Contratto preliminare e modifica delle condizioni contrattuali: intervento correttivo del giudice



Scaricare 1.2 Mb.
Pagina12/21
14.11.2018
Dimensione del file1.2 Mb.
1   ...   8   9   10   11   12   13   14   15   ...   21

La fase delle trattative

quando le negoziazioni conducono ad un contratto tra le parti

I casi in cui le trattative conducono alla formazione di un contratto valido hanno dato modo alle corti inglesi di sviluppare una serie di tecniche e principi con lo scopo di presidiare la condotta delle parti durante la fase di negoziazione.

Ciò che viene detto o fatto dai contraenti durante le trattative può riflettersi, quindi, sulla costruzione e la validità del contratto definendone i termini di efficacia, ed è pertanto già in tale fase che andrebbero valutati eventuali mistakes o misrepresentation incidenti sulla genuinità della volontà contrattuale.

Tuttavia, nell'approccio più conservatore espresso dalla House of Lords in Investors Compensation Scheme Ltd v. West Bromwich Building Society, Lord Hoffmann si esprime: “(…) the law excludes from the admissible background the previous negotiations of the parties and their declarations of subjective intent (…)333.

Ciò è stato recentemente ribadito dalla Court of Appeal la quale ha sostenuto che gli interpreti possono avvalersi dei dati emergenti dalle trattative ma solo nel caso in cui le parti non abbiano escluso tale utilizzo334.

Qualsiasi falsa dichiarazione espressa nel corso delle negoziazioni può quindi comportare la responsabilità per le perdite subite dopo la formazione del contratto o, se esse hanno inciso sulla determinazione a contrarre, possono legittimare la parte lesa ad agire per la rescissione parziale o totale del contratto stesso (Misrepresentation Act 1967). Ancora se il contratto è uno di quelli uberrimae fidei, come quelli di assicurazione, il dovere di trasparenza nella fase precontrattuale è al massimo dei livelli prospettabili, onde la loro violazione può ancora una volta attribuire alla controparte vittima la possibilità di liberarsi dal vincolo335.

Inoltre, va osservato come il Regno Unito abbia debitamente implementato l'acquis relativo ai diritti dei consumatori consacrati dall'UE. La condotta delle parti durante le trattative è inoltre tenuta in considerazione per ripartire eventuali responsabilità derivanti da un contratto poi rivelatosi nullo o annullabile. È infatti lo stesso Misrepresentation Act a prevedere legalmente la responsabilità per eventuali false dichiarazioni, siano esse dolose e intenzionali, dovute a mera negligenza o, addirittura, incolpevoli, legittimando la parte che abbia confidato nella veridicità delle manifestazioni espresse ad agire per la rescissione del contratto cumulabile ad un’azione per il risarcimento dei danni causati dall’affidamento in tali dichiarazioni.

Ulteriormente è prevista in common law la possibilità di configurare un illecito (tort) dovuto a negligenza e tale ipotesi di responsabilità viene giustificata specialmente in virtù del ragionevole affidamento che ciascuna parte ripone nell’altra nel corso della fase precontrattuale qualora essa abbia avuto come esito la formazione di un contratto. Nel caso in cui invece non si addivenga alla stipula definitiva i principi della Law of Restitution consentono il recupero di eventuali costi sostenuti e benefici guadagnati durante le trattative336.

quando le trattative si interrompono senza la stipula di un contratto

A differenza dei diritti tedesco o italiano, e analogamente all’ordinamento francese, nel common law nessuna disposizione normativa prevede ipotesi di responsabilità precontrattuale nel caso in cui nessun contratto venga ad esistenza.

In questo caso la risposta è molto più semplice e basta un mero rilievo a dimostrarlo.

Va sottolineato infatti che, diversamente dagli altri sistemi giuridici europei, la responsabilità contrattuale nel diritto inglese è limitata dalla necessità che un contratto, per essere vincolante alla stregua della doctrine of consideration, si fondi comunque su uno scambio di vantaggi e svantaggi fra le parti a meno che non sia un accordo stipulato under seal.

Ciò rende più difficile attribuire rilevanza giuridica a tutti gli atti e le dichiarazioni della fase precontrattuale qualora non abbiano dato vita ad un rapporto vincolante ed infatti in tali casi sono esperibili solo rimedi concessi in via di equità o, nel caso ne sussistano i presupposti, le azioni per tort.



Obblighi delle parti nella negoziazione del contratto, buona fede e duty of disclosury

In common law e nei sistemi continentali le categorie delle invalidità contrattuali, e dunque delle impugnazioni, non sono completamente assimilabili. Svariati sono invero gli orientamenti degli autori nella ricostruzione della teorica relativa alle ipotesi di invalidità del contratto e differenti gli approcci, tanto sostanziali quanto linguistici, dei profili afferenti tale problematica.

Se il giurista continentale, infatti, affronta la questione in termini di nullità, annullabilità ed inesistenza del contratto, lo studioso d’oltre Manica (nonché d’oltre oceano), non potendo poggiarsi su una sistemazione unitaria e positiva della materia, fa riferimento, a seconda dei casi, a contratti void, voidable, non binding o non existent. 337

Basti per esempio citare, nella trattazione svolta da Sacco e De Nova338, che alle cause di annullabilità previste dal nostro codice per incapacità di agire, per incapacità di intendere e volere, per vizi della volontà che possono viziare il processo di formazione della autonomia contrattuale, nel diritto inglese corrispondono categorie analoghe che però suscitano una differente reazione dell’ordinamento che rende il contratto solitamente annullabile (voidable), ma in alcuni casi addirittura nulla (void) per ‘lack of contractual capacity’ (minors, mental patients, drunken persons), per errore (mistake), per “dolo” (misrepresentation) o per “violenza” (duress o undue influence).

Relativamente invece alle tre ipotesi di nullità previste all’art. 1418 c.c., per mancanza di un requisito essenziale, per contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico ed al buon costume, occorre notare che nel common law quando ci si pone nella prospettiva della inesistenza del rapporto, anche se sovente si parla di void contract in caso di difetto di elemento necessario, negli altri due casi invece si genera un’invalidità che si traduce nella non vincolatività o nullità di clausole vessatorie o degli illegal contracts.

Per quanto più specificamente attiene gli obblighi delle parti nella fase delle trattative va sin d’ora specificato che, oltre alla inesistenza della figura del contratto preliminare, nel diritto inglese non è riconosciuto alcun obbligo di buona fede né nel momento precontrattuale339 né in quello esecutivo della prestazione.

In realtà si è tentato di dare ingresso a tali principi con l’attuazione della Direttiva comunitaria sulle clausole abusive ma prevederne gli effetti pratici è constatazione che potrà farsi solo attraverso un’analisi a lungo termine.

Tradizionalmente infatti il common law inglese si è limitato a garantire la fairness del procedimento negoziale per impedire che una parte potesse trarre vantaggio dall’errore in cui fosse incorsa l’altra o potesse indurla, con dolo o violenza, a stipulare un contratto sconveniente che altrimenti non avrebbe concluso. Il diritto contrattuale anglosassone si è sempre basato sul principio, difeso oltranzisticamente, che le parti devono saper curare i propri interessi e che compito della legge è meramente di garantire la correttezza del procedimento, vale a dire il rispetto delle regole.340

Tuttavia, nonostante questa inclinazione a privilegiare la freedom of contract per escludere l’invasione di campo di obblighi morali e di equità, soprattutto nel settore commerciale in cui vigono regole di tutt’altra genesi, le Corti inglesi spesso inferiscono dalla condotta delle parti l’esistenza di obblighi reciproci sorti nel corso delle trattative.341

La violazione di tali obblighi, qualora il contratto giunga a conclusione, a volte viene addirittura considerata come inadempimento e sanzionata con gli ordinari rimedi contrattuali, incluso il risarcimento degli expectations damages (vale a dire l’interesse positivo). Se invece l’accordo non viene più stipulato o successivamente annullato, la parte danneggiata potrà giovarsi del riconoscimento di reliance damages (cioè la liquidazione dell’affidamento posto nelle trattative concretatosi nelle spese fatte e nelle predite subite) e di restitutionary damages (cioè i danni subiti per diminuzione patrimoniale sofferta da una parte a causa dell’ingiustificato arricchimento dell’altra).

Per avere un’idea, sommaria in quanto imposta dalle esigenze della trattazione, degli obblighi che possono incombere sulle parti nel corso delle trattativa può citarsi la classificazione operata da Atiyah342 il quale opera la seguente classificazione.

I duties in tort che si identificano in una sorta di duties of care elaborati dalla giurisprudenza, per esempio, nei confronti di una banca colpevole di aver negligentemente ed infondatamente incoraggiato un cliente a ritenere accolta la propria richiesta di un mutuo, inducendolo pertanto a contrarre impegni economici con soggetti terzi che poi non ebbe la possibilità di assolvere (Box v. Midland Bank, 1979)343. Nella disamina della casistica relativa a tale argomento, tuttavia, lo stesso autore non ha mancato di sottolineare che tale inclinazione ‘paternalistica’ delle Corti potrebbe subire un’inversione di tendenza a seguito di una reviviscenza dello spirito della freedom of contract.

Di ciò del resto si trova conferma in una recente decisione della Court of Appeal (Banque Financiere de la Citè SA v. Westgate Insurance Co.Ltd, 1991)344 nella quale i giudici hanno affermato che, nelle comuni relazioni commerciali, le parti non hanno alcun reciproco obbligo di informazione e pertanto, durante le trattative, non può sorgere responsabilità per fatto illecito per l’inadempimenti di siffatti, presunti, obblighi.

Gli equitable duties, quale ulteriore categoria, sono invece obblighi che possono sorgere tra i contraenti durante le negoziazioni e riconducibili all’istituto di equity denominato ‘law of confidence’. Essi, per esempio, consentono alla parte che durante le trattative abbia comunicato all’altra informazioni riservate di adire l’autorità giudiziaria per l’emissione di una injuction che impedisca a controparte di utilizzare le notizie ricevute e, qualora questa ne abbia invece già fatto uso, ottenere il risarcimento dei danni..

Istituto estremamente peculiare del common law inglese è quello della ‘promissory estoppel’ nata nell’alveo della giurisdizione di equity in forza del quale la parte che nel corso delle trattative abbia promesso all’altra di mantenere una determinata condotta non può esimersi poi dal tenerla perché ne risponderebbe per la detrimental reliance, cioè per i danni subiti per aver confidato su una promessa poi disattesa.345

Esso fu consacrato come principio fondamentale da Lord Denning nel celebre caso Central London Property Trust Ltd v. House Lit346.

In realtà l’estoppel in senso stretto nasce come istituto di common law in forza del quale ad una parte in causa è vietato prendere vantaggio da dichiarazioni contraddittorie che abbiano sortito come effetto illusorie aspettative nei confronti di altri soggetti, come ad esempio un creditori che comunichi al debitore l’estinzione della obbligazione salvo poi richiederla in un momento successivo.

Atiyah prosegue nella elencazione menzionando l’express preliminary agreement. Occorre fare sin d’ora una precisazione che riceverà approfondimento nel prosieguo della trattazione. Il diritto inglese, così come quello americano, non conoscono l’istituto del contratto preliminare o, meglio, non gli accordano la medesima vincolatività riconosciutagli invece dal nostro ordinamento. Benché, infatti, di regola gli accordi precontrattuali stipulati dalle parti nel corso delle trattative non siano vincolanti per mancanza di certainty, la giurisprudenza ha di recente ritenuto ammissibili i ‘lock-out agreements’ con cui i contraenti si vincolano, per un determinato e ragionevole periodo, a non intraprendere negoziazioni con altri soggetti per le medesime obbligazioni347.

Ancora, l’ implied warranty of authority è un obbligo implicito che incombe su chi dichiari di agire quale rappresentante (agent) di un terzo (principal) e di garantire l’esistenza dei poteri dal rapporto derivanti. Ne consegue che il falsus procurator che agisca senza poteri o oltre essi saprà responsabile verso l’altro contraente per breach of implied warranty of authority.

Va infine menzionata la duty of disclosure poiché è con essa che si riesce a dimostrare l’apertura, anche del diritto inglese, verso obblighi di informazione a carico delle parti contraenti.

Per tentarne una, seppur autorevole, ma sommaria elencazione basti citare Treitel il quale nella sua opera348 segnala i seguenti: a) change of circumstances, quando prima della conclusione del contratto la situazione rappresentata all’altro contraente e cui questi fa affidamento, cambi radicalmente; b) latent defects, qualora vizi occulti del bene compravenduto, oltre a provocare una diminuzione del valore della res dedotta in oggetto, provochino danni ulteriori; c) custom, qualora le consuetudini settoriali impongano determinati oneri informativi; d) contracts uberrimae fidei and analogous contracts, quando, come accade nei contratti di assicurazione o di fideiussione, il particolare legame fiduciario o la peculiarità del rapporto impongono trasparenza di informazioni; e) fiduciary relationship, quando, come nella rappresentanza, le parti siano legate da una reciproca fiducia ed, infine, f) statutory duties of disclosure nei casi in cui sia la stessa legge ad esigere oneri di informazione e comunicazione, come nel caso del Financial Services Act 1986 riguardante i servizi finanziari.

Esiste l’obbligo di negoziare in buona fede in diritto inglese?349

Attualmente può senza dubbio sostenersi che buona parte della disciplina della buona fede in ambito contrattuale nel diritto inglese sia costituita da quanto previsto nel diritto dei consumatori previsto dalle disposizioni dell'Unione europea che sono ormai parte integrante del common law.

Tuttavia la questione relativa al buona fede contrattuale nel diritto inglese rimane ancora viva nel più ampio contesto dei contratti commerciali e di altri rapporti “business to business” e ha un diretto impatto sulla eventuale reazione che l’ordinamento dovrebbe avere in caso tale buona fede venga violata nel corso dei negoziati. Infatti, logicamente si sostiene, se un generale obbligo di buona fede non è configurabile nella ipotesi di un contratto valido e perfetto, è difficile sostenerne l’esistenza sul terreno delle trattative350.

Risale al 1766 il tentativo del grande giudice riformatore Lord Mansfield di importare la buona fede nel diritto inglese facendola assurgere a principio applicabile a tutti i contratti e rapporti giuridici351. Tuttavia, egli fallì questo, come molti altri, obiettivi ispirati dal suo senso di rinnovamento, poiché, com’è noto, la teoria classica del diritto contrattuale inglese è pervasa da pragmatismo, prevedibilità e certainty352.

La buona fede è certamente un concetto protagonista nelle mentalità dei giuristi di civil law353 ed il suo spirito permea l'intero diritto delle obbligazioni. Più prominente nel diritto tedesco dove la clausola generale di cui al paragrafo 9 della AGB-Gesetz, dichiara non operative (Unwirksam) le disposizioni contrattuali stipulate a svantaggio dei consumatori che siano contrarie a Treu und Glauben (cioè verità e correttezza).

La difficoltà per i giudici inglesi risiede nel fatto nel diverso approccio del common law ai diritti fondamentali e nell'ideologia politica di fondo che è profondamente diversa da quella del diritto tedesco. L’unico equivalente della Grundrechte cui essi possono riferirsi è la Convenzione Europea per i diritti umani ormai integrata nel diritto domestico dal 2000.

Per quanto riguarda le regole ‘morali’ che governano il mercato, il common law ha sempre avuto considerazione per le prassi di correttezza e buona fede, intesa in senso atecnico, ma solo nella misura in cui in tal modo si contribuiva a importare il realismo dell’efficienza del mercato all’interno del ragionamento giudiziario.

Tuttavia, sull’altra sponda dell'Atlantico, il US Uniform Commercial Code ha fatto della nozione di buona fede un suo principio ‘overriding and eminent’; infatti la Sezione 1-203 dell'UCC afferma che ‘every contract or duty within this Act imposee an obligation of good faith in its performance or enforcement’, con l’ulteriore specificazione che tale obbligo è jus cogens e non può essere derogato. Ancora, la Sezione 1-201 UCC definisce la buona fede come ‘honesty in fact in the conduct or the transaction concerned’.



L’American Restatement (Second) of Contracts ha adottato un concetto ancora più ampio di buona fede e ciò è desumibile dagli esempi di mala fede che si rinvengono al punto 205 dove si trovano la distorsione del vero spirito dell’affare, la mancanza di diligenza, l’abuso del potere e altri ancora.

In quella sede il dibattito è ancora vivo e ruoto intorno al valore, soggettivo od oggettivo, da conferire alla buona fede, se considerarla cioè come un obiettivo standard che qualunque contratto deve imprescindibilmente raggiungere o, altrimenti, come stato soggettivo.

Ad avviso della dottrina americana il panorama è ancora confuso e c’è chi354 ritiene che il nocciolo della questione riguardi il modo di discernere, nelle operazioni contrattuali, una clausola ‘unfair’ da una ‘fair’. Perché, si osserva, qualora si riuscisse ad operare una cernita, sarebbe poi compito dei giudici mantenerla in vita o eliminarla dalla prassi contrattuale. Anche negli Stati Uniti, quindi, la funzione più delicata viene affidata agli interpreti i quali, attraverso le tecniche ermeneutiche, preferiranno la lettura manutentiva che dia al contratto una ‘business efficacy’.

Per tornare all’Inghilterra va ricordato che la buona fede, come principio a presidio della formazione e dell’esecuzione contrattuale, ha visto la luce nel Medioevo sotto l'influenza del diritto canonico. Ma dal XIX secolo, limitatamente al common law, e rimanendo quindi fuori dalla giurisdizione di equity, la vivacità commerciale dei mercanti inglesi e l'atteggiamento liberale delle corti ha ridotto la sua portata, da previsione legislativa a regola pratica, chiaramente soggettiva, vigente nelle compravendite (c.d. good faith purchase). Si trattava di una regola che riceveva applicazione negli acquisti di proprietà o titoli commerciali ed espressa nel 1801 nel caso Lawson v. Weston355 come il principio di ‘pure heart and empty head’.

A differenza dei tribunali americani, quelli inglesi ancora oggi si mostrano inermi ed impotenti innanzi agli squilibri contrattuali poiché il background ideologico del diritto contrattuale britannico ancora oggi è quello dell’Utilitarismo post-Benthamiano e illuminati giuristi, come Atiyah, sono ancora influenzati dal neoliberismo di Hayek che lo conduce infatti a respingere l’estremismo della equità sostanziale in quanto impossibile da raggiungere. In realtà tale, apparentemente, apodittica considerazione nasce dal fatto che egli crede fermamente che l’equità procedurale, sulla quale il diritto contrattuale inglese è sempre stato solido e coerente, conduce comunque a equità sostanziale che quindi è inutile cercare di far nascere da altre fonti. Anche perché ciò che Hayek chiama ironicamente ‘the mirage of social justice’356 è ontologicamente incompatibile con la politica britannica, poiché tale illusoria giustizia sociale probabilmente procurerebbe più nocumento al mercato e all’economia che vantaggi.

La problematica della buona fede nel diritto contrattuale inglese è stata oggetto di studio di un importante giudice inglese, Lord Steyn, formatosi come giudice nell’alveo della tradizione giuridica ‘mista’ del Sudafrica e quindi esposto alle correnti del diritto romano. In un’importante ricerca ha osservato che l'enfasi del diritto inglese posta sull'approccio oggettivo del contratto tende a rendere l’Inghilterra un terreno sterile per lo sviluppo di un obbligo generalizzato di buona fede nelle prestazioni357.

La stessa Corte d'appello della Nuova Zelanda in una pronuncia358 ha affermato che la classica dogmatica contrattuale è basata su alcune regole implicite: la più comune delle quali è il contratto stipulato per ‘commodity’ tra due estranei che operano in un mercato perfetto. I principi contrattuali forniscono pertanto uno schema rigido di offerta e accettazione e sono intransigenti nei confronti di concetti come la ‘indefiniteness’ o come gli accordi di futura contrattazione.

Va rilevato che la doctrine of consideration, anche se essenzialmente diversa per natura e funzione dalla dottrina della buona fede, ha consentito di importare nel diritto contrattuale inglese l’accezione oggettiva della buona fede, nel momento in cui richiede che la consideration dovrebbe essere di qualche valore e non completamente irrisoria, né illegale o immorale.

Lord Steyn non ha mancato di sottolineare che questo approccio formalistico avallato dalla Corte Nuova Zelanda è stato superato dal buon senso di alcuni dei giudici i quali hanno riconosciuto che la vera funzione del diritto contrattuale è fornire un insieme di norme che garantiscano efficacia ed equilibrio nei rapporti contrattuali basati sul raggiungimento di una ragionevole aspettativa delle parti e ha aggiunto: "(…) there is not a wolrd of difference between the objective requirement of good faith and the reasonable expectations of parties (…)"359.

La Corte d'appello della Nuova Zelanda, spesso elogiata per il suo modo progressista di interpretare e prevedere lo sviluppo del common law ha recentemente ammesso che, a dispetto del suo innato tradizionalismo, il diritto inglese non potrà lungamente ignorare l’inadeguatezza della concezione classica del contract law il cui principale difetto è stata la imperitura premessa empirica in base alla quale tutti i contratti sono ‘discrete’. Tale premessa, a detta dei giudici neozelandesi, è falsa. Tutti i contratti commerciali, infatti sono ‘relational’ e tutti i contratti creano o riflettono relazioni360.

Ma il dictum un po' più datato di un altro importante giudice, Lord Wilberforce, in realtà è ancora attuale se rapportato al diritto inglese di oggi. Egli infatti in una sentenza361 scrisse che il diritto britannico, avendo fatto propria una dottrina del contratto alquanto tecnica e schematica, come contraltare richiede un approccio estremamente pratico che sovente sacrifica il senso reale dell’operazione economica sottesa all’accordo

È, dunque, ancora il caso di ritenere che nessun dovere generale di buona fede, di divulgazione, di confidentiality o di collaborazione venga previsto nel diritto inglese nel corso dei negoziati contrattuali, quando da essi non sorga alcun contratto; anche se va dato atto di rilevanti eccezioni di cui si parlerà in seguito362.




Contratto preliminare e modifica delle condizioni contrattuali: intervento correttivo del giudice
Il contratto preliminare unilaterale e bilaterale: distinzione da altre tipologie negoziali
Rapporto tra contratto preliminare e contratto definitivo
Problemi in tema di inadempimento
Capitolo secondo
Gerarchia delle norme interpretative e limiti della sentenza ex art. 2932 c.c.
Capitolo terzo
Rischio contrattuale e rapporti di durata: obbligo di rinegoziazione
Parte seconda
Sintesi dei nuovi principi giurisprudenziali in tema di interpretazione del contratto
Il caso walford v. miles
La formazione della volontà negoziale e le cause di invalidità del contratto



1   ...   8   9   10   11   12   13   14   15   ...   21


©astratto.info 2017
invia messaggio

    Pagina principale