Claudio luzzati



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Grammatica dei diritti e grammatica delle norme
CLAUDIO LUZZATI

«Diritto a che?»

«Al voto. Al suffragio universale e segreto. A scegliere democraticamente

fra i tre candidati che aspirano alla prima magistratura. Hai capito?»

«Nemmeno una parola. Quanto mi costa questo diritto?»

«Ma niente, amico. Non per nulla è un diritto.»

«E chi devo votare?»

«E lo domandi? Sua eccellenza, il candidato del popolo.»

Antonio José Bolívar votò il prescelto, e in cambio

dell'esercizio del suo diritto ricevette una bottiglia di Frontera.


Luis Sepúlveda, Il vecchio che leggeva romanzi d'amore.


1. Due opposti riduzionismi
Nella cultura giuridica contemporanea, almeno in quella del mondo occidentale, per un radicatissimo, quasi inestirpabile, riflesso condizionato, viene subito spontaneo, da un lato, di associare al giusnaturalismo i tentativi di ridurre le norme a un mero riconoscimento dei diritti soggettivi e di altre situazioni considerate inerentemente giuridiche e, dall'altro, di associare al giuspositivismo il simmetrico riduzionismo dei diritti alle norme. In realtà tale nesso è solo in parte corretto e, in ogni caso, la problematica che scaturisce dai rapporti fra il "linguaggio dei diritti" e il "linguaggio delle norme" è assai più complessa di quanto non risulti da questi schematismi di segno opposto. L'automatismo culturale a cui s'è fatto cenno, sebbene sia una semplificazione agevolmente spiegabile sul piano ideologico, rischia di produrre fraintendimenti e distorsioni sul piano teorico, nonché di essere causa di azioni controproducenti sul versante applicativo. Non è sempre detto, infatti, che le vie dell'ideologia debbano coincidere con le vie dell'analisi teorica (e metateorica) o con il giudizio sulla capacità di un dato settore del sistema giuridico, come insieme di tecniche sociali, di perseguire i fini desiderati. Al contrario, assumendo un atteggiamento spassionato, o più distaccato del solito, è facile scorgere:


  1. come la contrapposizione fra il riduzionismo facente capo ai diritti (e alle altre situazioni soggettive) e il riduzionismo normativistico non sia una contrapposizione atta a fungere da tratto distintivo che separa il giusnaturalismo dal positivismo giuridico in quanto, da un canto, conosciamo un giusnaturalismo della norma e, dall'altro, il positivismo non può fare totalmente a meno di un linguaggio che si mette dal punto di vista di qualcuno;

  2. come i diritti dell'uomo, per essere pienamente capiti e difesi con convinzione, presuppongano un contesto culturale moderno, in cui, anche grazie all'affermarsi della scienza galileiana e postgalileiana, sia stato messo in discussione il principio d'autorità e, di conseguenza, si scoprano l'autonomia dell'individuo e il libero esame in campo etico;

  3. come ai diritti e alle norme siano riconducibili non solo le sottili costruzioni dei teorici, ma anche due linguaggi distinti, il primo ancorato al soggetto e il secondo oggettivante, i quali, sì, spesso si mescolano e si presuppongono a vicenda, ma che, a differenza di quello che credeva Kelsen, non sono traducibili senza residui l'uno nell'altro. Qui, insomma, sorge una problematica paragonabile all'incerta riducibilità, se proprio non si vuole parlare d'irriducibilità, del linguaggio fenomenico al linguaggio cosale, e viceversa, di cui ben presto si avvide, con suo sommo sconcerto, il neopositivismo logico.

Sull'ultimo punto, il più importante in questa sede, conviene dare qualche anticipazione.

È opportuno distinguere tra un linguaggio giuridico impersonale, slegato da qualsiasi considerazione volontaristica o interiore, che fa leva sui concetti di norma e di validità-esistenza (anche se può trattarsi di un'esistenza sui generis), e un linguaggio giuridico orientato alle situazioni soggettive, quali i diritti e i doveri ascritti a, o rivendicati da, un individuo singolo o un gruppo di individui (i diritti non valgono, come le norme, bensì sono fatti valere da coloro che li vantano). In un'ipotesi abbiamo discorsi che adottano una prospettiva indipendente, che gettano, per dirla con Nagel, "uno sguardo da nessun luogo". Nella seconda ipotesi, invece, abbiamo discorsi che, anche qualora si respinga un accostamento emotivistico, incorporano un punto di vista particolare e si rifanno agli impegni di qualcuno.

Orbene, questi due linguaggi hanno sia una grammatica superficiale sia una grammatica profonda (sebbene talvolta viene il sospetto di von Hofmannsthal (1980, 56) che la profondità si nasconda proprio alla superficie). A un livello superficiale, è consentito di non specificare, di mettere per il momento tra parentesi, rispettivamente, quali siano gli obblighi che sono posti a garanzia dei diritti soggettivi e la questione se le norme sussistano autonomamente oppure dipendano dall'assenso di qualcuno che le usa come criterio di giudizio. Quando poi viene compiuta tale specificazione, si analizza la grammatica profonda dei diritti o delle norme, affrontando delicate questioni teoriche. Le risposte (le grammatiche profonde), com'è noto, possono essere le più svariate. C'è chi dice che le norme sono gli analoga dei fatti nella sfera del dover essere, c'è chi sostiene che esse sono dati sociali, c'è, infine, chi le ritiene metri valutativi che presuppongono un'accettazione da parte di chi li usa. Parallelamente, anche il concetto di diritto soggettivo ammette ricostruzioni assai variegate sul terreno teorico ed epistemologico. Tuttavia, ed è questo l'aspetto su cui qui si desidera mettere l'accento, tanto lo studioso che si muove sul terreno metateorico (e che quindi non vuole collocare la propria indagine all'interno di una data teoria), quanto il dogmatico e il legislatore, a prescindere da quali siano le loro convinzioni ultime, non sempre hanno bisogno di condurre un'analisi profonda. Anzi, capita sovente che una mancata specificazione della struttura delle norme e dei diritti sia, o sembri, opportuna. L'impiego dell'uno o dell'altro linguaggio, infatti, finisce spesso col dipendere da mere opzioni utilitarie, pratiche, o da criteri d'economia espressiva. Per esempio, non è difficile immaginare un legislatore che cerchi di contentare tutti, concedendo a destra e a manca diritti, ma che badi bene a non determinare esplicitamente gli obblighi correlativi ai diritti concessi (che potrebbero essere obblighi reciprocamente incompatibili o troppo onerosi per la collettività). D'altronde, in materia di diritti, il frequente rinvio della specificazione del contenuto dei corrispondenti doveri, della titolarità degli obblighi, delle competenze e delle necessarie procedure di tutela a decisioni di autorità di rango inferiore è uno scotto che viene pagato alla costituzionalizzazione e alla internazionalizzazione dei diritti.

Le strategie linguistiche, normative ed espositive, ad ogni buon conto, non devono venire valutate esclusivamente da una prospettiva teorica di largo respiro (quella in cui, per intendersi, si scontrano gli argomenti del positivismo con quelli del giusnaturalismo): spesso è indispensabile chiedersi anche se per mezzo degli strumenti linguistici utilizzati (considerati a livello della loro grammatica superficiale) si riescono davvero a ottenere i risultati auspicati (e a quali costi).

In questo scritto non verrà condotta un'indagine articolata, ma si cercherà piuttosto di presentare alcuni momenti particolarmente significativi di una ricostruzione razionale che, qualora fosse realizzata per esteso, potrebbe assumere una notevole complessità.

Prenderò le mosse (v. infra § 2) dal tentativo più illustre, quello kelseniano, di risolvere completamente i (pretesi) discorsi sui diritti in discorsi sulle norme (o sui frammenti di norme).

Tale accostamento, iperpositivistico e integralmente oggettivistico nelle intenzioni dell'autore, è teso a far mancare il terreno sotto i piedi ai giusnaturalisti, ma esso, a mio avviso, fallisce, in quanto, come si mostrerà (v. infra § 3), neppure il positivismo giuridico è in grado di obliterare del tutto i discorsi che assumono il punto di vista dei soggetti.

D'altra parte, risulta ovvio che i giuspositivisti non detengono il monopolio del normativismo, tanto più che il nocciolo duro delle teorie positivistiche è costituito dal principio di autorità e non dal principio illuministico dell'uguaglianza di fronte a fattispecie legali generali e astratte (v. infra § 4).

Dopo aver argomentato il carattere contingente della congruenza, per un verso, del tema della prevalenza dei diritti sulle norme con gli assunti giusnaturalistici e, per l'altro, della congruenza del normativismo con i principi del positivismo giuridico, mi concentrerò sul problema della grammatica superficiale del "linguaggio dei diritti" e del "linguaggio delle norme", cercando di assimilare tale problema alle discussioni sul linguaggio scientifico che agitarono il neopositivismo logico ai suoi albori. Ciò che emergerà è che l'uso di un linguaggio soggettivo o di un linguaggio oggettivo è, fino a un certo limite, una questione di scelta convenzionale. E qui "convenzionale" significa che la nostra scelta non è determinata dagli imprescindibili convincimenti teorici profondi circa il positivismo e il giusnaturalismo, ma è legata a ragioni più immediate, a volte erronee ed effimere, di rispondenza dei mezzi ai fini (v. infra § 5).

Ad ogni modo, si giungerà alla conclusione che i due tipi di linguaggio, quello soggettivo e quello oggettivo, sono entrambi, in una qualche misura, indispensabili al giurista. Avanzerò, inoltre, alcune osservazioni circa le differenze che corrono fra le tecniche garantistiche e di controllo sociale basate prevalentemente sulle norme e le tecniche che, invece, preferiscono far leva sul concetto di diritto soggettivo. Sotto tale profilo, quella che era in origine una disputa fra le opposte ontologie del normativismo e dei diritti diventa soprattutto una questione di valutazioni pragmatiche, dove i vantaggi di determinate tecniche normative e ricognitive vanno commisurati agli svantaggi che queste possono comportare.

I confini dell'esame da me svolto sono dunque segnati con chiarezza. Ho tenuto a bada l'aspirazione a sviscerare ogni interrogativo. In particolare, non mi sono cimentato nel cercare di districare la tormentata disputa che schiera l'una contro l'altra molteplici concezioni del diritto soggettivo, quelle facenti riferimento a un potere d'agire e quelle che, invece, s'incentrano su interessi sostanziali giuridicamente protetti. Mi sono semplicemente sforzato di fissare sulla carta pochi punti fermi, sperando, o magari illudendomi, di svecchiare un poco il dibattito.



2. L'esilio della soggettività nel pensiero di Kelsen
Le teorie kelseniane in materia di diritti soggettivi a prima vista appaiono assai sensate. Solo a un esame maggiormente meditato ci si avvede che tali teorie non sono sensate fino in fondo.

L'analisi di Kelsen sembra ruotare intorno alla questione della priorità, logica e temporale, del diritto oggettivo sul diritto soggettivo.

D'altronde, nessun positivista che si rispetti esiterebbe a far propria la critica kelseniana nei confronti di ogni "rappresentazione d'un ente giuridico indipendente dall'ordinamento giuridico, d'una soggettività giuridica che il diritto oggettivo trova, per così dire, preformata" e che esso "deve riconoscere se non vuole perdere il suo carattere di “diritto”" (Kelsen 1985, 42; tr. it. 1970, 79).

Anche l'idea, a dire il vero, un po' troppo drastica e livellatrice di sottili differenze, che il diritto soggettivo dell'uno varrebbe soltanto come riflesso dell'obbligo giuridico dell'altro e la tesi dell'autorizzazione come partecipazione alla creazione del diritto potrebbero venire agilmente inquadrate alla luce delle usuali categorie giuspositivistiche1.

Tuttavia, l'impostazione kelseniana è molto più radicale di quanto suggerisca questa lettura naïf della polemica antidualistica.

Basti pensare che se questa interpretazione fosse corretta, Kelsen avrebbe potuto accontentarsi di opporre una teoria costitutiva dei diritti soggettivi e della personalità alla teoria dichiarativa avanzata dai giusnaturalisti.

Ma Kelsen va ben oltre la posizione usuale. Egli sostiene apertis verbis la contraddittorietà della nozione di diritto soggettivo2 e, lungi dal limitarsi a contestare gli assunti della scuola del diritto naturale, mira soprattutto ad accusare i positivisti tradizionali di criptogiusnaturalismo. Questi sarebbero giusnaturalisti senza saperlo nella misura in cui si servirebbero nelle loro costruzioni di un concetto, quale quello di diritto soggettivo, colpito da un fatale vizio d'origine che lo renderebbe inutilizzabile. La stessa nozione di persona viene travolta e riassorbita nel diritto oggettivo, diventando una mera personificazione delle norme che regolano la condotta umana, il punto comune d'imputazione di obblighi e di autorizzazioni, o l'espressione unitaria di un ordinamento parziale3.

Se, da un lato, si capisce perfettamente per quali ragioni Kelsen voglia "depurare" la teoria giuridica da qualsiasi tentativo di legittimazione, anche indiretta, del diritto vigente mediante valori superpositivi e desideri rimuovere ogni ostacolo che limiti l'elaborazione dei contenuti giuridici, dall'altro lato, risulta oscuro il motivo per cui sarebbe impossibile adattare il concetto di diritto soggettivo al pensiero giuspositivistico, nonostante la sua genesi giusnaturalistica.

Né la trattazione kelseniana diviene più perspicua o trasparente sotto il profilo accennato sopra, ove si tenga conto del significato ideologico dei concetti di diritto soggettivo e di soggetto di diritto. In effetti, anche ammettendo l'esigenza capitalistica (anzi, ormai veterocapitalistica, se si considera l'odierna separazione del controllo dei mezzi di produzione dalla loro titolarità) volta a tutelare l'accumulazione del capitale attraverso l'inclusione della proprietà privata nei diritti che definiscono la libera personalità, è evidente che questa sarebbe una mera tesi storica che, in quanto tale, riguarda unicamente il contesto di scoperta. Una simile tesi, nell'ipotesi in cui fosse corretta, non implicherebbe la giustificazione, o la refutazione, del concetto di diritto soggettivo e tanto meno di un particolare concetto di diritto soggettivo.

Ad ogni modo, si potrebbe notare a difesa di Kelsen che una certa tendenza a restringere lo spazio operativo concesso alle norme è insita nella stessa grammatica superficiale (e qui "superficiale" non significa "irrelevante") del linguaggio dei diritti e delle altre situazioni soggettive. Oggi, per esempio, molti positivisti italiani ritengono che l'art. 2 Cost. non possa essere oggetto di revisione, sia pure con le modalità previste dall'art. 138 Cost. Vi è una diffusa propensione a non riconoscere la giuridicità o la costituzionalità di un'eventuale norma che diminuisca il patrimonio dei diritti dell'individuo; si crede volentieri, anche in un ambito positivistico, che le norme possano avere solo una portata ampliativa dei diritti, mai riduttiva, si crede cioè che quando un diritto è entrato nell'ordinamento non possa più legittimamente uscirne. Tale prospettiva accomuna problematiche assai eterogenee, quali quella dei rapporti fra diritto e morale e quella della costituzionalizzazione dei diritti, ma in entrambi i casi il diritto soggettivo si pone come una categoria trascendente di fronte al diritto oggettivo. L'"inviolabilità" dei diritti fondamentali finisce coll'essere intesa, o meglio fraintesa, come una loro "irrevocabilità" (per mezzo di una norma positiva).

Questo è un risultato dell'effetto moltiplicativo o espansivo del "linguaggio dei diritti" (v. infra § 5). Però va precisato che tale esito non è inevitabile, né è ricavabile con necessità analitica da qualsivoglia definizione di diritto soggettivo. Affinché la nozione di diritto soggettivo venga atteggiata in modo diverso, un positivista conseguente deve scontrarsi con l'inerzia linguistica per sostenere, a livello profondo, che ciò che viene posto con le norme, sempre con le norme, ordinarie o costituzionali, può venire eliminato, ossia che non esistono limiti assoluti alla revisione del diritto oggettivo derivanti dal valore intrinsecamente morale o garantistico dei contenuti normativi.

Peraltro, la maggiore radicalità della teoria kelseniana rispetto a una mera teoria costitutiva dei diritti consiste nell'espulsione dalla dottrina pura di tutte le nozioni espresse dal punto di vista dei soggetti. La soggettività e il concetto di persona vengono esiliati dalla teoria generale, sono resi periferici o considerati come elementi ausiliari e svalutati di cui si può — e, per una piena comprensione del fenomeno giuridico, si deve — fare a meno4.

Secondo Kelsen i diritti vanno risolti, o meglio dissolti5, nel diritto oggettivo, perché essi incarnano un'ontologia alternativa rispetto alla propria ontologia normativistica (qui abbiamo infatti "die Vorstellung eines von der Rechtsordnung unabhängigen Rechtswesens bestimmend" — Kelsen 1985, 42, corsivo mio). Le due ontologie sono incompatibili, non possono coesistere. Fra di esse non può stabilirsi un rapporto senza spezzare dualisticamente la teoria giuridica. D'altra parte, non si può neppure tacere il fatto che nel pensiero di Kelsen gioca anche l'esigenza, degna d'approvazione, di rendere controllabile intersoggettivamente il materiale giuridico, in modo che le fattispecie concrete siano raffrontabili con le fattispecie astratte6.

Tale retroterra teorico spiega l'eccesso di critica contro i diritti da parte di Kelsen, rende comprensibile, anche se non condivisibile, questo accanimento che ai nostri tempi sembra così singolare. L'autore sta cercando di fondare oggettivamente la scienza del diritto. Lo fa mediante un'operazione a priori, muovendo dal presupposto della norma fondamentale. Ora, una siffatta oggettività garantita in anticipo è ben diversa dalla validazione a posteriori, e sempre revocabile, tipica delle scienze empiriche. Ma di questa pur rilevantissima differenza possiamo disinteressarci in questa sede. Il punto cruciale è invece che Kelsen non padroneggia a sufficienza gli strumenti semiotici che ci consentono di distinguere fra un linguaggio oggettivo e l'oggettività, ossia la capacità descrittiva e la veridicità, di uno specifico discorso.

Infatti, l'adozione di un linguaggio cosale od oggettivistico (v. infra § 5), dal quale sia bandita qualsiasi menzione agli stati mentali o percettivi, alle convinzioni, alle idee, ai valori o alle pretese (claims) di un soggetto qualsiasi, di per sé non implica che le teorie espresse in quel linguaggio siano corrette.

D'altra parte, la «correttezza» di un discorso non comporta di per sé una totale impossibilità di parlare in modo sensato e comunicativo delle medesime situazioni adoperando un linguaggio che faccia riferimento essenziale al modo in cui tali situazioni "appaiono", cognitivamente o prescrittivamente, a un determinato soggetto.

Kelsen cerca di compiere un'opera di progressiva sublimazione degli imperativi umani, viziati dallo psicologismo e dal volontarismo, tesa a trasformare i comandi del sovrano in norme spersonalizzate che ricalchino, nella loro struttura ipotetica, lo schema delle proposizioni della scienza naturale. La Soll-Norm sarà poi esattamente descrivibile mediante una Soll-Satz. Ai suoi occhi, il soggettivismo giuridico è, in tutte le sue forme, una posizione impegnata e quindi scientificamente ultronea: egli lo bolla sommariamente come un atteggiamento al servizio di una concezione avvocatesca (advokatorische Aufassung) che considera il diritto solamente dal punto di vista dell'interesse di parte, guardando a ciò che giova o nuoce agli interessi del singolo (Kelsen 1985, 60; tr. it. 1970, 93; cfr. Kelsen 1960, 195; tr. it. 1966, 215-6). A tale visione Kelsen oppone il carattere oggettivistico e universalistico della dottrina pura7, la quale assume una prospettiva ordinamentale in cui ogni fenomeno verrebbe analizzato nel suo nesso sistematico con tutti gli altri.

Siamo però proprio sicuri che la soggettività possa venire espunta completamente dalla teoria generale e dal linguaggio giuridico allo stesso modo in cui viene di solito emarginata dai discorsi scientifici?



è indubbiamente immaginabile, anche se è fonte di controversie, una giurisprudenza che ritenga vuota qualsiasi tesi vertente sui diritti di qualcuno se non vengono fissati i corrispondenti doveri di qualcun altro. In questo senso, astraendo dalle critiche di altro tipo, non è incoerente ritenere che la menzione ai diritti soggettivi possa venire sostituita, dovunque compaia, dalle figure dell'obbligo e della sanzione. Si avrebbe una forse discutibile riduzione dei diritti alle loro garanzie primarie (obblighi e divieti) e secondarie (sanzioni), i diritti rischierebbero di diventare "diritti di carta" (v. infra § 5), ma questo è un giudizio etico-politico, non un giudizio logico (cfr. Guastini 1994, 168; Ferrajoli 1998, 9 e 23ss.; Pintore 1999, 30ss.).

La questione nodale è che, comunque venga risolto il problema teorico-politico del rapporto fra diritti e obblighi e della riducibilità degli uni agli altri, problema questo che va tenuto accuratamente distinto dal dilemma che oppone una teoria dichiarativa dei diritti a una teoria costitutiva, è facile osservare che gli aspetti soggettivi del linguaggio giuridico sembrano resistere efficacemente a tutti i tentativi eliminativistici.

Infatti, anche l'obbligo e il dovere, al pari del diritto e del permesso, sono, sul piano della grammatica superficiale, un obbligo e un dovere di e per qualcuno (a meno che non ci si elevi, in un modo parassitario, a un livello metalinguistico puramente constatativo)8.

Le norme sono spersonalizzabili, oggettivabili e si può parlare di una loro "esistenza" sui generis senza evocare immediatamente, su un piano linguistico (altro è il problema di un'adeguata ricostruzione teorica), gli atteggiamenti di un individuo particolare o di una classe di individui, mentre non è possibile che si diano diritti e doveri privi di soggetto, così come non può aversi una percezione indipendentemente da un percipiente o un'azione indipendentemente da un agente.

L'autore si sforza di uscire da tale difficoltà con un escamotage, passando dal dovere di un soggetto all'oggettività del Sollen, affermando che la dottrina pura "riconosce nell'obbligo giuridico soltanto la norma giuridica nel suo rapporto col comportamento concreto di un determinato individuo da essa stabilito, cioè la norma giuridica individualizzata" (Kelsen 1985, 47; tr. it. 1970, 83).

Si parte dall'obbligo del Signor Rossi per giungere all'obbligatorietà di qualsiasi norma, così come viene espressa dal nesso d'imputazione, e all'obbligatorietà dei complessi normativi organizzati in un sistema9.



Lo scivolamento è quasi impercettibile, ma denso di significato.

L'astratta validità delle norme e i contenuti normativi possono venire "descritti" in termini del tutto impersonali. Per esempio, si possono spiegare le regole degli scacchi in modo asettico e non partecipativo, senza usarle minimamente per criticare la propria e altrui condotta di gioco. È quello che accade quando, per esempio, si asserisce che l'alfiere muove diagonalmente. Così un etnologo può "descrivere" le regole di comportamento di un dato gruppo sociale, evitando di adottare il linguaggio di quanti sono coinvolti in quelle prassi sociali. Ma quando si vanta una pretesa, allorché si fa valere un diritto, è assolutamente impossibile esprimere questi, che in definitiva sono veri e propri atteggiamenti, in modo impersonale. Kelsen pensa che, invece di dire "Io ho il diritto di …", si dovrebbe dire "Quell'azione è giuridicamente obbligatoria …" oppure "Esiste l'obbligo di …". In questa maniera, però, non si evita l'impasse. Uscendo infatti da quel linguaggio «avvocatesco» stigmatizzato da Kelsen a proposito dei diritti, non si può nemmeno sostenere che qualcuno è obbligato a comportarsi in una data maniera. Qui le norme vengono usate, non semplicemente menzionate. L'uso non può essere unconcerned, impersonale, distaccato, né, a tale riguardo, corre alcuna differenza rilevante fra diritti e obblighi: lo stesso avvocato, senza cambiare linguaggio, invece di addurre che il suo cliente ha un certo diritto, in molti casi può benissimo affermare che l'avversario (eventualmente un ente pubblico) è tenuto a una determinata condotta commissiva od omissiva. D'altronde, il punto di vista interno di Hart, per quanto esso non venga inteso à la Ross, in chiave psicologistica (cfr. Ross 1989), è esprimibile solo in un linguaggio soggettivo. Di conseguenza, il punto di vista interno sembra ripristinare il primato del soggetto valutante e giudicante10. D'altra parte, la validità delle norme perderebbe la sua assolutezza: le norme sarebbero valide solo da una qualche prospettiva precostituita, non da tutte le prospettive possibili. Kelsen, e questo è il suo merito, è perfettamente consapevole del problema. Non si tratta, infatti, "solo" (anche se per la dottrina pura sarebbe già troppo) di un onere di giustificazione dall'esterno dell'intero ordinamento giuridico o di una preselezione valutativa delle fonti normative da "descrivere". È qualcosa di più pervasivo e penetrante, qualcosa che opera a un livello infrasistematico. Kelsen con grande lucidità dichiara: "La giustificazione del diritto positivo ora non si compie tanto con un diritto più elevato e diverso da questo, quanto piuttosto con lo stesso concetto del diritto. Non vogliamo però parlare adesso di questo dualismo per così dire immanente e non manifesto, bensì di quel dualismo manifestamente intrasistematico che si rivela nelle distinzioni fra diritto oggettivo e soggettivo, pubblico e privato, e in altre numerose coppie di concetti opposti fra le quali non è ultimo l'antagonismo fra lo stato e il diritto. E la funzione di questo dualismo che appare in forme e aspetti diversi, non è soltanto quella di legittimare l'ordinamento giuridico positivo, ma anche quella di mettere certi limiti alla elaborazione del suo contenuto" (Kelsen 1985, 39-40; tr. it. 1970, 77).

L'autore, dunque, individua con chiarezza cristallina la minaccia che mette in pericolo la sua teoria. È il rimedio da lui escogitato che non convince. Certo, egli può giocare sul fatto che ogni attività giustificativa o argomentativa è politica, e quindi impura, tanto più che l'avvocato e il giudice scelgono fra varie soluzioni equivalenti (ma non fa poi lo stesso anche lo scienziato del diritto come lo conosciamo?). Resta però l'impressione che il gap tra il linguaggio obiettivo delle norme e il linguaggio impegnato di chi adduce ragioni, eventualmente ragioni fondate su norme, non sia integralmente colmabile a favore del primo linguaggio.

Le norme kelseniane somigliano agli dei di Epicuro: esistono nascoste nel cielo incorruttibile e distante del dover essere, ma si guardano bene dall'impicciarsi nelle faccende umane.

L'ontologia normativistica di Kelsen ha dunque un prezzo: un corto circuito pratico rappresentato dalla circostanza che le norme kelseniane sono talmente perfette da non essere invocabili per fare valere le proprie ragioni nella vita quotidiana, tramutandosi in diritti e doveri individuali. Questo, però, non significa che possiamo far a meno di quella sintassi delle ragioni che solo le norme creano, "fissando" i diritti e i doveri (cfr. il prossimo paragrafo).




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