Conflitto Continuo. A un anno da Enron negli Stati Uniti e in Europa**, di Ugo Mattei1 e Filippo Sartori



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Conflitto Continuo. A un anno da Enron negli Stati Uniti e in Europa**, di Ugo Mattei1 e Filippo Sartori2

1. A partire dal secondo dopoguerra, il diritto degli Stati Uniti d’America ha mutato la propria posizione nel panorama globale. Da contesto di ricezione, tributario di modelli provenienti dall’Inghilterra, dalla Francia e dalla Germania, esso si è trasformato in contesto di produzione, capace di elaborazione scientifica autonoma. Per la prima volta modelli giuridici del common law statunitense sono ammirati, imitati ed importati nel mondo romanista3.

Contestualmente l’Europa, un tempo contesto di produzione giuridica, si è trasformata in contesto di ricezione, rinunciando sempre più sovente ad un’elaborazione giuridica originale ed autoctona, e favorendo l’importazione di regole e soluzioni istituzionali “Made in the USA”.

Questo fenomeno di importazione, in una varietà di settori, inclusa la corporate governance, è sovente acritico. Si tratta, come ogni imitazione nel campo giuridico, di un fenomeno elitario, saldamente nelle mani di un ceto tecnico-professionale, quello dei giuristi. Sovente inoltre, l’importazione è un fenomeno scarsamente consapevole e da questa scarsa consapevolezza discende la natura acritica della ricezione.

Questo fenomeno è stato osservato da sociologi, economisti e di recente anche da giuristi. Per esempio l’economista francese Albert, nel suo volume classico “Capitalismo contro Capitalismo”, si interroga su come sia possibile spiegare il successo planetario del modello capitalistico c.d. neo-americano a fronte della sua palese inferiorità teorica, dal punto di vista economico e soprattutto sociale, rispetto al modello capitalistico alternativo, quello misto di tipo Renano, oggi recessivo4.

Il caso Enron costituisce il più clamoroso incidente di percorso del modello neo-americano a partire dal momento del suo successo definitivo, coincidente con la caduta del muro di Berlino ed il trionfo della c.d. mondializzazione neo-liberista. Il Sarbanes-Oxley Act costituisce la risposta istituzionale del modello neo americano a questo shock. In questo senso il provvedimento si presta ad una lettura generale capace di fornire spunti di grande interesse teorico che intendo proporre come prima relazione contestuale per questi nostri lavori.

2. Nel mondo giuridico, l’ “americanizzazione” dell’ Europa costituisce oggi un fenomeno noto e da più parti registrato in una varietà di settori sui quali non vale la pena di soffermarsi in questa sede. Anche in Italia, gli interlocutori classici d’oltr’Alpe, il francese prima ed il tedesco poi, sono stati abbandonati. In una grande varietà di settori, nel diritto privato come altrove, quei giuristi che si aprono a culture diverse dalla propria tendono sempre più a preferire la letteratura nord-americana. Nel campo del “corporate governance”, volumi fondamentali del modello istituzionale fondato sull’idea tutta neo-americana della corporation come “nexus of contracts” (per esempio Easterbrook e Fishel5 o Roberta Romano6) sono conosciuti, citati e talvolta tradotti dai nostri studiosi. Questi volumi, come dicevo, offrono le fondamenta teoriche di quell’idea di corporation come rapporto contrattuale fra amministratori, azionisti, revisori, supervisori, creditori, eccetera che lo scandalo Enron (una pura sineddoche per una più generalizzata crisi di fiducia in alcuni grandi protagonisti del mondo economico neo-americano come World Com, Arthur Andersen, Tyco ecc) ha dimostrato essere affetta da un male molto serio: il conflitto di interessi.

Una volta abbracciata la teoria dell’impresa come nesso di contratti, il conflitto di interessi si pone al cuore di uno sviluppato settore di ricerca economico-giuridica: la c.d. agency theory7. In questo quadro, esso si riduce ad un “agency cost”, per esempio il costo che gli azionisti (principals) devono sopportare per controllare i managers (agents) per evitare che questi facciano sistematicamente prevalere l’interesse personale su quello sociale.

Accettate queste premesse teoriche, il problema che ci occupa non ha più nulla di etico, ma costituisce una delle tante scelte istituzionali che il modello neo-americano dominante vuole determinate dall’efficienza economica. Del resto fu lo stesso Adam Smith a ricordarci che le buone istituzioni sono quelle capaci di incanalare le pulsioni egoistiche di ciascuno di noi nell’interesse di tutti. Sicché prima di intraprendere in Europa un’ennesima ricezione del modello Americano, sembra il caso di interrogarsi sul se esso superi questo esame fondamentale, tracciato dal fondatore della moderna Economia politica.

In un contesto di ricezione quale quello italiano, in cui il conflitto di interessi appare un male conclamato non soltanto nel mondo dell’economia e della finanza ma anche in quello della politica, risulta quasi naturale precipitarsi a vedere la reazione istituzionale statunitense, al fine di trarne lezioni. Ed infatti non è raro registrare, in un ambito di recente ammirazione (particolarmente acritica) del modello americano quale il nostro, conati di soddisfazione palese nel vedere la velocità con cui, in terra Americana, si è cercata e trovata una cura per i problemi procurati dalla malattia che ha prodotto Enron.

Ritengo tuttavia che al fine di discutere di queste problematiche in modo serio e consapevole, sia necessario conoscere il contesto in cui il Serbanes Oxley Act é stato prodotto ed è chiamato ad operare. Ritengo cioè del tutto inutile, nell’ambito che oggi ci occupa come altrove, analizzare il Serbanes Act in una prospettiva puramente testuale ed acritica, accettandolo al suo valore di facciata, senza tener conto delle necessità prodotte dalla “spettacolarizzazione” delle risposte istituzionali, e senza consapevolezza delle forze vive che ne determinano i contenuti operazionali8.

Le vicende successive alla sua promulgazione, e forse perfino la scelta di uno statute al fine di fronteggiare un’emergenza, mostrano come in realtà ben altra medicina sarebbe necessaria per curare il problema del conflitto di interessi nel modello neo-americano, sicché occorre guardarsi dall’assorbirne la propaganda.

3. La vicenda Enron, sia detto subito, trascende risvolti meramente tecnico giuridici. Trascende probabilmente anche i risvolti puramente economici, e raggiunge agevolmente la dimensione squisitamente politica. Una delle critiche più diffuse al partito Repubblicano, già dai tempi del “contract with America” di Newt Ginrich, durante il primo mandato del Presidente Clinton, e oggi spesso rivolte all’amministrazione Bush, è quella di far prevalere il c.d. “corporate interest” sul “public interest” di cui i Democratici si dicono campioni.

Non è possibile quindi leggere il Serbanas Oxley Act al di fuori di questa dinamica politica. Ed e’ proprio questa dinamica politica che spiega tanto alcune norme penali draconiane contenute nell’Act (che commina fino a 25 anni di prigione e 5 milioni di dollari di multa per una varietà di comportamenti di falsa certificazione tutti definiti in modo assai vago) quanto la portata generale di una Legge considerata la più ambiziosa modifica del Federal Securities Law in oltre sessant’anni.

I paralleli simbolici e spettacolari, capaci di garantire un effetto annuncio che in qualche modo si sperava potesse recuperare la fiducia degli investitori, sono stati cercati con insistenza e proclamati in toni altisonanti dallo stesso Presidente Bush e da molti altri esponenti dell’amministrazione.

Così come a seguito del crack del ’29 nacque la Security Exchange Commission9, anche oggi si e’ ricorsi all’istituzionalizzazione di un nuovo organismo: il “Public Company Accounting Oversight Board”, composto da cinque membri full time, nominati dalla SEC di cui soltanto due possono essere (o esser stati) membri della professione contabile. Quando il Board sarà a regime, i suoi componenti resteranno in carica per cinque anni e, sulla carta, sono dotati di ampi poteri di regolamentazione, anche intrusiva di un settore, quale quello della certificazione, attualmente interamente auto-regolamentato nel quadro di un vero e proprio oligopolio dei servizi. (le c.d. big five, defunta Arthur Anderesen, sono rimaste in quattro!). Soffiando via la spolverata retorica prodotta da queste analogie di facciata, le differenze non sfuggono all’osservatore. Il Sarbanes Oaxley e’ stata una riforma con i caratteri dell’emergenza, poco studiata, ancor meno discussa al di fuori dai corridoi del palazzo e anche qui del tutto frettolosa, consideratane la portata e l’estensione.

Sul piano generale di politica del diritto deve almeno notarsi che il nuovo statute si presenta come un prodotto bi-partisan, legato al nome prestigioso del Senatore democratico del Maryland Paul M. Sarbanes, (presidente del Banking Committee del Senato) e a quello del presidente del Comitato per i servizi finanziari della Camera, Michael G. Oxley, Repubblicano dell’Ohio. Uno statute di portata molto ampia, scarsamente pensato e negoziato, sostenuto da un ampia maggioranza bi-partisan, e promulgato come reazione ad un’emergenza specifica. Si tratta di uno stile di produzione normativa del tutto nuova per gli Stati Uniti, e che trova nel recentissimo statute istitutivo dell’Homeland Security Department una nuova clamorosa epifania. L’efficacia di tale reazione, che non cambia alla radice i presupposti istituzionali del modello neocapitalistico interamente privatizzato tipico degli Stati Uniti, lascia tuttavia molto perplessi ed ha raccolto critiche da destra come da sinistra.

A destra, tipico è l’atteggiamento del giudice Posner che, in un recente seminario presso il nostro Ministero dell’Economia, ha descritto Enron come la miglior prova dell’effettivo funzionamento del mercato, capace di individuare ed annientare le Corporations bolla di sapone10. In questa prospettiva, Sarbanes Oxley, come ogni intervento di regolamentazione pubblica del mercato, finirebbe per introdurre nuove distorsioni perché “most of the corrections should be left to the market, which is a potent source of incentives and constraints for corporate managers”. Secondo Posner, inoltre, l’insistenza sulla “business ethics”, dei legali come degli accountants, da parte di Sarbanes Oxley é destinata allo stesso inutile impatto dell’ introduzione di corsi di legal ethics nelle facoltà di giurisprudenza a seguito del caso Watergate.

A sinistra la critica radicale si articola nel movimento anti-corporate che fa capo da molti anni all’avvocato Ralph Nader. In quella prospettiva, le poche disposizioni che Sarbanes Oxley dedica ad estendere i termini di prescrizione per le azioni giudiziarie private nei confronti delle “corporate frauds” sarebbero del tutto insufficienti alla bisogna (oggi due anni dalla scoperta o cinque anni dal fatto). Il Sarbanes Oxley, infatti, non crea nessun nuovo diritto azionabile privatamente, sicché il solo meccanismo istituzionale che ha dato prova storica di effettività nei confronti del corporate power, la class action, non viene per nulla potenziata ed estesa. In concreto, nel quadro di una professione legale polarizzata quale quella statunitense, si tratta di una sconfitta per il plaintiff bar, già sottoposto a un notevole assalto da parte del tort reform movement.11 In questa prospettiva, si segnala come la sola possibilità effettiva di ovviare all’endemico conflitto di interessi, sia il ricorso ad istituzioni pubbliche, vuoi estendendo piuttosto che diminuire il potere delle Corti, vuoi creando una nuova magistratura contabile, dotata delle garanzie di indipendenza e neutralità proprie del giudiziario ordinario.

Sul piano tecnico, la legge, forse a causa della sua frettolosità, fa sorgere una gran quantità di dubbi interpretativi. Quei dubbi che, per intenderci, fanno la fortuna delle grandi law firms schierate sul fronte dei potenziali convenuti. Il legal update di una di queste mega-firms, Morrison & Foerster, per esempio, non riesce a trattenere appieno il tono di soddisfazione nel ripetere più volte che “Companies would be well advised to seek the assistance of consel in interpreting these provisions of the new law”. E ancora “new provisions of the law will require immediate planning to address rule changes” e infine, ben consapevoli dell’attuale status egemonico-internazionale del diritto americano : “Foreign private issuers will need to carefully monitor the SEC rulemaking process and consult with counsel regarding application of the new law, since a number of provisions of the statute immediately apply to such issuers, even though prior SEC proposals would have exempted foreign private issuers”.

4. Il conflitto di interessi domina la struttura del Sarbanes-Oxley Act. Una ricognizione introduttiva può mettere in luce come sia proprio quello il leit motive della sua struttura. Una varietà di strategie sono escogitate per limitare questa piaga e, come vedremo, alcune hanno ottenuto successo nel mantenere le condizioni per il medesimo. Fra le prime si possono notare diversi nuovi obblighi di certificazione e garanzia in capo a CEO e CFO. Costoro devono innanzitutto certificare la verità e l’accuratezza dei reports annuali e trimestrali della compagnia. Devono dettagliatamente dar conto dei sistemi interni di controllo delle loro società, assumendo diretta responsabilità per frodi e conflitti di interesse.

Molte norme vogliono scongiurare pratiche c.d. “self serving” da parte del management. Così per esempio le corporations non possono più concedere prestiti ai loro executive officers, una pratica fin qui molto diffusa e quasi sempre destinata a sfociare nella rimessione. Inoltre i poteri della SEC sono aumentati in relazione alla possibilità di congelare pagamenti sospetti fra le corporations ed i loro executive officers. La nuova legge impone poi alla SEC di metter mano a nuove regolamentazioni: in particolare, entro il 26 gennaio 2003 devono essere approntati nuovi obblighi di disclosure relativi a tutte le c.d. off bilance sheet transactions (che sono il sale del c.d. aggressive accounting), complicati meccanismi attraverso cui gli ufficiali delle corporations possono concludere affari con se stessi all’insaputa e ai danni degli investitori. Entro la stessa data gli standard etici della professione legale ammessa alla pratica davanti alla SEC dovrebbero essere a loro volta aumentati.

Le corporations dovranno poi rendere pubblico il Codice di condotta a cui legano ufficiali e controllori o alternativamente spiegare le ragioni per cui non hanno messo mano ad un tale codice.

Il conflitto di interessi degli analisti finanziari, in agguato quando costoro raccomandano certe piuttosto che altre azioni, viene sollevato per la prima volta come problema dal Sarbanes Oxley e deve essere “risolto” entro il 30 luglio del 2003 (ma lo statute non dice come).

Infine, ed è questa la novità più importante, la legge ripone molta fiducia nel Public Company Accounting Ovrersight Board, un organismo, almeno sulla carta, dotato di notevoli poteri.

Interessante è notare come, fedeli all’ideologia “privatistica” tipica del modello neo-americano, quest’ organo non sia un Agenzia del Governo Federale ma a sua volta una non profit corporation.

In America, grazie ad almeno due decenni di propaganda, tutto il settore pubblico e’ screditato sicché l’ idea di istituire un’ apposita magistratura, con le garanzie di indipendenza ed inamovibilità che sono considerate requisiti essenziali dell’ indipendenza del giudiziario, non e’ stata presa in considerazione.

L’intelaiatura che il Sarbanes Oxley Act dedica all’ Oversight Board rientra nella tipologia dei c.d. “enabling statutes” nel senso che al nuovo organismo sono delegati poteri normativi non indifferenti (fra i quali l’elaborazione di un codice etico per scongiurare i conflitti di interesse nell’ auditing process ed in particolare la possibilità di istituire il divieto di ulteriori servizi offerti dal controllore alla controllata) che il Board può usare o meno secondo discrezione. Il Board può stabilire gli standards per l’auditing, registrare le società di revisione, investigarne i comportamenti, multare e sospendere le accounting firms, e inoltre revisionarle periodicamente.

Naturalmente, questa morfologia normativa sposta la partita al momento dell’implementazione, sicché di per se costituisce un successo di quanti miravano a limare gli artigli del Sarbanes Oxley Act. Decisive diventano infatti in questo quadro la personalità del presidente e la solidità finanziaria dell’organismo per valutare l’efficacia istituzionale del Board (e quindi della reazione statunitense a Enron), sicché diviene importante qualche cenno sulla fase di implementazione.

5. Su entrambi questi versanti il modello Americano ha dimostrato tratti che ben difficilmente giustificano l’ammirazione di cui gode. Sul piano finanziario, il budget trasferito dall’amministrazione alla SEC, cui erano stati promessi in luglio cospicui aumenti (oltre il 50 %) in virtù della sua storica indigenza e conseguente incapacità di far fronte ad una percentuale accettabile delle proprie responsabilità istituzionali, e’ stato molto inferiore alle aspettative (-40%). La SEC di conseguenza ha già comunicato che, data la situazione, ben difficilmente sarà in grado di far fronte all’effettiva organizzazione del Board, tutt’oggi senza sede né budget.

La scelta del Presidente del nuovo organismo ha poi mostrato tutti i tratti di quelli che vengono chiamati “capitol games”, idea traducibile nel nostro idioma come “intrigo di palazzo”. Un intrigo che ha avuto come regista, neppure occulto, la lobby degli accountants.

Il pomo della discordia, é conseguenza della stessa struttura “enabling” del Sarbanes Oxley. (Tale struttura, sia detto per inciso, e’ stato un successo del lobbying delle big five). Il Public Company Accounting Oversight Board, infatti, può disciplinare direttamente gli standards etici delle accounting firms deputate all’auditing, ma non deve necessariamente farlo. Anzi, una corrente di pensiero resa prestigiosa dai forti legami accademici con l’Analisi Economica del diritto, ha sostenuto che la sola disciplina dell’auditing compatibile con le necessità dell’efficienza economica è l’autoregolamentazione. In questa seconda prospettiva, piuttosto che regolamentare direttamente, l’ Oversight Board dovrebbe limitarsi a fissare qualche principio generale limitandosi poi al controllo dell’opera di autoregolamentazione efficiente così posta in essere.

Per settimane era circolata la candidatura di John H. Biggs, il Presidente di TIIA CREF, un importante sistema pensionistico. Costui, un esponente della filosofia nota come “aggressive oversight” della professione contabile, aveva manifestato in più sedi la sua convinzione secondo cui il solo sistema di evitare il conflitto di interessi fosse quello di una vera e propria regolamentazione, capace di prevedere la turnazione, il divieto di rendere servizi paralleli all’auditing, e perfino in prospettiva, lo smembramento secondo sani principi di antitrust. In una dichiarazione rilasciata al New York Times, perfino il Presidente della SEC Harvey Pitt, un avvocato molto legato agli ambienti delle big five, aveva lasciato intendere di aver preso contatti con Briggs, il quale a sua volta dichiarava di aver già accettato l’incarico. Ventiquattro ore dopo Pitt insieme a lui gli altri due esponenti repubblicani della commissione (entrambi legati alla professione contabile), cedendo alle pressioni degli accountants, rappresentati in Congresso dallo stesso Oxley, lasciarono cadere la candidatura Briggs. Il 25 ottobre, dopo circa una settimana di negoziati volti ad ottenere un voto bipartisan, veniva annunciata la scelta, compiuta dalla maggioranza repubblicana, dell’avvocato William H. Webster, un ex giudice Federale ed Ex Presidente (unico nella storia!) prima della CIA e poi dell’ FBI. Questo curriculum segnalava la natura “tough” del personaggio che tuttavia veniva immediatamente criticato dai commentatori indipendenti (per esempio James D. Cox della Duke University) come privo di qualsiasi esperienza specifica, ancorché irreprensibile sul piano etico.

Ma la mancanza di esperienza non era il punto. Webster di esperienza ne aveva avuta almeno una, come presidente dell’Audit Committee di U.S. Technologies, una compagnia semi-insolvente accusata di frode. Per di più come sindaco aveva reagito in modo per lo meno discutibile al rapporto dell’accounting firm BDO Seidman che, nell’agosto del 2001, segnalava le irregolarità contabili alla base delle accuse di frode: aveva licenziato in tronco gli auditors! Aveva cioè posto in essere proprio quel comportamento che determina, secondo gli osservatori più imparziali, l’endemica impossibilità per le accounting firms di essere indipendenti: il controllato è cliente del controllore, spesso un ottimo cliente che il controllore non vuole perdere…

Tutto o parte di ciò era noto a Pitt prima della nomina di Webster. A seguito dell’istituzione di ben tre commissioni d’inchiesta, la notte successiva alle ultime elezioni di mid term si dimette Pitt. Lo segue a ruota Webster. Oltre al budget e alla sede l’ Oversight Board ha perso anche il presidente.

6. Il principio della prevenzione del conflitto di interesse nella revisione contabile domina almeno all’apparenza la struttura normativa del Sarbanes Oxley Act. L’opportunità di avere un revisore incaricato del controllo dei conti “indipendente” è essenziale per assicurare una rappresentazione veritiera della situazione patrimoniale-finanziaria delle imprese quotate e la fiducia del pubblico nell’affidabilità delle relazioni di revisione. In ultima analisi, l’efficienza del mercato sembra fondarsi sul presupposto dell’indipendence of public account.

Per comprendere il fumoso concetto di conflitto di interessi risulta necessario, in primis, individuare quali siano gli interessi che fanno capo al mercato e quelli che, di converso, sono riconducibili alla società di revisione (o alla “rete” a cui essa appartiene).

L’interesse del mercato (perdonando l’ antropomorfizzazione) sarà di avere un controllo puntuale e veritiero sui documenti contabili della società revisionata. Per tale via si garantisce credibilità alle informazioni finanziarie e si dona linfa al sistema economico globale incentivando gli investitori, i creditori, i dipendenti e tutti coloro che hanno un interesse nella società12. L’interesse sinallagmatico delle società di revisione è quello di ottenere un compenso per l’attività svolta. L’interesse è dunque l’utilità, ipotetica e futura che incentiva l’esercizio di una determinata attività; si tratta di un’anticipazione mentale del guadagno, ovvero dello scopo che muove gli attori del mercato e che giustifica la stessa esistenza del sistema finanziario13.

Il concetto di (conflitto di) interesse rileva quindi prima ancora che da un punto di vista giuridico da un punto di vista economico; ed è agevole comprende, alla luce di quanto si è detto, come tali interessi possano trovarsi in contrapposizione l’uno con l’altro; lo stesso rapporto tra società di revisione e “mercato” e’ caratterizzato da una tensione permanete, fisiologica che diventerà patologica ogniqualvolta la stessa società di revisione deciderà intenzionalmente di sacrificare l’interesse generale per avvantaggiare sé o un soggetto del network a cui appartiene14. Di conseguenza, tale categoria teorica comprende sia la naturale competizione fra interessi sinallagmatici che l’effettivo conflitto (rilevante per l’attivazione della sanzioni previste ex lege)15.

7. Assunto che il tema del conflitto di interessi rappresenta il vero problema della crisi finanziaria che ha investito i mercati negli ultimi mesi, occorre interrogarsi, su quale sia il sistema istituzionale più efficiente per la tutela degli interessi di mercato sottesi alla certificazione di bilancio.

Da un punto di vista normativo le possibilità di intervento si muovono principalmente in due direzioni. Da una parte attraverso l’introduzione di un sistema rigido di divieti e vincoli strumentali alla prevenzione delle cause che possono pregiudicare l’indipendenza della società di revisione rispetto alla società sottoposta al suo controllo. Dall’altra, attraverso la valorizzazione di strumenti finalizzati a verificare ex post la deviazione dell’agire della società di revisione: deviazione che si appalesa nel perseguimento dell’interesse proprio o di terzi invece che del mercato tout court16.


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