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Consiglio di Stato sez. VI, 21 Maggio 2009 n. 3143
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al n. 1581/2008 proposto da Astrim s.p.a., Pirelli & C. Real Estate Integrated Facility Management s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, in proprio e quali capogruppo mandataria e mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, entrambe rappresentate e difese dall’avv. Giuseppe Giuffré, ed elettivamente domiciliate presso il suo studio, in Roma, via degli Scipioni, n 288;

contro


Banca d’Italia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Ceci e Antonio Baldassarre, ed elettivamente domiciliata presso la propria sede, in Roma, via Nazionale, n. 91,

e nei confronti di

Sovigest s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

Gefi s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in appello;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Roma, sez. I, 15 aprile 2008 n. 3188.

Visto il ricorso in appello;

visto l'atto di costituzione in giudizio della Banca d’Italia e della società controinteressata;

visto l’appello incidentale subordinato proposto dalla società controinteressata;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti di causa;

relatore alla pubblica udienza del 24 marzo 2009 il consigliere Rosanna De Nictolis;

uditi l’avv. Reggio D’Aci, su delega dell’avv. Giuffré, l’avv. Ceci, l’avv. Clarizia e l’avv. Baldassarre;

ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. La Banca d’Italia indiceva una gara per l’affidamento del servizio di gestione integrata degli stabili a reddito della Banca d’Italia siti in Roma, Napoli ed Ercolano, per un importo a base di asta di euro 15.623.000 al netto dell’Iva e degli oneri di sicurezza, da affidare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.2. Il raggruppamento odierno appellante conseguiva il migliore punteggio, pari a 85,625 punti, di cui 30,63 per l’offerta tecnica e 55 per l’offerta economica, avendo offerto un ribasso pari al 46,651%.

Al secondo posto si classificava il raggruppamento odierno appellato, con un punteggio totale pari a 75,069 punti, di cui 34,7 per l’offerta tecnica e 40,369 per l‘offerta economica.

1.3. La Banca d’Italia sottoponeva l’offerta prima classificata a verifica di anomalia e a seguito di contraddittorio l’escludeva, ritenendola anomala.

1.4. Con il ricorso di primo grado e successivi motivi aggiunti il raggruppamento odierno appellante ha impugnato il provvedimento 23 luglio 2007 recante l’esclusione per anomalia, nonché tutti gli atti del procedimento di verifica di anomalia, l’atto di aggiudicazione provvisoria e quello di aggiudicazione definitiva in favore del raggruppamento secondo classificato.

Il raggruppamento secondo classificato ha proposto, nel giudizio di primo grado, ricorso incidentale.

1.5. Il Tar adito, con la sentenza in epigrafe, ha respinto il ricorso principale (peraltro assorbendo alcuni dei motivi), e assorbito quello incidentale, compensando integralmente le spese di lite.

2. Ha proposto appello principale il raggruppamento originario ricorrente.

Ha proposto appello incidentale una delle società del raggruppamento controinteressato, con cui si ripropongono i motivi del ricorso incidentale di primo grado che il Tar ha assorbito.

3. Con il primo motivo di appello si contesta il capo di sentenza che ha respinto la censura, articolata in prime cure, di illegittimità della decisione di procedere a verifica di anomalia nei confronti dell’offerta prima classificata.

3.1. Si assume che l’offerta non raggiungeva le soglie di cui all’art. 86, co. 4, d.lgs. n. 163/2006, prescritte per la verifica di anomalia obbligatoria, e inoltre in gara vi erano meno di cinque offerte.

Non vi erano pertanto i presupposti per la verifica di anomalia obbligatoria.

Neppure, si assume, ricorrevano i presupposti per la verifica di anomalia facoltativa, ai sensi dell’art. 86, co. 3, citato d.lgs. Infatti tale disposizione consente la verifica di anomalia anche delle offerte che non raggiungono la soglia matematica di anomalia, o nelle procedure in cui vi sono meno di cinque offerte, solo se l’offerta appaia anormalmente bassa <>.

Nella specie, non sarebbero stati sussistenti né sarebbero stati esternati quegli elementi specifici atti a giustificare l’attivazione del procedimento di verifica di anomalia.

3.2. La censura è infondata.



Secondo la giurisprudenza comunitaria, il sistema legislativo italiano, - che àncora l’attivazione del procedimento di verifica di anomalia ad un calcolo matematico automatico, imponendo alle stazioni appaltanti di sottoporre a verifica tutte le offerte che eguagliano o superano la soglia di anomalia -, è legittimo solo a condizione che sia fatto salvo il potere delle stazioni appaltanti di sottoporre a verifica anche offerte che, pur collocandosi al di sotto della soglia di anomalia, appaiano ciò non di meno sospette (C. giust. CE 27 novembre 2001, CC-285-286/99).

In tal senso dispone ora espressamente il codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), secondo cui <> (art. 86, co. 3).

Per ragioni di economia dei mezzi giuridici e per evitare arbitrii delle stazioni appaltanti, per attivare la verifica di anomalia facoltativa occorre che vi sia un fumus, un sospetto di anomalia, sulla base di elementi specifici.

Nel caso di specie, il sospetto di anomalia emergeva sulla base di uno specifico elemento, il carattere elevato della percentuale di ribasso offerto, pari a oltre il 46%. Ed è sulla base di tale specifico elemento, di per sé solo necessario e sufficiente, che è puntualmente motivata la decisione della commissione di gara di sottoporre l’offerta a verifica di anomalia (verbale 9 marzo 2007 n. 253257, paragrafo 8).

4. Con il secondo motivo di appello si lamenta che nel procedimento di verifica dell’anomalia il contraddittorio sarebbe stato solo formale e non effettivo, e non sarebbero state tenute in alcun conto le giustificazioni offerte.

4.1. Il mezzo è infondato.

La commissione di gara ha dato puntuale attuazione all’art. 88, d.lgs. n. 163/2006, quanto al procedimento di verifica in contraddittorio, acconsentendo ad una pluralità di presentazioni di giustificazioni.

Il contraddittorio non può comunque proseguire all’infinito né la motivazione del provvedimento di esclusione è tenuta a confutare analiticamente tutti i singoli punti dedotti dall’interessato.

La commissione di gara, nella seduta del 9 marzo 2007, ritenute insufficienti le giustificazioni già fornite a corredo dell’offerta, ha ritenuto di chiedere alla parte integrazioni (v. verbale prot. 585986 dell’11 giugno 2007, paragrafo 3).

Alla parte è stata consentita la presentazione di una relazione illustrativa, depositata il 10 aprile 2007.

La commissione ha esaminato tale relazione nella seduta del 13 aprile 2007 (v. verbale prot. 585986 dell’11 giugno 2007, paragrafo 4).

Ritenuta l’offerta non congrua sulla base della lettura della relazione scritta, la commissione ha ritenuto di attivare il contraddittorio orale, predisponendo un documento che evidenziava le criticità dell’offerta, su cui venivano chiesti ulteriori chiarimenti (v. verbale prot. 585986 dell’11 giugno 2007, paragrafo 5)

Nella seduta del 22 giugno 2007 la commissione procedeva ad audizione della parte su elementi puntuali e consentiva alla parte medesima di riepilogare le argomentazioni esposte oralmente in un documento scritto, assegnando termine fino al 28 giugno (v. verbale prot. 654203 del 2 luglio 2007).

In data 4 luglio 2007 la commissione si riuniva nuovamente per valutare le deduzioni di parte, e confutarle analiticamente (v. verbale prot. 7266615 del 23 luglio 2007), ricorrendo anche ad una consulenza tecnica.

Si può pertanto osservare che sono state pienamente rispettate sia la forma che la sostanza del contraddittorio, scritto e orale, ben oltre quanto prescritto dall’art. 88, d.lgs. n. 163/2006.

5. Con il terzo motivo di appello si lamenta che la commissione ha valutato anomala l’offerta considerando solo le spese dell’esecutore, e non anche i corrispettivi previsti a suo favore.

In particolare, l’asserita sottostima contestata, inerente il costo del lavoro, avrebbe trovato compensazione nel previsto corrispettivo fisso di 50 euro per ciascun sopralluogo, che, moltiplicato per il numero annuo di interventi (1400), darebbe un corrispettivo aggiuntivo di almeno 280.000 euro nel quadriennio di vigenza del contratto.

Erroneamente, pertanto, la commissione di gara avrebbe confrontato gli extracosti solo con il compenso forfetario annuo e non anche con tale compenso annuo aggiuntivo.

5.1. Il Tar ha ritenuto imputabile non alla commissione, ma alla parte, la mancata valutazione di tale elemento, che non sarebbe stato indicato in sede di giustificazioni.

5.2. Parte appellante contesta tale capo di sentenza osservando che trattandosi non di costo, ma di entrata, non spettava alla parte giustificarlo o indicarlo.

5.3. La censura è infondata.

Essendo emersi nel corso della verifica di anomalia degli extracosti, inerenti il costo del lavoro, era onere della parte giustificare se e come essi trovavano compensazione in altre entrate.

Non avendolo fatto, la parte non si può dolere in giudizio di una pretesa mancata valutazione da parte della commissione di gara.

In ogni caso la commissione non era neppure tenuta a valutare tale elemento.

Esso non era di per sé idoneo a coprire gli extracosti.

Infatti i 280.000 euro per il quadriennio, pari a 70.000 euro annui, non costituiscono un reddito netto, come tale idoneo a coprire gli extracosti.

Infatti i cinquanta euro ad intervento non sono un reddito puro, ma sono un rimborso spese forfetario per un intervento che implica dei costi.

Sicché, se il compenso di 50 euro ad intervento copre i costi dell’intervento, esso non costituisce un reddito netto, o profitto, e non era idoneo a coprire altri extracosti.

6. Con il quarto motivo di appello si lamenta l’erronea individuazione, da parte della commissione, di alcuni extracosti inerenti il costo del lavoro, e si contesta la sentenza che ha ritenuto tali extracosti sufficienti a far ritenere anomala l’offerta, senza esaminare gli altri presunti extracosti e i pertinenti motivi di ricorso.

6.1. Con riferimento, in particolare, ai presunti extracosti per i lavoratori, parte appellante premette che le obiezioni mosse dalla commissione di gara non riguardano i minimi salariali previsti dalla contrattazione collettiva. Non è in discussione che l’offerente abbia rispettato tali minimi salariali.

Le contestazioni vertono sugli oneri accessori.

a) Anzitutto la commissione di gara, avallata dal Tar, avrebbe calcolato non gli effettivi costi aziendali del concorrente, ma costi aziendali medi. Così operando la commissione di gara ha ritenuto che la reale incidenza degli oneri accessori fosse pari al 47% delle retribuzioni, e non al 41% indicato dal concorrente.

La commissione avrebbe erroneamente interpretato, in parte qua, le risultanze della consulenza da essa disposta e acquisita.

Così operando la commissione avrebbe rilevato un sovracosto di 50.000 euro, mentre un corretto calcolo avrebbe evidenziato un sovracosto di 21.207 euro circa.

b) La stessa consulenza, poi, utilizzerebbe dati erronei, facendo riferimento ad un tasso dei costi INAIL del 13,7% (valido per gli operai), mentre l’esatto tasso pagato dal concorrente per i propri impiegati sarebbe pari allo 0,6%.

c) I premi aziendali sarebbero stati sovrastimati dalla commissione, ammonterebbero in realtà a 50.188,82 euro, e troverebbero copertura nei maggiori corrispettivi non stimati e comunque nelle voci di utile e spese generali.

d) Erroneamente la commissione avrebbe incluso nel calcolo del costo del lavoro IRAP e IRES, che invece essendo imposte graverebbero sulla fiscalità generale dell’impresa e non sui costi della singola commessa.

e) L’offerta del raggruppamento secondo classificato evidenzierebbe un costo del lavoro pressoché identico a quello esposto da parte appellante, e con inammissibile disparità di trattamento per il secondo classificato tale costo sarebbe stato ritenuto giustificato.

7. Il mezzo è infondato.

7.1. Le censure sono inidonee a scalfire il giudizio della commissione di gara che ha rilevato una sottostima dei costi del lavoro, rispetto a quelli risultanti dalla vigente contrattazione collettiva e dalle vigenti tabelle ministeriali.

7.2. Dal verbale del 23 luglio 2007 si evince che la commissione di gara non ha utilizzato dati astratti e medi, ma ha tenuto esattamente conto del tipo di personale impiegato da parte appellante e della relativa effettiva anzianità di servizio, pervenendo sulla base di tali dati effettivi, e non presuntivi, a calcolare una incidenza del 47% degli oneri accessori sul costo del lavoro.

Era piuttosto la percentuale indicata dalla concorrente nella misura del 41% una percentuale media e non calcolata sulla base dei dati concreti.

7.3. Parimenti, per il calcolo del tasso dei costi Inail, la commissione ha tenuto conto del rischio specifico cui erano sottoposti i dipendenti.

7.4. Quanto al calcolo, tra gli oneri accessori, anche della percentuale di incidenza di IRES e IRAP, correttamente la commissione di gara ne ha tenuto conto, atteso che tutte le tabelle ministeriali relative al costo medio del lavoro (emanate in passato in base all’articolo unico della l. n. 327/2000 e ora in base all’art. 87, co. 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006) fanno espresso riferimento all’incidenza dell’IRES e all’incidenza dell’IRAP.

D’altra parte la tesi secondo cui tali imposte gravano sulla fiscalità generale dell’impresa e non sul costo delle singole commesse prova troppo, atteso che si tratta di oneri che vanno distribuiti necessariamente sulle singole commesse, trovando copertura mediante le entrate di ciascuna commessa.

7.5. Quanto al premio di produzione territoriale e al premio annuo, essi non possono trovare copertura nei presunti maggiori introiti, che si è visto coprono altri costi; né possono trovare copertura nell’utile o nelle spese generali, trattandosi di voci che afferiscono specificamente al costo del lavoro, integrando la retribuzione, e rientrando pertanto a pieno titolo tra gli oneri aggiuntivi che rientrano tra le spese per il personale.

Anche a computare tali voci nelle spese generali, e a voler ritenere che dette voci ammontino a circa 50.000 euro, come sostenuto da parte appellante, e non a circa 65.000 euro, come sostenuto dalla Banca d’Italia, tali voci finirebbero con l’assorbire pressoché integralmente l’ammontare indicato per le spese generali, sicché resterebbero privi di giustificazione gli altri costi inerenti le spese generali.

7.6. Quanto infine alla censura di disparità di trattamento con il raggruppamento secondo classificato, essa è dedotta troppo genericamente per essere presa in considerazione.

Non è infatti dimostrata la perfetta identità dei costi del lavoro esposti da parte appellante e da parte appellata, e soprattutto non risulta dimostrata l’identità delle giustificazioni, né risulta dimostrato che parte appellata abbia offerto giustificazioni inaccettabili, come invece sono inaccettabili quelle di parte appellante.

8. Con il quinto motivo di appello si ripropongono censure di cui al ricorso di primo grado, che il Tar ha omesso di esaminare: Infatti il Tar ne ha ritenuto superfluo l’esame, in base all’assunto che già gli extracosti inerenti il costo del lavoro rendessero l’offerta inattendibile nel suo complesso.

8.1. Parte appellante lamenta, anzitutto, che la commissione di gara erroneamente avrebbe ritenuto non calcolato il costo per l’ispettore di cantiere.

Invece, l’offerta tecnica chiariva che l’ispettore di cantiere (identificato nella persona del sig. Cordò), avrebbe rivestito al tempo stesso il ruolo di ispettore di cantiere e di responsabile del censimento.

8.2. Tale censura è infondata.

La commissione ha valutato tale giustificazione ma la ha ritenuta inadeguata, ritenendo che la voce di costo dell’ispettore di cantiere è stata in tal modo frammentata in modo improprio, e ha rettificato il costo relativo, anche tenendo conto del cumulo di funzioni (verbale del 23 luglio 2007, paragrafo 5.b) IV).

9. In secondo luogo, sempre con il quinto motivo di appello, si assume che la commissione non avrebbe valutato le entrate derivanti dalla redazione del fascicolo di fabbricato. Erroneamente la commissione imputerebbe alla concorrente di non aver considerato che il compenso per la redazione del fascicolo di fabbricato sarebbe stato pagato solo una tantum.

9.1. La censura va disattesa. Dal verbale del 23 luglio 2007 e tabelle allegate si evince che la commissione ha correttamente valutato i dati esposti da parte ricorrente e per gli anni successivi al primo ha espunto sia costi che ricavi inerenti al fascicolo del fabbricato.

10. Con ulteriore censura si lamenta che la commissione avrebbe erroneamente individuato il tempo necessario per il servizio di call center e i conseguenti costi. Per converso, sarebbe congruo il tempo di risposta (4 minuti) stimato dall’offerente.

10.1. Tali censure non scalfiscono la dovizia di argomenti che la commissione ha dedicato a tempi e costi del servizio di call center, per dimostrare l’incongruità dell’offerta sotto tale profilo (verbale del 23 luglio 2007, par. 5.b)i). Infatti la commissione ha rilevato come il concorrente ha modificato, in sede di giustificazione, i dati esposti nell’offerta tecnica, proponendo modalità diverse e qualitativamente peggiorative. Inoltre il monte ore annuo indicato dal concorrente in sede di giustificazioni in misura pari a 850 ore è stato stimato incongruo, atteso che tale monte ore, distribuito per il numero di chiamate giornaliere, corrisponderebbe ad una durata di ogni chiamata di 4 minuti, come tale incongrua rispetto alle caratteristiche tecniche che deve avere il servizio di call center secondo la legge di gara; inoltre l’affidamento del servizio non ad operatori dedicati, ma ad impiegati addetti anche ad altri compiti, si traduce in una perdita di qualità del servizio.

11. Si lamenta ancora che la commissione avrebbe ritenuto sottostimati i costi legati alla struttura aziendale RTI condivisa senza considerare la condivisione con altre commesse, esposta già nell’offerta tecnica; per cui il relativo costo andava distribuito tra più commesse.

11.1. Anche tale censura non scalfisce la dovizia di argomenti utilizzati dalla commissione di gara per ritenere tali giustificazioni incongrue.

La commissione ha infatti rilevato che nell’offerta tecnica si erano indicate figure professionali esclusivamente dedicate alla presente commessa e che pertanto le giustificazioni hanno comportato una sostanziale modifica delle caratteristiche del servizio esposte nell’offerta tecnica (verbale del 23 luglio 2007, par. 5b) ii).

12. Si lamenta poi che la commissione avrebbe erroneamente valutato il costo del servizio integrato di manutenzione edile ed impiantistica calcolando un numero di interventi erroneo; un numero di metri quadrati del patrimonio immobiliare erroneo; un costo errato della manodopera.

Il numero corretto di interventi sarebbe di 1585 e non di 1918; l’aumento di metri quadrati nella percentuale del 9% calcolata dalla commissione sarebbe erroneo, atteso che i nuovi fabbricati inciderebbero sul totale in termini di metri quadrati nella misura del 2,5%. Erroneamente il costo della manodopera sarebbe stato calcolato sulla base del contratto collettivo metalmeccanici anziché sulla base delle tabelle Assital.

12.1. Le censure sono infondate.

La commissione si è basata sui dati storici forniti dalla stazione appaltante, e la confutazione di tali dati esposta dall’appellante è apodittica e priva di adeguato riscontro probatorio.

13. Si lamenta, ancora, che sarebbe stata omessa una valutazione complessiva dell’offerta ove si considerino: gli extraricavi; la circostanza che l’offerente è l’attuale gestore del servizio, sicché avrebbe minori costi; che l’offerta tecnica evidenzia una economia di spesa.

13.1. La censura è infondata.

Si è già osservato che non sono stati dimostrati extraricavi idonei a compensare gli extracosti.

La pregressa gestione del servizio è un dato generico che nella specie non dimostra la presenza di economie di spesa, avuto anche riguardo alla diversità di contenuto e di caratteristiche prestazionali del contratto in scadenza rispetto a quello in via di aggiudicazione.

La circostanza che l’offerta tecnica del concorrente avesse conseguito un minore punteggio rispetto alle altre offerte tecniche, il che giustificherebbe i minori costi, è genericamente dedotta e di per sé non giustifica extracosti che non hanno trovato prova in una minore qualità del servizio, consentita dalla legge di gara e secondo l’offerta tecnica. Gli extracosti sono risultati in sé ingiustificati, pur dopo il confronto con l’offerta tecnica, a prescindere dalla valutazione di una minore qualità del servizio, di per sé accettabile, e proprio perché i dati esposti in sede di giustificazioni non trovavano conferma nei dati esposti nell’offerta tecnica.

14. In conclusione, la commissione ha valutato le singole inesattezze dell’offerta e delle relative giustificazioni, e le ha poi inserite in un giudizio globale di complessiva inattendibilità dell’offerta medesima, a causa dell’ingente valore complessivo degli extracosti non giustificati.

15. Per quanto esposto, l’appello principale va respinto. Ne deriva l’improcedibilità dell’appello incidentale subordinato.

La complessità delle questioni giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.


Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sull’appello principale e su quello incidentale in epigrafe, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile quello incidentale.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 24 marzo 2009, con la partecipazione di:

Giovanni Ruoppolo – Presidente

Rosanna De Nictolis - Consigliere relatore ed estensore

Domenico Cafini – Consigliere

Roberto Chieppa – Consigliere

Bruno Polito - Consigliere

Presidente

Giovanni Ruoppolo

Consigliere Segretario

Rosanna De Nictolis Giovanni Ceci

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il.....21.05.2009

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

Maria Rita Oliva

Addì...................................copia conforme alla presente è stata trasmessa al Ministero....



a norma dell'art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n. 642

Il Direttore della Segreteria


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