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26.01.2018
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La riforma del diritto societario


Gli adeguamenti statutari obbligatori, facoltativi e le deroghe per le Srl


RIFERIMENTO NORMATIVO


(codice civile)

MATERIA

ARGOMENTO


NATURA DELLA DISPOSIZIONE

Art. 2462, comma 2

Unico socio

Responsabilità nel caso di insolvenza delle società, per le obbligazioni sorte nel periodo in cui l’intera partecipazione è appartenuta ad una sola persona

inderogabile


Art. 2463 n. 2

Sede legale

Indicazione del solo comune in cui è posta la sede sociale


inderogabile

Art. 2464, comma 3

Conferimenti

Possibilità di prevedere conferimenti non in denaro


dispositiva

Art. 2464, comma 4

Facoltà del socio di sostituzione del versamento in denaro con polizza assicurativa o fideiussione bancaria


inderogabile

Art. 2464, comma 6

Polizza assicurativa o fideiussione bancaria per garantire il conferimento mediante prestazione d’opera o di servizi


inderogabile

Art. 2467

Finanziamenti

Postergazione del rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società rispetto alla soddisfazione degli altri creditori. Restituzione del finanziamento quando avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento.Nel secondo comma si individuano i finanziamenti soggetti a questa disciplina

inderogabile


Art. 2468, comma 2

Quote di partecipazione

Possibilità di determinare le partecipazioni dei soci in misura non proporzionale al conferimento


dispositiva

Art. 2468, comma 3

Possibilità di attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione di utili

dispositiva


Art. 2468, comma 4

Per la modifica dei particolari diritti del comma 3 è possibile escludere l’unanimità dei soci


dispositiva

Art. 2469, commi 1 e 2

Trasferimento quote

Possibilità di prevedere l’intrasferibilità assoluta della partecipazione, il gradimento o limiti o condizioni anche in caso di morte (salvo il diritto inderogabile di recesso)

dispositiva



Art. 2473, comma 1

Recesso

Casi di recesso

inderogabile

Art. 2473, comma 1




Introduzione di cause di recesso ulteriori rispetto a quelle legali

dispositiva

Art. 2473, comma 2




Preavviso maggiore di sei mesi ma comunque non superiore a un anno per il diritto di recesso del socio

dispositiva

Art. 2473, comma 3




Criteri di determinazione del valore della partecipazione in favore del socio receduto e termini per il rimborso

inderogabile

Art. 2473, comma 4

Procedimento di liquidazione della partecipazione del socio receduto

inderogabile

Art. 2473 bis

Esclusione del socio

Possibilità di definire ipotesi di esclusione per giusta causa


dispositiva

Art. 2475, comma 1

Amministratori

Possibilità di prevedere amministratori non soci


dispositiva

Art. 2475, comma 3

Possibilità di disporre l’amministrazione congiunta o disgiunta


dispositiva

Art. 2475, comma 4

In presenza di consiglio di amministrazione possibilità di prevedere la consultazione scritta o consenso espresso scritto

dispositiva


Art. 2475 comma 5


Amministratori

Competenza minima dell’organo amministrativo

inderogabile

Art, 2475 bis, comma 2





Possibilità di definire limitazioni ai poteri

dispositiva

Art. 2475 ter, comma 2




Conflitto di interessi

inderogabile

Art. 2476, comma 2




Controllo dei soci che non partecipano all’amministrazione (diritto di consultazione libri e documenti, anche tramite professionisti)

inderogabile

Art. 2476, comma 3




Azione di responsabilità contro gli amministratori promossa dal singolo socio

inderogabile

Art. 2476, comma 5




Possibile deroga alla facoltà di rinuncia o transazione sull’azione di responsabilità

dispositiva

Art. 2476, comma 7




Responsabilità amministratori e soci

inderogabile

Art. 2477, comma 1

Controllo

L’atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e i poteri, la nomina di un collegio sindacale o di un revisore anche quando non è obbligatorio

dispositiva



Art. 2477, commi 2 e 3




Casi in cui è obbligatorio il collegio sindacale

inderogabile

Art. 2477, comma 4




Il controllo contabile è svolto dal collegio sindacale. Possibilità, tuttavia, di deroga in statuto

Inderogabile e dispositiva

Art. 2478 bis, comma 1

Bilancio

Tempi di presentazione del bilancio e possibilità di fissare un maggior termine sempre nei limiti dell’art. 2364

Inderogabile e dispositiva

Art. 2479, comma 1

Decisione dei soci

Possibilità di riservare particolari materie alle decisioni dei soci

dispositiva

Art. 2479, comma 2




Competenze riservate alle decisioni dei soci

inderogabile

Art. 2479, comma 3




Possibilità che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o consenso espresso per iscritto

dispositiva



Art. 2479, comma 5




Possibilità di modificare il quorum deliberativo (il limite legale è almeno metà del capitale sociale)

dispositiva

Art. 2479 bis, comma 1

Assemblea

L’atto costitutivo determina i modi di convocazione dell’assemblea

dispositiva

Art. 2479 bis, comma 2




Possibilità di escludere la rappresentanza

dispositiva

Art. 2479 bis, comma 3




Possibilità di derogare al quorum costitutivo

dispositiva

Art. 2479 bis, comma 5




La deliberazione s’intende adottata quando partecipa l’intero capitale sociale e tutti gli amministratori e sindaci sono presenti o informati e nessuno si oppone alla trattazione

inderogabile



Art. 2479 ter




Invalidità delle decisioni dei soci e impugnazione

inderogabile

Art. 223 sexies disp. trans.




Regime transitorio applicabile alle deliberazioni anteriori alla data del 1° gennaio 2004

transitoria

Art. 2481, comma 1

Aumento di capitale

Possibilità di attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale, determinandone i limiti e le modalità di esercizio

dispositiva

Art. 2481 bis, comma 1




In caso di decisione di aumento di capitale sociale mediante nuovi conferimenti spetta ai soci il diritto di sottoscrivere in proporzione delle partecipazione da essi possedute e a quelli che non hanno consentito alla decisione il diritto di recesso

inderogabile

Art. 2481 bis, comma 1




L’atto costitutivo può prevedere che l’aumento di capitale possa essere attuato anche mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi (diritto di recesso dei soci)

dispositiva

Art. 2481 bis, comma 4




In caso di aumento del capitale mediante nuovi conferimenti i sottoscrittori devono, all’atto della sottoscrizione, versare alla società almeno il 25% della parte di capitale sottoscritta

inderogabile

Art. 2482

Riduzione di capitale

Può aver luogo a prescindere dall’esuberanza rispetto al conseguimento dell’oggetto sociale

dispositiva


Art. 2483

Titoli di debito

Possibilità per la società di emettere titoli di debito

dispositiva

Art. 2497 bis

Pubblicità

La società deve indicare nell’atto costitutivo l’eventuale soggezione ad altrui attività di direzione e coordinamento negli atti e nella corrispondenza, nonché mediante iscrizione, a cura degli amministratori, presso l’apposita sezione del registro delle imprese

inderogabile



Art. 2497 quater




Casi di recesso nelle società soggette ad attività di direzione e coordinamento

inderogabile


Conciliazione ed arbitrato (norme applicabili sia alle Spa che alle Srl)







Art. 34 del d.lgs. 5/2003

Arbitri

Possibilità per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio di prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune o di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e le società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale

dispositiva









E’ obbligatorio che queste prevedano anche il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a un soggetto estraneo alla società

inderogabile









In ogni caso escluso che le controversie nelle quali la legge preveda l’intervento obbligatorio del p.m. possano essere oggetto di clausola compromissoria

inderogabile







Le modifiche dell’atto costitutivo relative all’introduzione o alla soppressione di clausole compromissorie, devono essere approvate dai soci che rappresentino almeno i due terzi del capitale, con la possibilità per i soci assenti o dissenzienti di esercitare il diritto di recesso entro i successivi novanta giorni

inderogabile



Art. 38 e ss. d.lgs. 5/2003

Conciliazione

Possibilità di introdurre clausole di conciliazione per le controversie societarie

dispositiva

Art. 37 del d.lgs. 5/2003

Dead-lock

Gli atti costitutivi possono anche contenere clausole con le quali di deferiscono ad uno o più terzi i contrasti tra coloro che hanno il potere di amministrare in ordine alle decisioni da adottare nella gestione della società

dispositiva




Articolo 223-bis delle disposizioni di attuazione e transitorie

del Codice civile

Le società di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro V del codice civile, iscritte nel registro delle imprese alla data del 1° gennaio 2004, devono uniformare l’atto costitutivo e lo statuto alle nuove disposizioni inderogabili entro il 30 settembre 2004.

Le decisioni di trasformazione della società a responsabilità limitata in società per azioni possono essere prese entro il 30 settembre 2004, anche in deroga a clausole statutarie, con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti più della metà del capitale sociale.

Le deliberazioni dell’assemblea straordinaria di mero adattamento dell’atto costitutivo e dello statuto a nuove disposizioni inderogabili possono essere assunte, entro il termine di cui al primo comma, a maggioranza semplice, qualunque sia la parte di capitale rappresentata in assemblea. Con la medesima maggioranza ed entro il medesimo termine possono essere assunte le deliberazioni dell’assemblea straordinaria aventi ad oggetto l’introduzione nello statuto di clausole che escludono l’applicazione di nuove disposizioni di legge, derogabili con specifica clausola statutaria; fino alla avvenuta adozione della modifica statutaria e comunque non oltre il 30 settembre 2004, per tali società resta in vigore la relativa disciplina statutaria e di legge vigente alla data del 31 dicembre 2003.

Le modifiche statutarie necessarie per l’attribuzione all’organo amministrativo, al consiglio di sorveglianza o al consiglio di gestione della competenza all’adeguamento dello statuto alle disposizioni di cui all’articolo 2365, secondo comma, del codice sono deliberate dall’assemblea straordinaria con le modalità e le maggioranze indicate nei commi precedenti.

Fino alla data indicata al primo comma, le previgenti disposizioni dell’atto costitutivo e dello statuto conservano la loro efficacia anche se non sono conformi alle disposizioni inderogabili del presente decreto.

Dalla data del 1° gennaio 2004 non possono essere iscritte nel registro delle imprese le società di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro V del codice civile, anche se costituite anteriormente a detta data, che siano regolate da atto costitutivo e statuto non conformi al decreto medesimo. Si applica in tale caso l’articolo 2331, quarto comma, del codice.

Le società costituite anteriormente al 1° gennaio 2004 possono, in sede di costituzione o di modificazione dello statuto, adottare clausole statutarie conformi ai decreti legislativi attuativi della legge 3 ottobre 2001, n. 366. Tali clausole avranno efficacia a decorrere dal momento, successivo alla data del 1° gennaio 2004, in cui saranno iscritte nel registro delle imprese con contestuale deposito dello statuto nella sua nuova versione.



Il Consiglio notarile di Milano ha elaborato una serie di massime sul nuovo diritto societario, una delle quali ha per oggetto l’art. 223-bis sopra riportato. Di seguito, viene trascritta la massima e la relativa motivazione.

Adeguamenti statutari e disciplina transitoria

L’art. 223–bis, comma 3, disp. att. c.c., quale risultante dal d.lgs. 6 febbraio 2004 n. 37, in vigore dal 29 febbraio 2004, permette di modificare l’atto costitutivo/statuto di società di capitali con deliberazione sorretta dalla maggioranza semplice dei legittimati al voto intervenuti in assemblea, in deroga alle più qualificate maggioranze previste dalla legge o dall’atto costitutivo/statuto per le modifiche dello stesso, nei seguenti casi:

a) mero adattamento a norme inderogabili introdotte dalla nuova normativa, anche laddove ciò comportasse l’adozione di scelte discrezionali, purché necessariamente dipendenti dalla modificazione imposta dalle nuove norme inderogabili;

b) inserimento di clausole miranti a disapplicare norme derogabili introdotte dalla nuova normativa in modifica della precedente, se (e solo se) l’inserimento sia finalizzato a continuare ad applicare – in quanto consentito dalla nuova legge – la vecchia disciplina, sinora applicabile nel silenzio dell’atto costitutivo/statuto ovvero in forza del generico rinvio alla legge, in esso contenuto.

In forza del medesimo art. 223-bis disp. att. c.c., come da ultimo modificato, le società di capitali costituite anteriormente al 1° gennaio 2004 sono regolate:

i) dalla nuova normativa, dal momento in cui il relativo atto costitutivo/statuto è stato adeguato alla stessa, nonché, in ogni caso, dal 1° ottobre 2004;

ii) nel periodo anteriore all’adeguamento e, in difetto, sino al 30 settembre 2004:

a) dai patti contenuti nell’atto costitutivo/statuto, ancorché contrastanti con la nuova normativa (anche inderogabile), purché conformi alla precedente; nonché

b) nel silenzio dei patti sociali o in presenza di un rinvio alla legge, ivi contenuto:

b1) dalla vecchia normativa, là dove la nuova normativa, pur disponendo diversamente, ammetta una regolamentazione conforme alla precedente normativa;

b2) dalla nuova normativa, nei restanti casi.

 MOTIVAZIONE

La massima discende dal confronto tra il precedente e il nuovo testo dell’art. 223-bis, anche alla luce dei commenti e delle non sempre convergenti interpretazioni del primo testo della citata disposizione, oltre che in considerazione degli intenti manifestati dal legislatore nella relazione accompagnatoria al decreto correttivo e in altre sedi.

Per ciò che concerne la prima parte della massima, relativa alle modifiche statutarie adottabili a maggioranza semplice, è opportuno precisare quanto segue.

a) Il "mero adattamento a norma inderogabile" si ha non solo quando il contrasto di una clausola statutaria con la nuova normativa implichi un unico modo di configurare la clausola affinché risulti conforme alla nuova normativa, ma anche quando la nuova normativa impone l’introduzione nello statuto di una clausola assente e in tale introduzione si abbiano dei margini di libertà, come avviene ad esempio per il recesso nella s.r.l. in forza dell’art. 2473 c.c. (laddove impone di disciplinarne "le relative modalità") In simili situazioni si può dire che la regola della maggioranza semplice, motivata dalla indispensabilità dell’adeguamento, si estende inevitabilmente ai profili di discrezionalità concessi dalla disposizione alla quale viene adattata la clausola. Ciò, tra l’altro, si desume dalla constatazione che, se così non fosse, mancherebbe una vera ragione per permettere l’adattamento a maggioranza semplice, posto che una mera uniformazione alla nuova normativa inderogabile si verificherebbe sempre di diritto mediante sostituzione automatica della clausola affetta da nullità sopravvenuta.

b) L’introduzione, a maggioranza semplice, di clausola tendente a disapplicare una nuova norma derogabile rappresenta una novità del decreto correttivo, il cui dichiarato scopo conduce a limitarne la portata, in sede interpretativa, rispetto a quella in astratto consentita dalla lettera della disposizione (riduzione teleologica della norma).

Lo scopo della disposizione – che unitamente a quella che segue (v. infra) è nella sua genesi strettamente legata alle discussioni sul controllo contabile nella fase transitoria, controllo sinora generalmente svolto dal collegio sindacale e adesso, in virtù di norma (a date condizioni) derogabile, da attribuire al revisore – consiste nel dare l’opportunità di mantenere, ove possibile, gli equilibri esistenti nel rapporto sociale, senza dover dar principio a rinegoziazioni tra soci controllanti di fatto (i quali si giovano della regola della maggioranza semplice) e soci di minoranza per il mantenimento dello status quo. La disposizione, per contro, certamente non intende permettere, ai soci controllanti di fatto, di modificare a piacere le "regole del gioco", sfruttando i più ampi spazi concessi dalla nuova normativa e prescindendo dai consensi necessari per integrare i quorum normalmente richiesti per le modifiche statutarie.

Ne deriva che a maggioranza semplice si può, ad esempio, introdurre in uno statuto, al riguardo silente o genericamente rinviante alla legge, una clausola che, in conformità a quanto avveniva nel precedente sistema, preveda:

- l’attribuzione del controllo contabile al collegio sindacale, sussistendone i presupposti stabiliti per la s.p.a. dalla nuova legge;

- il deposito delle azioni almeno cinque giorni prima dell’assemblea ai fini della legittimazione ad intervenire alla riunione;

- l’attribuzione della competenza per l’emissione delle obbligazioni non convertibili all’assemblea straordinaria;

- la fissazione dei quorum per le decisioni dei soci nella s.r.l. secondo quanto previsto dal vecchio art. 2486 c.c. (maggioranza del capitale sociale per decisioni che in passato sarebbero state di competenza dell’assemblea ordinaria; due terzi del capitale sociale per decisioni che in passato sarebbero state di competenza dell’assemblea straordinaria).

La seconda parte della massima ricostruisce la complessa regolamentazione giuridica delle società di capitali durante la fase transitoria, quale deriva dall’ultimo periodo del (nuovo) terzo comma dell’art. 223-bis: disposizione introdotta a complemento di quella contenuta nel periodo precedente (disapplicazione di nuove norme derogabili per mantenere invariato il rapporto sociale), onde garantire la continuazione invariata del rapporto sociale nel mutato quadro normativo sino al momento in cui si adegui l’atto costitutivo/statuto o, alternativamente, sino al 30 settembre 2004.

Il legislatore, in questo modo, intende innanzi tutto risolvere il problema del controllo contabile nelle società i cui statuti manchino di indicazioni specifiche (inutili per la vecchia normativa) sulla relativa attribuzione al collegio sindacale: con il dubbio se e quando, in tali casi, occorresse nominare un revisore e chi, nel frattempo, esercitasse il controllo contabile. La soluzione a cui porta nei casi considerati la scelta legislativa è la seguente:

- sino a che l’atto costitutivo/statuto non viene adeguato, il controllo contabile continua ad essere esercitato dal collegio sindacale in conformità alla vecchia normativa (né si potrà, senza previamente adeguare lo statuto, nominare un revisore, salvo che ciò sia imposto dalla nuova legge con norma inderogabile, come avviene per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio o che siano tenute alla redazione del bilancio consolidato: art. 2409-bis, ult. comma);

- ad adeguamento effettuato o, in difetto, dal 1° ottobre 2004, il controllo contabile spetterà al revisore, a meno che in fase di adeguamento non lo si sia attribuito al collegio sindacale.

Peraltro, la disposizione in commento, se pur primariamente pensata per il problema del controllo contabile, si presenta generalizzata ad ogni altro aspetto del rapporto sociale non regolato dall’atto costitutivo/statuto (se non con un rinvio esplicito o implicito alla legge) e dalla nuova normativa diversamente regolato – ma consentendo il ritorno al passato - rispetto a quanto faceva la precedente. Ne deriva che in tutti i casi in cui, come sopra ricordato, si può a maggioranza semplice disapplicare la nuova normativa per ritornare al passato (o, meglio, per mantenerlo fermo anche dopo il 30 settembre 2004), il passato sopravvive e costituisce regola presente. Tale sopravvivenza delle norme derogabili vigenti prima del 1° gennaio 2004, tuttavia, è prevista allorché sia possibile "l’introduzione nello statuto di clausole che escludono l’applicazione di nuove disposizioni di legge, derogabili con specifica clausola statutaria", come dispone il citato art. 223-bis, comma 3, disp.att. c.c., il che avviene allorché la nuova norma derogabile preveda espressamente la "specifica clausola statutaria" che ne esclude l’applicazione o che comunque la deroghi.

Continueranno pertanto a trovare applicazione, ad esempio, in presenza di uno statuto che nulla dica o che semplicemente rinvii alla legge, le norme in tema di deposito delle azioni almeno cinque giorni prima dell’assemblea (art. 4 l. 1745/1962, in parziale modifica del vecchio art. 2370 c.c.), di competenza per l’emissione di obbligazioni (vecchio art. 2365 c.c.), nonché di quorum dell’assemblea di s.r.l. (vecchio art. 2486 c.c.). Al contrario, e sempre a titolo esemplificativo, non dovrebbero trovare applicazione, in virtù dell’art. 223-bis, comma 3, disp.att.c.c., le norme in tema di requisiti per l’assemblea totalitaria (vecchio art. 2366, comma 3, c.c.) o di limiti quantitativi all’emissione di obbligazioni (vecchio art. 2410 c.c.).



Resta infine da chiedersi se l’adeguamento anche di una sola parte dello statuto debba ritenersi sufficiente a determinare l’applicazione integrale della nuova disciplina oppure se debba da ciò desumersi una volontà implicita di mantenimento della vecchia disciplina per quanto non si sia tradotto in espresso adeguamento alla nuova. In realtà pare corretto affermare che si tratti di una questione da risolvere caso per caso, sulla base dell’interpretazione della singola deliberazione assembleare, nel contesto di ogni singola società, non potendosi desumere a priori una soluzione nell’una o nell’altra direzione. Per salvaguardare le ovvie esigenze di certezza, piuttosto, appare consigliabile l’esplicito chiarimento in occasione delle deliberazioni di modifica dell’atto costitutivo/statuto, prima del 1° ottobre 2004, che il parziale adeguamento deliberato intende o meno alterare la situazione quo ante sugli aspetti non considerati.


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