada che il discorso della cittadinanza percorre nel corso dell’Ottocento.

  • Viene seguita una via intermedia, una ‘terza’ via dove il contemperamento degli ‘estremi’ passa attraverso l’impegno governante di uno ‘Stato amministrativo’ capace di svolgere un’azione di integrazione e ‘controllo preventivo’ del conflitto sociale.

  • Il ‘centro’ cristiano e la socialdemocrazia coltivano progetti incompatibili ma si incontrano per l’appunto a mezza strada, facendo leva su una soluzione intermedia (‘compromesso’:’terza’ via).



Un momento di svolta nella discussione, e un fecondo terreno di dibattito e di incontro, è rappresentato dall’intervento di Naumann a Weimar, nella seduta del 31 marzo del 1919.

  • Un momento di svolta nella discussione, e un fecondo terreno di dibattito e di incontro, è rappresentato dall’intervento di Naumann a Weimar, nella seduta del 31 marzo del 1919.

  • Il presente impone a Naumann una decisione fra Oriente e Occidente e la costituzione ‘russa-bolscevica’ del 1918 è la ‘concorrente’ diretta del progetto che l’assemblea weimariana deciderà di adottare; una costituzione che, assumendo come unico criterio di legittimità la fine dello sfruttamento economico, esclude o limita il diritto di voto per numerose categorie di cittadini e mostra di realizzare un ordine diverso da quello della tradizione occidentale.

  • Ma la terza via è fedele all’occidente per quanto riguarda lo Stato di diritto e i diritti di libertà, ma non per questo rinuncia a dare risposte ai problemi essenziali della società moderna, a valorizzare il legame tra i singoli e la comunità politica, a chiedere allo Stato di farsi carico dei bisogni vitali dei cittadini.



L’assemblea costituente weimariana appare sospesa fra tradizione e innovazione.

  • L’assemblea costituente weimariana appare sospesa fra tradizione e innovazione.

  • Il vero e proprio congedo della cultura politico-giuridica ottocentesca deve essere ricercato nell’originale riflessione di un giurista- Hans Kelsen – che già dalla prima della guerra aveva sviluppato un’analisi capace di mettere in crisi tanto il metodo quanto i contenuti della tradizione giuspubblicistica.

  • Kelsen non si limita a suggerire un’immagine diversa del soggetto, dello Stato e dei loro rapporti lavorando all’interno del discorso della giuspubblicistica tedesca, da Gerber a Jellinek.



Kelsen continuerà a difendere e a raffinare fino agli anni Trenta la distinzione radicale fra ‘essere’ e ‘dovere’.

  • Kelsen continuerà a difendere e a raffinare fino agli anni Trenta la distinzione radicale fra ‘essere’ e ‘dovere’.

  • Il punto di origine della riflessione kelseniana coincide con la sistematica distinzione dei due piani – l’essere e il dovere- cui corrispondono approcci diversi: da un lato, la scienze votate alla spiegazione causale, dall’altro lato, i saperi interessati alla comprensione sistematica delle norme.

  • Questa distinzione però non coincide con la divisione fra scienze naturali e scienze culturali, dal momento che non solo le prime, ma anche le seconde possono proporsi l’obbiettivo di cogliere nessi causali tra i fenomeni.



Determinante per Kelsen, è la distinzione fra scienze esplicative e scienze normative:come problema giuridico, il tema dell’ordine non appartiene al piano dell’essere, ma deve essere impostato e risolto guardando le norme come tali.

  • Determinante per Kelsen, è la distinzione fra scienze esplicative e scienze normative:come problema giuridico, il tema dell’ordine non appartiene al piano dell’essere, ma deve essere impostato e risolto guardando le norme come tali.

  • La confusione sui due piani è per Kelsen, il vizio capitale della teoria giuridica.



Una seconda distinzione si rende necessaria: la distinzione fra diritto e morale.

  • Una seconda distinzione si rende necessaria: la distinzione fra diritto e morale.

  • La morale ha che fare con doveri, ma le caratteristiche delle sue regole la differenziano profondamente dall’universo giuridico.

  • L’obbligo morale è l’auto-obbligazione del soggetto: la morale è per Kelsen autonomia e appartiene a un processo di cui il soggetto è l’indiscusso protagonista.

  • Non si dà obbligo morale senza l’intervento attivo del soggetto: è il soggetto che riconosce la norma morale, la assume come elemento obbligante, tenta di ispirare ad essa il proprio comportamento; la coscienza individuale, il riconoscimento della norma, la sua applicazione sono momenti costitutivi dell’universo morale.



Il nucleo di una distinzione che Kelsen continuerà a richiamare insistentemente è la distinzione fra validità ed efficacia.

  • Il nucleo di una distinzione che Kelsen continuerà a richiamare insistentemente è la distinzione fra validità ed efficacia.

  • Per parlare di efficacia occorre riferirsi ai soggetti, ai loro stati psicologici, alle loro azioni, uscendo quindi da una prospettiva che per essere coerentemente giuridica deve esaurirsi nell’analisi delle norme come tali.

  • Il carattere eteronomo del diritto, la distinzione fra validità ed efficacia, l’irrilevanza del ‘riconoscimento’ soggettivo delle norme sono tappe di una riflessione che raggiunge simultaneamente due obiettivi: sul piano sostantivo, prende le distanze da quel tradizionale discorso della cittadinanza che rappresentava l’ordine presupponendo l’immediato e necessario formarsi di un circolo virtuoso fra soggetti e lo stato; sul piano metodologico, sfocia nella tesi dell’irrilevanza del ‘fondamento’.



Per Kelsen, esiste “una straordinaria parentela tra la struttura logica del concetto di Dio e quella del concetto di Stato”: Dio sta al mondo come lo Stato al diritto, entrambi concepiti come trascendenti, assoluti, onnipotenti, centri di volontà imperscrutabile e di irresistibile dominio. Tanto Dio quanto lo Stato esistono per un atto di fede che affonda le sue radici nella dinamica sociale e nelle forze psichiche di ogni essere umano.

  • Per Kelsen, esiste “una straordinaria parentela tra la struttura logica del concetto di Dio e quella del concetto di Stato”: Dio sta al mondo come lo Stato al diritto, entrambi concepiti come trascendenti, assoluti, onnipotenti, centri di volontà imperscrutabile e di irresistibile dominio. Tanto Dio quanto lo Stato esistono per un atto di fede che affonda le sue radici nella dinamica sociale e nelle forze psichiche di ogni essere umano.



L’autonomia del giuridico rivendicata dalla giuspubblicistica ottocentesca era inseparabile dall’immagine di uno Stato che si poneva come l’alpha e l’omega del processo di costituzione dell’ordine politico-sociale, fondava il diritto e di conseguenza mostrava un’irriducibile eccedenza rispetto alle norme da esso generate.

  • L’autonomia del giuridico rivendicata dalla giuspubblicistica ottocentesca era inseparabile dall’immagine di uno Stato che si poneva come l’alpha e l’omega del processo di costituzione dell’ordine politico-sociale, fondava il diritto e di conseguenza mostrava un’irriducibile eccedenza rispetto alle norme da esso generate.

  • Su questa immagine di Stato che si concentra la critica di Kelsen.





Kelsen ritiene che l’amministrazione sia pura esecuzione della norma e che sia vincolata da precise proposizioni giuridiche;

  • Kelsen ritiene che l’amministrazione sia pura esecuzione della norma e che sia vincolata da precise proposizioni giuridiche;

  • Il rapporto tra legge e atto dell’amministrazione = volontà astratta + azione concreta/concretizzazione della norma astratta;

  • Si ha dunque uno “Stato di diritto costituzionale” quando tutti i suoi atti riposano su proposizioni giuridiche, le quali sorgono solo in via legislativa e valgono come unico criterio di imputazione delle azioni alla persona statale.



Due direzioni:

  • Due direzioni:

  • Percorrendo i gradini dell’ordinamento dall’alto verso il basso, è possibile cogliere anche nelle più minute attività, il carattere specificamente giuridico-normativo;

  • Dal basso verso l’alto, è la legge ad essere relativizzata, poiché ogni livello svolge una funzione, insieme, di produzione e di applicazione del diritto. La legge è applicazione della norma ad essa superiore: la norma costituzionale.



Il suo ruolo emerge grazie alla visione dinamica, “a gradini” dell’ordinamento;

  • Il suo ruolo emerge grazie alla visione dinamica, “a gradini” dell’ordinamento;

  • È la risultante dell’equilibrio delle forze politiche, la costituzione è la norma che determina l’intero assetto dell’ordinamento statale, regolando la creazione delle norme giuridiche essenziali dello Stato, la determinazione degli organi e del procedimento legislativo;

  • Si propone come regola di procedura e come regola sostanziale;

  • Il compimento dello Stato di diritto richiede che venga istituito un organo di controllo della costituzionalità delle leggi;

  • La costituzione propone il problema del suo fondamento: Kelsen introduce il concetto di norma fondamentale, posta al vertice dell’ordinamento, ne fonda l’unità, non è statuita ma solo presupposta, e deve intesa come costituzione in senso logico-giuridico.



La norma fondamentale fornisce il criterio che permette di individuarlo il sovrano dell’ordinamento.

  • La norma fondamentale fornisce il criterio che permette di individuarlo il sovrano dell’ordinamento.

  • Kelsen si interroga sulla sovranità, intesa come problema di rapporto fra ordinamenti, nello sfondo della comunità internazionale. Individua i suoi bersagli politici:

  • Concezione dualista;

  • Concezione statalista.

  • Infine, sostiene che i singoli Stati traggano la loro unità da una norma fondamentale, che a sua volta si apre verso l’alto e rinvia all’ordinamento internazionale, punto di riferimento necessario e supremo, rispetto al quale gli Stati si pongono come comunità particolari.



Primato del soggetto: la conoscenza soggettivistica parte dell’io e, incapace di trascenderlo, riduce il mondo a specchio dell’individuo e i valori a riflesso della sua volontà;

  • Primato del soggetto: la conoscenza soggettivistica parte dell’io e, incapace di trascenderlo, riduce il mondo a specchio dell’individuo e i valori a riflesso della sua volontà;

  • Primato dell’oggetto: atteggiamento contrario alla celebrazione della soggettività, che sottrae ai singoli soggetti statuali il carattere di unità definitive e supreme e nello stesso tempo dissolve la persona fisica nella personificazione di un ordinamento parziale;

  • La scelta fra le due concezioni trova un momento di saldatura nella struttura psicologica, caratteriale dell’individuo: dal soggetto, dalle sue azioni egocentriche, dalla soggettivizzazione dello Stato e dalla celebrazione potenza che nascono il disordine e la reciproca aggressione.



È ordine solo ciò che appartiene e coincide con il piano normativo. Lo Stato è unità solo in quanto coincidente con l’ordinamento giuridico.

  • È ordine solo ciò che appartiene e coincide con il piano normativo. Lo Stato è unità solo in quanto coincidente con l’ordinamento giuridico.

  • Il popolo:

  • Rappresenta un’unità solo quando si prenda in considerazione la sua proiezione normativa: sta ad indicare la sottomissione di tutti i suoi membri al medesimo ordine giuridico statale e include un conglomerato di individui;

  • Sul piano della realtà, il popolo corrisponde ad una molteplicità aperta di gruppi e di individui divisi da contrasti nazionali, religiosi ed economici, che non può essere ridotto ad un’unità.



Il concetto è tanto radicato nella natura umana quanto irrealizzabile, caratterizzato da un alto tasso di illusorietà:

  • Il concetto è tanto radicato nella natura umana quanto irrealizzabile, caratterizzato da un alto tasso di illusorietà:

  • Non tutti partecipano alla creazione dell’ordinamento, perché nelle più varie democrazie si propongono sempre nuovi criteri di esclusione (che siano gli schiavi, le donne, i bambini etc.) senza che il carattere democratico dell’ordinamento venga seriamente contestato;

  • Fra i titolari dei diritti politici, solo una parte li esercita effettivamente;

  • Occorre tener presente, da un punto di vista realistico, il diverso peso specifico dei vari elettori, sono pochi a saper decidere autonomamente e a influenzare effettivamente il processo decisionale, mentre la maggioranza si lascia semplicemente guidare;

  • Infine, data la complessità dell’odierna realtà sociale, la creazione dell’ordinamento non è realmente affidata al popolo, nemmeno a tutti i cittadini attivi, ma è gestita da un gruppo ristretto di rappresentanti che agiscono in nome della sovranità popolare.



Viene utilizzata per attenuare la delusione provocata dalle tesi che vanno a sfavore della democrazia;

  • Viene utilizzata per attenuare la delusione provocata dalle tesi che vanno a sfavore della democrazia;

  • Si suppone che l’istituzione elettiva, il parlamento, sia solo un rappresentante del popolo, nonostante che, nelle sue funzioni, sia giuridicamente indipendente del popolo, dato il divieto del mandato imperativo.

  • A imporre il parlamentarismo è il fenomeno della moltiplicazione delle competenze e della divisione del lavoro;

  • Il parlamentarismo ha valore come specifico mezzo tecnico sociale per la creazione dell’ordinamento statale, su come si crei il capo: l’elezione è un’utile tecnica di governo, in quanto permette il ricambio dell’élite.

  • Il gioco parlamentare non si esaurisce nella formazione di una semplice maggioranza numerica, ma serve a stimolare tanto la maggioranza quanto la minoranza ad un continuo confronto reciproco.

  • Il vantaggio del sistema della proporzionale risiede proprio nella possibilità che tutti i gruppi politici siano rappresentati in parlamento in proporzione della loro forza, in modo che il parlamento rispecchi la situazione di fatto degli interessi in conflitto.



La democrazia presuppone un comune atteggiamento mentale in coloro che lo impiegano, la tolleranza della diversità e la rinuncia al dogmatismo della verità.

  • La democrazia presuppone un comune atteggiamento mentale in coloro che lo impiegano, la tolleranza della diversità e la rinuncia al dogmatismo della verità.

  • Kelsen ritiene che non si debba ricorrere alla dittatura per difendere la democrazia.

  • L’ordine non è immanente alla reale dinamica dello Stato e dei soggetti: ordinato, ordinabile e unitario è solo un universo di norme che annulla l’autonoma consistenza dello Stato e dei soggetti risolvendoli in personificazioni di ordinamenti.

  • Azzerati il soggetto e lo Stato della tradizione, distinti i piani dell’essere e del dovere, entrano in scena i disordinati e reali individui, le loro azioni e interazioni, i loro conflitti e i loro compromessi, mentre l’ordine normativo, viene depurato e ridefinito intorno ad alcuni punti di forza e viene affidato a individui razionali, tolleranti, dialogici e moderni.





Per Schmitt l’ordine non è né l’esito di un processo necessario, né un universo normativo iperuranico.

  • Per Schmitt l’ordine non è né l’esito di un processo necessario, né un universo normativo iperuranico.

  • L’ordine è colto nelle zone di confine di cui fa parte la dittatura identificata con un potere personale e illimitato.

  • La dittatura si divide in:

  • dittatura commissaria;

  • dittatura sovrana.



Potere costituente: idea di un potere fondante che può non essere contemplato da una costituzione positiva e imporsi come realtà irriducibile e incancellabile;

  • Potere costituente: idea di un potere fondante che può non essere contemplato da una costituzione positiva e imporsi come realtà irriducibile e incancellabile;

  • Sovranità: per lui è la decisione nell’emergenza, forza eccedente ed eccezionale;

  • Parlamentarismo liberale: sostiene che nel parlamento l’indipendenza dei deputati e la libertà della discussione non crei un risultato stabile ma l’intreccio di opinioni contrastanti;



Democrazia: Schmitt sostiene che sia il trionfo dell’identità in quanto persegue il superamento di qualsiasi dualismo. Il carattere essenziale è l’omogeneità che si riconosce in base a vari criteri, quali ideali religiosi o virtù civiche.

  • Democrazia: Schmitt sostiene che sia il trionfo dell’identità in quanto persegue il superamento di qualsiasi dualismo. Il carattere essenziale è l’omogeneità che si riconosce in base a vari criteri, quali ideali religiosi o virtù civiche.

  • Liberalismo e democrazia, colti nei loro principi ispiratori appaiono due grandezze incommensurabili.



La repubblica di Weimar è segnata da una crisi provocata dalla commistione del parlamentarismo liberale e le aspirazioni incerte del popolo tedesco.

  • La repubblica di Weimar è segnata da una crisi provocata dalla commistione del parlamentarismo liberale e le aspirazioni incerte del popolo tedesco.

  • La costituzione è espressione di un soggetto collettivo capace di decidere del suo destino.

  • Il potere costituente ha ancora un’eccedenza politica che si riverbera nell’impossibilità di ogni sistema di norme.



Per Schmitt sono definiti diritti fondamentali quelli che la costituzione considera inseparabili da un determinato tipo di Stato.

  • Per Schmitt sono definiti diritti fondamentali quelli che la costituzione considera inseparabili da un determinato tipo di Stato.

  • L’attribuzione dell’importanza prioritaria ad alcuni diritti non è arbitraria tant’è che non tutti i diritti presenti nella costituzione coincidono con i diritti fondamentali.

  • I diritti fondamentali hanno il carattere dell’assolutezza perché riguardano il singolo nella sua vita sociale e non nella sua vita politica.



La denuncia del compromesso presente nella costituzione di Weimar scaturisce dalle opposizioni tra democrazia contro liberalismo e ordine socialista contro Stato di diritto borghese.

  • La denuncia del compromesso presente nella costituzione di Weimar scaturisce dalle opposizioni tra democrazia contro liberalismo e ordine socialista contro Stato di diritto borghese.

  • Interpreta la costituzione attraverso la decisione di contestarne la legittimità e dimostra l’incompatibilità fra il modello dello stato di diritto borghese e i diritti.

  • Il compromesso per Schmitt è giustapposizione di opzioni fondamentali la cui categoriale incompatibilità rende impossibile la sintesi.



La crisi di Weimar è indotta da Schmitt da una trasformazione sociale e politica che cambia l’idea dello stato.

  • La crisi di Weimar è indotta da Schmitt da una trasformazione sociale e politica che cambia l’idea dello stato.

  • Stato totale è il complesso delle forze e delle contraddizioni che mettono in crisi il regime di Weimar. Ha due valenze che procedono in direzione opposta:

  • valenza qualitativa;

  • valenza quantitativa.

  • All’unità di comando dello Stato si contrappongono:

  • policrazia;

  • pluralismo.



Kelsen e Schmitt danno una differente definizione della costituzione di conseguenza differenti sono le soluzioni a difesa della costituzione:

  • Kelsen e Schmitt danno una differente definizione della costituzione di conseguenza differenti sono le soluzioni a difesa della costituzione:

  • per Kelsen spetta alla corte costituzionale;

  • per Schmitt spetta al capo del governo.

  • Schmitt cerca di esplicitare un criterio di legittimità che si sostituisca al formalismo e pluralismo (pseudo-)democratico del sistema parlamentare, l’unico criterio di legittimazione è l’effettiva equiparazione tra maggioranza e minoranza nella competizione politica.



Il politico non si identifica con lo Stato. Il suo elemento caratterizzante è la distinzione tra amico e nemico.

  • Il politico non si identifica con lo Stato. Il suo elemento caratterizzante è la distinzione tra amico e nemico.

  • Lo stato deve distinguere tra nemico interno e nemico esterno.

  • Individuare e sconfiggere il nemico interno è l’obiettivo dello stato per ottenere l’ordine.

  • Individuare e sconfiggere il nemico esterno diventa l’obiettivo del popolo che agisce politicamente come soggetto unitario per ottenere l’identità.



Pur diversi fra loro Kelsen e Schmitt si inseriscono nel medesimo contesto politico-culturale che presuppone la crisi del l’ottimismo e del progressismo ottocenteschi e costringe alla ricerca di modelli alternativi

  • Pur diversi fra loro Kelsen e Schmitt si inseriscono nel medesimo contesto politico-culturale che presuppone la crisi del l’ottimismo e del progressismo ottocenteschi e costringe alla ricerca di modelli alternativi

  • Il problema per tutti centrale-nell’ambito del discorso della cittadinanza- è quello di come ricondurre la pluralità a unità, che tipo di ordine immaginare per la Germania, quale ruolo attribuire alla costituzione vigente



Tale problema dà luogo ad una gamma articolata di risposte:

  • Tale problema dà luogo ad una gamma articolata di risposte:

  • La cittadinanza come integrazione: Smend

  • Lo Stato di diritto Sociale: Heller

  • L’ordine fondato: Kaufmann





La proposta di Smend è affidata alla formula dell’integrazione che sostituisce a un immobile ente collettivo un processo dove le parti (i soggetti, i gruppi, le istituzioni) interagiscono, si compenetrano a vicenda e proprio grazie a questa dinamica connessione raggiungono il senso dell’unità

  • La proposta di Smend è affidata alla formula dell’integrazione che sostituisce a un immobile ente collettivo un processo dove le parti (i soggetti, i gruppi, le istituzioni) interagiscono, si compenetrano a vicenda e proprio grazie a questa dinamica connessione raggiungono il senso dell’unità

  • Nella formulazione della sua teoria Smend attinge dall’opera di Theodor Litt del 1919 che delinea una fenomenologia dei rapporti sociali capace di coglierne la realtà senza cadere nella trappola dell’oggettivismo ottocentesco



L’idea centrale che Smend trae da Litt è quella del circolo chiuso, di un’esperienza dialogica che conferisce ai partecipanti un senso di unità e totalità che però non li sovrasta ma è immanente alla loro stessa interazione.

  • L’idea centrale che Smend trae da Litt è quella del circolo chiuso, di un’esperienza dialogica che conferisce ai partecipanti un senso di unità e totalità che però non li sovrasta ma è immanente alla loro stessa interazione.

  • Infatti per Smend ,cogliere la totalità dell’esperienza significa coglierne il senso, un senso che per Litt e per Smend è immanente ad essa è non costringe, come voleva Kelsen, ad un distacco radicale dalla realtà come se non si dessero unità e ordine se non nell’universo normativo

  • Tale unità però si infrange sia se si commette l’errore di ipostatizzarla oggettivandola nel concetto ottocentesco di stato-centro, sia se là si sacrifica in ragione di un ideale mondo di doveri



  • Di fronte al medesimo problema di rendere compatibile, in una situazione di crescente conflittualità, la pluralità con l’unità, Heller offre una prospettiva differente

  • I suoi bersagli sono ancora una volta Kelsen e la tradizione che secondo Heller si dispongono nella medesima linea

  • Secondo Heller bisogna superare le impostazioni unilaterali del formalismo e del materialismo.

  • Al materialismo economicistico di Marx Heller rimprovera la liquidazione della dimensione nazionale e la sottovalutazione della portata emancipatrice dello stato

  • Mentre l’impostazione formalistica della giuspubblicistica impedisce di trovare un momento di sutura tra ideale e reale,fra diritto e società



Heller ricerca una nuova teoria della sovranità, in quanto non si dà ordine senza L’osservanza di regole dettate da un’ autorità

  • Heller ricerca una nuova teoria della sovranità, in quanto non si dà ordine senza L’osservanza di regole dettate da un’ autorità

  • Nella sua teorizzazione della sovranità viene influenzato dal decisionismo schmittiano

  • L’Unità di decisione, che opera entro un determinato ordinamento autoritativo, è una vera forza creatrice di diritto

  • La sovranità è decisione, è il concreto atto di volontà e di comando che pone le regole e impone la loro osservanza



“ Lo Stato è quell’istanza suprema di decisione capace di governare secondo la costituzione in condizioni normali, e contro di essa quando le circostanze lo impongono”

  • “ Lo Stato è quell’istanza suprema di decisione capace di governare secondo la costituzione in condizioni normali, e contro di essa quando le circostanze lo impongono”



Nella teoria di Heller giocano un ruolo fondamentale l’elemento nazionale e quello democratico

  • Nella teoria di Heller giocano un ruolo fondamentale l’elemento nazionale e quello democratico

  • Infatti nel concetto di nazione è racchiuso il valore di un’identità collettiva, una comunanza di valori che hanno come substrato una appartenenza etnica e territoriale

  • È in una nazione storicamente determinata che lo Stato si rende come suprema istanza di decisione che fonda la normalità dell’ordine

  • Se lo Stato è unità di volontà, solo la volontà del popolo può animare e legittimare L’ordinamento

  • Assume particolare rilievo il concetto di democrazia



La democrazia per Heller si presenta come istanza di decisione su un territorio, come autorità e capacità di comando

  • La democrazia per Heller si presenta come istanza di decisione su un territorio, come autorità e capacità di comando

  • In quanto potere e autorità la democrazia non può che perseguire L’Unità

  • Ma L’Unità della democrazia per Heller è plurale, a differenza di Schmitt che esasperava la lotta contro l’estraneo,il nemico concepito come attentato e minaccia all’integrità dell’unità

  • Per Heller omogeneità non significa assenza di differenze, ma consapevolezza che il processo politico presuppone L’Unità e conduce ad essa, ma non la realizza immediatamente

  • Omogeneità significa condividere un fondamento comune che non esclude i contrasti, ma si pone rispetto ad essi su un piano più profondo, tanto da renderli tollerabili



Espressione istituzionale della democrazia è la rappresentanza

  • Espressione istituzionale della democrazia è la rappresentanza

  • La democrazia organizzata nelle forme della rappresentanza parlamentare, coniuga la capacità decisionale del governo con il senso dell’unita, il rispetto della volontà generale con il mantenimento del pluralismo e del confronto

  • La democrazia è decisione, è volonté générale,è condivisione di un nucleo di valori che garantisce la salvaguardia dell’Unità pur nel rispetto delle diversità, che impedisce che il confronto politico si trasformi in lotta contro il nemico



Kaufmann ricerca un’alternativa ontologica sul terreno dell’esperienza giuridica al formalismo kelseniano e neokantiano

  • Kaufmann ricerca un’alternativa ontologica sul terreno dell’esperienza giuridica al formalismo kelseniano e neokantiano

  • Ciò significa cogliere il fondamento dell’ordinamento,passando attraverso la comprensione degli istituti per coglierne i principi fondamentali

  • Alla radice degli istituti troviamo il Volksgeist,”lo spirito del popolo”

  • Il popolo è una sorgente che determina e plasma i fenomeni ed esprime una precisa volontà di esistere politicamente come ordine delle forze sociali all’interno e come forma statuale indipendente all ‘esterno



È attorno allo stato e alla sua capacità di affermarsi che si costituisce una comunità giuridicamente ordinata,la distribuzione delle parti nella totalità è resa possibile dal convergere di tutti verso un’unità di volontà che coincide con lo stato stesso

  • È attorno allo stato e alla sua capacità di affermarsi che si costituisce una comunità giuridicamente ordinata,la distribuzione delle parti nella totalità è resa possibile dal convergere di tutti verso un’unità di volontà che coincide con lo stato stesso

  • Ma allo stesso tempo lo Stato si afferma presupponendo l’esistenza del un ordine etico obiettivo con il quale non può non armonizzarsi

  • Lo Stato è caratterizzato dalla spinta ad affermare la propria potenza, che lo proietta in un ordine internazionale che non può dar luogo ad un universalistico ordine mondiale

  • La pace e la guerra sono l’essenza autoaffermativa dello stato

  • La guerra è il compimento dello Stato,la sua piena realizzazione



La potenza e la guerra sono le manifestazioni esterne dello stato ma agiscono come elementi catalizzatori di un “ordine”interno

  • La potenza e la guerra sono le manifestazioni esterne dello stato ma agiscono come elementi catalizzatori di un “ordine”interno

  • Kaufmann presuppone l’esistenza di un ordine materiale che vincola lo Stato e i suoi stessi apparati

  • Solo la ricerca di un ordine oggettivo può proporsi come un tentativo di arginare la deriva di una tradizione fallita per il dilagare di elementi soggettivistici in essa presenti




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