Consiglio superiore della magistratura


La ratio della nuova previsione formale tra regole di trasparenza ed esigenze di prelievo fiscale



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6. La ratio della nuova previsione formale tra regole di trasparenza ed esigenze di prelievo fiscale.
Tornando alla ratio, si è accennato che l’essenziale ragione ispiratrice dell'art. 1350, n. 8, c.c. — come tale leggibile in una prospettiva del tutto tradizionale — sta nell'importanza della locazione ultranovennale, che assume il rilievo della straordinaria amministrazione, ex art. 1572 c.c., ed è per questo collegata alla formalità della trascrizione, ex art. 2643, n. 8, c.c..

La stipulazione di una locazione abitativa, invece, non è atto di particolare rilievo economico, potenzialmente pregiudizievole per il patrimonio dei disponenti: semmai è la locazione non abitativa, destinata tendenzialmente a durare almeno due sessenni, ad impegnare maggiormente — pur rimanendo di regola confinata nell'amministrazione ordinaria — il patrimonio dei contraenti. Dunque, la ratio che è posta a fondamento dell'art. 1, 4° co., l. 9 dicembre 1998, n. 431 — questo è evidente — non è la medesima che sostiene l'art. 1350, n. 8, c.c..

La dottrina, allora, ha individuato due finalità della previsione.

Sotto un primo aspetto il requisito della forma scritta per la validità del contratto è sembrato piuttosto da intendere come regola di trasparenza nei rapporti tra i contraenti, regola che va sempre più impregnando l'ordinamento, quale strumento con finalità protettiva della «parte debole». In tal senso, si è detto che l'art. 1, 4° co., l. 9 dicembre 1998, n. 431


si inserisce in una linea di tendenza della legislazione speciale la quale prevede, nei contratti caratterizzati dalla contrapposizione di classi di soggetti di forza diversa, l'uso della forma scritta in una specifica funzione di soddisfacimento delle esigenze informative del contraente debole e di semplificazione della prova dell'esistenza del rapporto

(Nuzzo 1999, 153).


V'è, cioè, alla base della disposizione in esame, la tutela dell'interesse
ad una determinazione informata e consapevole del regolamento contrattuale

(Breccia 1999, 35).


Il «contraente debole», in questa prospettiva, deve avere scienza dettagliata del contenuto del contratto che è in procinto di concludere, in modo da essere in grado di esprimere un «consenso informato», in posizione paritaria con il locatore (così Lazzaro 1999).

Si tenga in primo luogo presente, a tal riguardo, che già l’elemento fondamentale del «prezzo» della locazione ha ragione di risultare da una pattuizione scritta, ove si consideri che esso — seguendo l'interpretazione data dalla S.C. all'art. 13 l. 9 dicembre 1998, n. 431 (Cass. 27 ottobre 2003, n. 16089, RLC, 2004, 130) –— non può subire aumenti in corso di rapporto: di qui, il contratto di locazione steso in forma scritta costituisce termine di paragone attraverso il quale il conduttore può far valere il suo diritto a mantenere inalterata la misura del canone.

E, più in generale, si tenga presente che il contratto di locazione appare richiedere una sempre maggiore disciplina di dettaglio (basti pensare a spese di registrazione, oneri accessori, partecipazione del conduttore all'assemblea dei condomini, deposito cauzionale ecc.), la quale ha da essere tradotta in forma scritta, per ragioni di trasparenza, proprio nel momento in cui prende il sopravvento — se così si può dire — una tendenziale deregulation, che assume le forme della maggior derogabilità prodotta per effetto dell’abrogazione dell’art. 79 l. eq. can.. Disciplina di dettaglio il cui progressivo incremento pare del resto manifesto, se si presta attenzione alla estrema specificità della formulazione dei contratti a canone «concertato» di cui all'art. 2, 3° co., l. 9 dicembre 1998, n. 431.

Una «protezione», poi, quella riservata dal legislatore al conduttore ad uso abitativo, che trova evidente giustificazione nel rilievo costituzionale del «diritto all'abitazione» destinato a convivere con altri analoghi diritti di terzi: se si tiene conto dell'assoluta prevalenza numerica degli immobili con destinazione abitativa collocati in stabili condominiali, si comprende come il contratto di locazione abitativa — lungi dal risolversi nel mero dato patrimoniale dello scambio del godimento contro il «prezzo» — finisce per costituire lo strumento attraverso cui una «persona» viene a porsi in relazione con altre «persone».

Secondo un diverso indirizzo, l'art. 1, 4° co., l. 9 dicembre 1998, n. 431 — più che espressione coerente, sebbene non del tutto sviluppata, di una regola di trasparenza di ampio respiro — perseguirebbe il diverso scopo (invero estraneo alla disciplina del rapporto obbligatorio) di promuovere l'osservanza degli adempimenti fiscali derivanti dalla stipulazione del contratto di locazione.

La norma, in tale prospettiva, sarebbe da porre in correlazione con l'art. 13 l. 9 dicembre 1998, n. 431, con cui il legislatore ha sanzionato di nullità


ogni pattuizione volta a determinare un importo del canone di locazione superiore a quello risultante dal contratto scritto e registrato

(art. 13, 1° co., l. 9 dicembre 1998, n. 431).


In tal modo la vigente disciplina delle locazioni abitative avrebbe inteso precludere l'espediente della stipulazione di due contratti, l’uno destinato ad avere forza di legge tra le parti e l'altro, per un minor canone, alla registrazione: pena la conseguenza, per il locatore, di vedersi effettivamente corrispondere il ridotto corrispettivo indicato in sede di registrazione. Per questo il contratto andrebbe stipulato per iscritto, con l'ulteriore obbligo di registrazione (artt. 2 e 3 d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, e 5 dell'allegata tariffa).

L'impostazione che precede, secondo cui la previsione formale in discorso sarebbe volta a promuovere l'osservanza degli adempimenti fiscali connessi con la stipulazione del contratto di locazione — pur non priva, ad una prima apparenza, di un certo grado di fondatezza, desumibile dallo stesso rilievo che la legge pareva voler riservare ai risvolti fiscali della propria disciplina — non sembra ormai più condivisibile.

Vale infatti osservare che il giudice delle leggi ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 7 l. eq. can. (Corte cost. 5 ottobre 2001, n. 333, FI, 2001, I, 3017; GC, 2001, I, 2595; Contr, 2001, 1100; CorG, 2001, 1513). D’altro canto la S.C., assecondando in pieno una coraggiosa soluzione dottrinale (Izzo 1999, 372), ha riconosciuto che l'art. 13, 1° co., l. 9 dicembre 1998, n. 431 non costituisce strumento di repressione della pratica del doppio contratto, ma sancisce invece il principio, tutt’affatto distinto, dell'invariabilità, in danno del conduttore, della misura del canone nel corso del rapporto (Cass. 27 ottobre 2003, n. 16089, RLC, 2004, 130).

Occorre dunque riconoscere, alla stregua degli sviluppi citati, che la ratio ispiratrice della previsione di forma scritta del contratto di locazione abitativa non è da porre in relazione (oltre che con la trasparenza della pattuizione) con la promozione degli adempimenti fiscali.

Individuata così la ratio della disposizione, dovrebbe ora riuscire meno disagevole l'individuazione della disciplina applicabile in caso di inosservanza della previsione formale.

7. Effetti dell'inosservanza della previsione formale.
Forma scritta — si è detto — quale avamposto di una regola di trasparenza comunemente sentita.

Se si guarda ad altri campi dell'ordinamento, la scelta dell'introduzione del requisito formale per la stipulazione di contratti altrimenti a forma libera non è nuova e, anzi, sono molteplici i settori in cui il legislatore è intervenuto a dettare regole di forma a «protezione» di uno dei contraenti, sovente tenendo uniti il requisito formale e la nullità relativa a favore del contraente protetto.

Così, in materia di intermediazione finanziaria:
I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento e accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti. … Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo.

Nei casi previsti dai commi 1 … la nullità può essere fatta valere solo dal cliente



(art. 23, 1° e 3° co., d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58).
Così, nel medesimo testo, in materia di gestione di portafogli di investimento:
Al servizio di gestione di portafogli di investimento si applicano le seguenti regole:

a) il contratto è redatto in forma scritta;

Sono nulli i patti contrari alle disposizioni del presente articolo; la nullità può essere fatta valere solo dal cliente



(art. 24, 1° co., lett. a, e 2° co., d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58).
Così nel testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia:
I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti.

Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo.



(art. 117, 1° e 3° co., d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385),
con quel che segue in tema di legittimazione:
Le nullità previste dal presente titolo possono essere fatte valere solo dal cliente.

(art. 127, 2° co., d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385).


Così in materia di contratti negoziati fuori dei locali commerciali, o vendita «porta a porta»:
Per i contratti e per le proposte contrattuali soggetti alle disposizioni del presente decreto l'operatore commerciale deve informare il consumatore del diritto di cui all'art. 4. L'informazione deve essere fornita per iscritto …

(art. 5, 1° co., d.lgs. 15 gennaio 1992, n. 50).


Così in materia di vendita di pacchetti turistici:
Il contratto di vendita di pacchetti turistici è redatto in forma scritta in termini chiari e precisi.

Al consumatore deve essere rilasciata una copia del contratto stipulato, sottoscritto o timbrato dall'organizzatore o venditore

(art. 6, 1° e 2° co., d.lgs. 17 marzo 1995, n. 111).
Così in materia di multiproprietà:
Il contratto deve essere redatto per iscritto a pena di nullità …

(art. 3, 1° co., d.lgs. 9 novembre 1998, n. 427).


Secondo l'impostazione che emerge dai dati normativi ora ricordati, la previsione formale è stabilita a pena di nullità, ma la nullità può essere fatta valere soltanto da una parte. Essa assume così il connotato del rimedio «speciale» — dettato da leggi «speciali», connotato da effetti «speciali» — di «protezione», rimedio che pare inquadrarsi in una tendenza generale, di lunga durata, dell'ordinamento:
L'angolo di visuale da cui molti si sono mossi è … quello della «protezione» dell'interesse del singolo contraente, definito meritevole di particolare attenzione. Onde all'interesse generale di una contrattazione seria ed efficiente e collimante con i valori dell'ordinamento, cui tradizionalmente è ancorata la nullità codicistica, e che induce, oltre che a fulminare di nullità contratti od accordi privi del necessario substrato materiale, anche contratti contrari a norme imperative, all'ordine pubblico e al buoncostume, si è venuto sovrapponendo anche l'interesse del singolo contraente (sia esso il consumatore o il cliente di una banca o di una società di assicurazione), per la cui tutela la tradizionale forma di nullità, nella sua neutralità ed astrattezza, più non sarebbe stata sufficiente (appunto perché neutrale rispetto ai singoli interessi dei contraenti). Su tale terreno e con questi presupposti si pone la cosiddetta nullità e/o meglio le nullità «di protezione»

(Di Majo 2002, 129).


Sul piano degli effetti propri delle già menzionate ipotesi di nullità «speciali», la deviazione dalla regola tradizionale dell'assolutezza della nullità si giustifica dunque in ragione della loro strumentalità allo scopo protettivo. Non c'è quindi da stupirsi
se un requisito di forma del contratto, tradizionalmente riferito ad entrambi i contraenti, venga invece riferito solo ad uno di essi … e che la nullità, così comminata, può essere fatta valere solo dal contraente protetto

(Di Majo 2002, 130).


Per la locazione abitativa, come per le altre ipotesi normative considerate, la fondamentale ragione ispiratrice della previsione formale è da ravvisare — come si è detto in precedenza — nell'intento di rendere il contraente debole pienamente edotto del contenuto contrattuale, mediante un congegno che, negli altri campi, dà vita a fattispecie di nullità «speciale» con finalità «di protezione»: occorre perciò verificare se il medesimo congegno possa ritenersi introdotto anche in materia di locazioni abitative.

8. L’alternativa tra nullità assoluta e nullità «speciale».
In quest'ambito, se è vero che il requisito di forma è posto a tutela del conduttore, inteso come contraente debole, la configurazione del vizio derivante dalla stipulazione verbale quale nullità assoluta finirebbe per assumere caratteristiche del tutto sfavorevoli al soggetto che si intende proteggere, privandolo di un titolo giustificativo del godimento del bene: insomma, sarebbe un curioso esempio di protezione del contraente debole se quest'ultimo, in ragione della nullità della pattuizione per difetto di forma, e della conseguente applicazione del principio quod nullum est, con quel che segue, si trovasse esposto all'azione di rilascio intrapresa dal locatore.

L'art. 1, 4° co., l. 9 dicembre 1998, n. 431 — a differenza di quanto accade nelle diverse materie in precedenza ricordate — non individua però esplicitamente nel solo conduttore il soggetto legittimato a far valere la mancanza del requisito di forma.

Ed allora, l'interprete riverente ad un ingiustificato primato del codice civile potrebbe essere indotto ad identificare le diverse ipotesi di nullità alle quali si è fatto cenno, singolarmente considerate, avulse l'una dall'altra, come eccezioni alla regola generale posta dagli artt. 1418 ss. c.c., pervenendo alla conclusione che simili ipotesi debbano cedere il passo alle regole generali ogni qual volta il regime della loro «specialità» non sia espressamente dettato dal legislatore.

Ma il ragionamento — è da credere — peccherebbe di miopia. Se si torna al tema dei rapporti tra codice civile e leggi speciali, infatti, ben si comprende come queste ultime pongano, in questo caso, una trama in sé coerente e, come tale, portatrice di regole anch'esse generali. Ed allora, diviene naturale intendere ogni nullità di «protezione» — per quanto qui essenzialmente rileva — come nullità relativa, tale da poter essere esclusivamente invocata dal contraente protetto.



9. Dal contratto «amorfo» al contratto «polimorfo».
Occorre quindi muovere, con specifico riguardo all'inosservanza dell'art. 1, 4° co., l. 9 dicembre 1998, n. 431, dalla constatazione che la forma scritta non è stata prevista dalla legge sotto pena di nullità, ai sensi dell'art. 1325, n. 4, c.c., ma quale generico requisito validità.

Ed è difficile credere che il legislatore, per quanto approssimativa appaia, sovente, la tecnica legislativa sottesa alla stesura della legge in esame, abbia omesso immotivatamente, per semplice imprecisione, il facile lemma «nullità».

Si deve quindi aggiungere che la stessa legge contempla la cosiddetta azione di riconduzione a condizioni conformi — un alquanto originale strumento di «recupero» e dunque di conservazione del contratto, evidentemente dotato di una certa sia pur minorata vitalità — nei casi in cui il locatore
ha preteso l'instaurazione di un rapporto di locazione di fatto, in violazione di quanto previsto dall'art. 1, 4° co.

(art. 13, 5° co., l. 9 dicembre 1998, n. 431),


ossia in violazione della previsione di forma scritta.

Il che suggerisce che il contratto privo del requisito formale non è assolutamente nullo, ed è anzi in nuce valido al pari del contratto scritto, sol che il locatore abbia «preteso» l'instaurazione di un rapporto di fatto, ovvero stipulato semplicemente verbis o per fatti concludenti. Difatti, investito dell'azione di riconduzione a condizioni conformi, non il giudice dà vita al rapporto, che resta ancorato all'accordo delle parti, giacché egli «accerta» (art. 13, 5° co., l. 9 dicembre 1998, n. 431) l'esistenza del contratto di locazione.

Vale inoltre osservare che l’art. 14, 4° co., l. 9 dicembre 1998, n. 431 non ha abrogato l'art. 80 l. eq. can., posto in tema di adibizione dell'immobile ad un uso diverso da quello pattuito. Ebbene, la forma scritta di cui all'art. 1, 4° co., l. 9 dicembre 1998, n. 431, se intesa come prevista a pena di nullità, solleciterebbe senz’altro a ritenere che il citato art. 80, pur non abrogato espressamente, sia stato abrogato per incompatibilità, poiché, altrimenti, dovrebbe ammettersi il sorgere di contratti di locazione abitativa privi del requisito di forma ad substantiam.

Ciò, però, procurerebbe conseguenze applicative paradossali: si immagini l’adibizione di uno studio professionale ad abitazione, che, pur nella consapevole inerzia del locatore, non potrebbe dar vita ad una locazione abitativa, con buona pace delle esigenze di protezione alle quali si è fatto cenno; oppure ad una locazione transitoria che fosse fatta consapevolmente proseguire nel venir meno della transitorietà delle esigenze abitative del conduttore.

In simili ipotesi, allora, pare manifestarsi ed esaltarsi un fenomeno definibile di polimorfismo nella formazione del contratto, che, in talune fattispecie, trae origine pur sempre dalla volontà dei contraenti, ancorché non rivestita della forma scritta richiesta dalla legge.

Perciò, è da credere che la sanzione, enunciata come generica invalidità del contratto, imponga la ricerca delle conseguenze del vizio mediante l'utilizzazione di strumenti concettuali estranei alla usuale dicotomia tra forma ad substantiam e ad probationem, ovvero tra nullità e annullabilità: e ciò nonostante parte della dottrina, costretta in una visuale angusta, si sia orientata per la «ordinaria» nullità del contratto mancante della forma scritta, intesa come requisito formale ad substantiam, ex art. 1350, n. 13, c.c. (v., per tutti, Preden 1999, 353 ss.) e che la giurisprudenza si sia andata finora inquadrando nell'alveo del medesimo indirizzo dottrinale (Trib. Pisa 2 febbraio 2003, RLC, 2003, 234; Trib. Palermo 20 febbraio 2001, ALC, 2002, 64; GM, 2001, 672; Trib. Reggio Calabria 29 marzo 2001, ALC, 2001, 567; Trib. Verbania 5 aprile 2001, ALC, 2001, 567; Trib. Verona 21 giugno 2000, ALC, 2001).

La legge sulle locazioni abitative, a ben vedere, non pare offrire alcun decisivo appiglio per sostenere che la forma sia richiesta a pena di nullità, nel senso tradizionale di nullità assoluta. In tale contesto è dunque da credere che,
anche in mancanza di un'espressa previsione del carattere relativo della nullità a questa conclusione possa aggiungersi in via interpretativa in presenza di una disciplina che evidenzia esigenze di protezione del contraente debole analoghe a quelle che in altri settori di legislazione speciale hanno determinato la previsione espressa di tale nullità

(Nuzzo 1999, 154).


Pertanto, il contratto stipulato verbalmente, nella linea della «protezione», pare piuttosto collocarsi su un crinale, dal quale potrà raggiungere lo spazio della piena inattaccabile validità, sol che il conduttore, sussistendone le condizioni, intraprenda l'azione di «recupero», oppure precipitare in quello della nullità, quando lo stesso conduttore, ed egli soltanto, denunci invece la mancanza del requisito di forma stabilito a sua tutela. Con una terza possibile opzione, ossia che il conduttore ritenga confacente al suo interesse non denunciare la nullità e non agire per il «recupero» del contratto, nel qual caso la locazione vivrà nonostante la carenza di forma, non potendo nessun altro, all'infuori del conduttore, farla valere.

Il conduttore — si può sintetizzare — è il dominus esclusivo della situazione, ed egli può optare per la nullità o per il «recupero», ovvero lasciare le cose come stanno, senza che, in quest'ultimo caso, la nullità possa essere invocata dal locatore o rilevata d'ufficio dal giudice.

Il vizio delineato dall'art. 1, 4° co., l. 9 dicembre 1998, n. 431 si atteggia, in conclusione, quale nullità relativa suscettibile di essere rilevata dal solo conduttore.

10. La «locazione di fatto» e l'azione di «recupero» del contratto privo del requisito di forma.
Si è già accennato all'azione di riconduzione a condizioni conformi, che più agevolmente pare poter essere identificata come azione di «recupero» del contratto — da intendere come espressione del principio generale di conservazione del negozio giuridico —, la quale è tra l'altro data al conduttore
nei casi in cui il locatore ha preteso l'instaurazione di un rapporto di locazione di fatto, in violazione di quanto previsto dall'art. 1, comma 4

(art. 13, 5° co., l. 9 dicembre 1998, n. 431).


La disposizione di rinvio — si ricorda — stabilisce che:
A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, per la stipula di validi contratti di locazione è richiesta la forma scritta

(art. 1, 4° co., l. 9 dicembre 1998, n. 431).


Introdotta l'azione di «recupero»,
nel giudizio che accerta l'esistenza del contratto di locazione il pretore determina il canone dovuto, che non può eccedere quello definito ai sensi del comma 3 dell'art. 2 ovvero quello definito ai sensi dell'art. 5, commi 2 e 3, nel caso di conduttore che abiti stabilmente l'alloggio per i motivi ivi regolati

(art. 13, 5° co., l. 9 dicembre 1998, n. 431).


Se, come si è visto, il legislatore, con l'art. 1, 4° co., l. 9 dicembre 1998, n. 431, avesse inteso porre un requisito di forma ad substantiam, dando conseguentemente vita ad un'ipotesi di nullità nel senso tradizionale dell'espressione, riconducibile all'art. 1325, n. 4, c.c., non vi sarebbe stata necessità di dettare un intervento volto ad identificare gli effetti della sanzione ed a individuare il soggetto legittimato a farla valere. Sarebbe bastato, in tal caso, all'interprete ricercare le pertinenti risposte nella disciplina generale della nullità, come prevista dagli artt. 1418 ss. c.c..

Al contrario, proprio la sottolineata specialità della previsione di invalidità — non riconducibile alla nozione abituale di nullità come strumento di tutela dell'ordinamento ed invece diretta, da un lato, al soddisfacimento delle esigenze informative del contraente debole e di semplificazione della prova dell'esistenza del rapporto e, dall'altro, sebbene in misura ormai marginale, alla promozione degli adempimenti tributari derivanti dalla stipulazione del contratto di locazione — pare aver indotto il legislatore a prestare attenzione alle conseguenze derivanti dal rilievo del vizio ed alla legittimazione alla conseguente azione, così da evitare che esso potesse porsi in pregiudizio degli interessi tutelati dalla norma.

È più importante — sembra dire il legislatore — impedire alla nullità di ritorcersi contro gli interessi che si intendono proteggere, piuttosto che assicurare l'inefficacia dell'atto.

In questo quadro si colloca la figura del «rapporto di fatto», figura non nuova, che richiama immediatamente alla mente l'art. 2126 c.c., in tema di improduttività di effetti della nullità o dell'annullamento del contratto di lavoro per il periodo in cui esso ha avuto esecuzione; ovvero, a titolo di esempio e senza alcuna pretesa di completezza, la disciplina del matrimonio putativo di cui all'art. 128 c.c.; o, ancora, la disciplina della subfornitura dettata dalla l. 18 giugno 1998, n. 192, che fa salvo il diritto del subfornitore al pagamento delle prestazioni effettuate ed all'indennizzo delle spese sostenute in buona fede.

La figura menzionata — occorre quindi dire — manifesta una sua prima utilità proprio nel temperare gli effetti della sanzione di invalidità in relazione a rapporti di durata riguardo ai quali è in rerum natura precluso il ripristino della situazione antevigente attraverso la reciproca restituzione delle rispettive prestazioni. Ciò è esattamente quanto accade in materia di locazione, giacché, quando quest'ultima sia dichiarata nulla, pur conseguendone, in linea di principio, il reciproco diritto delle parti di ripetere le prestazioni effettuate, il conduttore non può ottenere la restituzione di quanto versato a titolo di corrispettivo del godimento della cosa, poiché ciò importerebbe un inammissibile arricchimento senza causa in danno del locatore (Cass. 3 maggio 1991, n. 4849, ALC, 1991, 504; GI, 1991, I, 1, 1314, v. pure Cass. 2 aprile 1996, n. 3019, MGC, 1996, 482).

E, in effetti, proprio in tema di locazione il «rapporto di fatto» ha in passato trovato riconoscimento espresso da parte del giudice delle leggi chiamato a pronunciarsi sugli effetti di una propria dichiarazione di incostituzionalità:


Il giudice remittente sopravvaluta la retroattività della sentenza n. 108 del 1986, la quale, avendo ripristinato le scadenze previste dall'art. 67 della legge n. 392 del 1978 (e prorogate di un biennio dalla legge n. 94 del 1982), ha rimosso per i contratti scaduti durante l'interregno delle leggi n. 377 del 1984 e n. 118 del 1985 il titolo contrattuale che legittimava la protrazione del godimento del conduttore, ma non può mettere nel nulla il fatto che, nel periodo compreso tra la scadenza del regime transitorio e la pubblicazione della sentenza, le parti si sono comportate come conduttore e locatore, in conformità della proroga legale del contratto allora vigente, l'una godendo l'immobile a titolo di locazione, l'altra percependo i canoni di affitto. Questo comportamento, concretante un rapporto di «locazione di fatto», esclude, per la contraddizione che non lo consente, che la sentenza n. 108 possa avere l'effetto di costituire il conduttore in mora ora per allora, rendendolo responsabile per i danni da ritardato rilascio dell'immobile. In ordine al periodo suddetto il significato normativo dell'art. 2 in esame delinea una figura di «contratto di fatto», che non è un istituto di carattere generale, ma trova gia nel nostro ordinamento cospicue e ben note applicazioni (artt. 2126 e 2332 c.c.; art. 3, 2° co., della legge n. 756 del 1964). Ciò comporta, oltre alle conseguenze specificamente indicate dall'art. 2, l'applicabilità di tutto il regime della locazione, e cosi, per esempio, dell'art. 1577 c.c., e non delle norme sulla gestione di affari, se il conduttore abbia eseguito direttamente riparazioni urgenti che non sono a suo carico, o dell'art. 1588, e non dell'art. 2043, qualora siano avvenuti deterioramenti dell'immobile

(Corte cost. 24 gennaio 1989, n. 22, GI, 1990, I, 1, 528; RGE, 1989, I, 273; ALC, 1989, 25; FI, 1989, I, 959; GC, 1989, I, 514).


Il rapporto di fatto, nel caso in questione, è qualificato «di locazione». Non si tratta, allora, di una sorta di occupazione senza titolo: il rapporto esiste con le caratteristiche fondamentali del sinallagma locatizio — godimento di un bene dietro pagamento di un corrispettivo — ma non è riconducibile ad alcuno degli statuti riconosciuti per l'uso abitativo. La sua disciplina va quindi ricercata, con riguardo a tutti i profili — e, quindi, anche per durata, rinnovazione, canone, eccetera — nella regolamentazione pattizia, che ovviamente può coincidere con quella legale. L'invalidità finisce, insomma, con il cogliere l'insufficienza di quella fonte — contratto non scritto — e ricondurre il rapporto ad uno degli statuti presenti nell'ordinamento.

V'è da rimarcare, tuttavia, una significativa differenza tra le ipotesi menzionate e quella disegnata dall'art. 13, 5° co., l. 9 dicembre 1998, n. 431. La figura della «locazione di fatto» ivi contemplata, infatti, a differenza delle altre prima enumerate, vale ad individuare la disciplina di un rapporto destinato a protendersi nel futuro e non a coprire quanto irrimediabilmente verificatosi nel passato per effetto della pattuizione afflitta da invalidità. Siffatta differenza, però, non deve sorprendere o preoccupare, se non per quanto pone in crisi certezze che non meritano di essere preservate. Anzi, dalla peculiarità della figura della «locazione di fatto» può trarsi conferma che l'istituto dell'invalidità, nelle sue varie forme, può conformarsi ormai di volta in volta — non già ad un modello concettuale definitivamente cristallizzato, bensì — al soddisfacimento degli interessi che il legislatore intende proteggere e soddisfare: finisce così per essere posto in discussione in radice il principio stesso secondo cui la nullità non può che dirimere il negozio in ossequio al brocardo quod nullum est, nullum producit effectum.

Nel riflettere sulla disposizione, tuttavia, non è sufficiente fermarsi all'aspetto di tutela del contraente debole, ove si rammenti che — come si è ripetuto — il requisito formale ha altresì una chiara, seppur secondaria, finalità di ordine fiscale. Sotto tale aspetto, risulta altresì evidente che l'azione di «riconduzione» della «locazione di fatto», oltre alla finalità di tutela del conduttore, coltiva uno scopo sanzionatorio e — come è stato osservato — dissuasivo (Cuffaro 2000, 199).

Vale osservare, in proposito, che l'azione di «recupero» della «locazione di fatto» dà vita ad un contratto il cui contenuto è difforme dall'originario programma negoziale quantomeno sotto il profilo del canone. La conclusione del contratto di locazione in forma verbale, in ragione della previsione dell'azione di «riconduzione» della «locazione di fatto», espone quindi il locatore al rischio di vedersi riconoscere un canone diverso da quello pattuito e presumibilmente inferiore ad esso, dovendo essere fissato in riferimento agli accordi locali relativi ai contratti a canone concertato.




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