Contratto preliminare e modifica delle condizioni contrattuali: intervento correttivo del giudice


La formazione della volontà negoziale e le cause di invalidità del contratto



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La formazione della volontà negoziale e le cause di invalidità del contratto

Si tenta adesso di verificare sul campo, costretti dalla sintesi, quanto sinora detto relativamente ai poteri dei giudici di common law e sulla loro condotta qualora si trovino innanzi ad un contratto dall’ambigua interpretazione o si pongano problemi relativi ad invalidità e sopravvenienze.



Impossibility e frustration nel common law

L’assolutezza delle obbligazioni contrattuali
Attenendosi a quanto affermato dalle correnti maggioritarie dei giuristi inglesi, un tempo le obbligazioni contrattuali nei paesi di common law sarebbero state assolute.391

I giudici cioè avrebbero applicato alla lettera il principio pacta sunt servanda fino ad escludere che addirittura l’impossibilità sia sopravvenuta che originaria, fosse idonea a liberare il promittente dal suo obbligo di adempiere.

Sempre ad avviso degli autori anglosassoni la situazione avrebbe iniziato a cambiare per mezzo di una sentenza, assurta infatti a rango di leading case392, in forza della quale i giudici temperarono l’originaria assolutezza delle obbligazioni contrattuali liberando il debitore quantomeno nelle ipotesi di impossibilità oggettiva e sopravvenuta.

In realtà siffatta ricostruzione non pare convincente: essa non riesce a convincere che prima di tale sentenza le Corti considerassero effettivamente assolute le obbligazioni nascenti da contratto e non liberassero il debitore neppure in casi di impossibilità oggettiva e sopravvenuta.

Tuttavia la regola dell’assolutezza delle obbligazioni subiva in realtà un gran numero di eccezioni giustificate dapprima in base alla presunta volontà delle parti mediante condizioni tacite e, successivamente, in forza di un mutamento delle circostanze.

Fermo restando che il principio pacta sunt servanda valeva sempre come norma generale e di chiusura ogniqualvolta che, nei casi dubbi, la volontà delle parti risultasse di ambigua decifrazione e non riuscisse a fornire elementi utili per l’interpretazione.


Poteri del giudice: condizione tacita e fondamento del contratto
L’assoluto rispetto della volontà delle parti che caratterizzò dottrina e giurisprudenza angloamericane durante tutto il secolo scorso comportò che tanto il rispetto del principio pacta sunt servanda quanto le sue deroghe ed eccezioni dovessero parimenti ricevere avallo nella volontà contrattuale, espressa o presunta che fosse.

Nel citato precedente di Taylor v. Caldwell393, infatti, fu generalizzata la regola in forza della quale la distruzione del bene oggetto del contratto comportasse la caducazione dello stesso e ciò si giustificò facendo riferimento proprio alla presunta volontà contrattuale.

Questo atteggiamento nel XIX secolo ed ancora all’inizio del XX era piuttosto diffuso sia in dottrina394 che in giurisprudenza395. Riferirsi alla volontà contrattuale implicava ovviamente l’utilizzo di una finzione396 e si poteva facilmente obiettare che non è facile far risalire alla volontà dei contraenti ed alla loro determinazione la soluzione di un problema che non previdero né potevano prevedere.
La condizione tacita non è però stato l’unico escamotage utilizzato dalla dottrina per spiegare e giustificare le eccezioni al principio pacta sunt servanda. Negli stessi anni di Taylor v. Caldwell un’altra sentenza397 infatti proponeva un diverso fondamento alla teoria della sopravvenienza.

In quell’occasione (si trattava di un contratto di trasporto di binari in origine da effettuarsi in primavera e poi, per sopravvenute ed imprevedibili circostanze, rimandatosi fino all’autunno con maggiori oneri e pericoli di navigazione) i giudici decisero in favore del comandante della nave che si rifiutò di effettuare il carico lamentando il mutamento delle circostanze originarie. Essi, in particolare, giunsero a formulare il principio in base al quale quando un contratto viene concluso avendo come punto di riferimento una determinata situazione di fatto il mutamento di quest’ultima può condurre ad una divaricazione tale tra il regolamento contrattuale e la nuova realtà di fatto da non rendere più applicabile il contratto ad essa. In questi casi occorre necessariamente concludere che il contratto is at an end e che quindi cessa la sua efficacia vincolante.


Tale impostazione si mostra molto interessante agli occhi del comparatista poiché evidenzia certi punti di incontro sia con la teoria continentale della clausola rebus sic stanti bus sia con il concetto tedesco, certamente originato da quest’ultima, di Geschaftsgrundlage.

Maggiormente dubbio è se il giudice Brett si sia espresso in tal senso in forza di un pensiero del tutto originale o se piuttosto non abbia fatto propri, recependoli, modelli ed elaborazioni continentali di civil law.

Comunque siano andate le cose, la formulazione proposta da Brett non tardò a crearsi uno spazio sia in dottrina398sia, e soprattutto, in giurisprudenza399.
In tempi più recenti, e finalmente ci accostiamo alla problematica centrale della nostra ricerca, già affrontata relativamente all’ordinamento italiano, una diversa impostazione ha tuttavia preso piede. In base ad essa il potere dei giudici di sciogliere i contratti in caso di impossibilità sopravvenuta troverebbe fondamento già nei principi di common law per risolvere controversie di tal fatta. Questo pare l’approccio più corretto e non stupisce che Lord Denning lo abbia accolto in una sua decisione400 asserendo che le corti hanno un absolving power.

L’apertura inaugurata da Denning fu più ampia di quanto egli stesso non volesse. La House of Lords, infatti, si trovò nella necessità di porre degli argini ai margini aperti, nel timore che il varco fosse eccessivamente largo e l’effetto sfociasse in un illimitato potere dei giudici. La Corte ha infatti escluso che i giudici abbiano un illimitato potere di rivedere o risolvere i contratti a loro piacimento e ha ribadito che occorre rifarsi ai generali principi di common law per accertare in quali circostanze sia possibile intervenire, modificandoli o integrandoli attraverso un’attività interpretativa, sui vincoli contrattuali.

Questa monito però non si spinge fino al punto di consentire l’emissione di una pronuncia di tipo risolutorio solo quando è dato ricostruire una volontà delle parti in tal senso, ma si limita a restringere le maglie attraverso le quali far passare l’intervento correttivo dell’interprete.


Sopravvenienze contrattuali e mantenimento del contratto
Nei paesi di common law tutto il problema delle modifiche contrattuali si gioca sul terreno della interpretazione dell’accordo.

In linea generale sia nei sistemi anglosassoni che in quello tedesco è diffusa l’opinione in base alla quale un mero rialzo dei costi non è sufficiente per risolvere o revisionare il contratto. In entrambi gli ordinamenti questa affermazione viene però temperata dalla precisazione che se l’aumento dei costi si accompagna al mutamento delle modalità di esecuzione, fino a stravolgere l’originaria prestazione e renderla completamente differente, seguendo un criterio qualitativo, si potrà fare ricorso ai rimedi.

Si tratta di una prospettiva che certamente si distacca da quella applicata in Italia o in Francia dove, per poter accedere ad una tutela, è sufficiente dimostrare l’oggettivo incremento dei costi di esecuzione. La concezione elaborata in Germania e nei Paesi di common law ritiene l’incremento condizione sì necessaria ma non sufficiente, essendo contestualmente richiesto che esso provochi un mutamento nelle modalità di esecuzione.

In Inghilterra questa teorica venne positivizzata in precedente già citato nel quale il giudice Brett decise la controversia formulando il principio in base al quale un contratto cessa di essere vincolante se il mutamento delle circostanze vale a rendere la prestazione completamente differente rispetto a quanto si pensasse in sede di formazione del consenso.401

Come già detto non è chiaro se Brett abbia concepito un pensiero del tutto originale o se ciò sia il riflesso della circolazione di idee continentali. Sta di fatto che questa impostazione ha successivamente trovato notevole riscontro sia in dottrina che nei precedenti.

L’autore che l’ha maggiormente perfezionata è Williston402, uno dei maggiori esperti americani del XX secolo. Egli infatti, se nella prima edizione della propria opera ancora sposava la tradizionale impostazione che disconosceva valore alla impossibilità sopravvenuta della prestazione, nella seconda mutava rotta non esitando ad affermare a chiare lettere che l’impossibilità sopravvenuta ad adempiere rappresenta un valido limite alla efficacia contrattuale.

Nella versione più recente del suo studio l’autore giunse persino a gettare le fondamenta di quella che successivamente sarà chiamata doctrine of impraticability. Egli considerò infatti che, sebbene un mero incremento dei costi non sia sufficiente a liberare dall’impegno di adempiere, lo scioglimento del vincolo può invece ben verificarsi qualora, come conseguenza del mutamento delle circostanze, l’esecuzione del contratto sia diventata qualcosa di completamente diverso da quanto potesse prevedersi in sede di conclusione dello stesso: “The important questioni s wheter an unaticipated circumstance has made parofrmance of the promise vitally different from what should reasonably have been within the contemplation of the parties”.
Questo orientamento proposto da Williston si è diffuso tra altri studiosi del diritto ed è divenuto tralatizio nelle massime delle pronunce di common law fino ad assurgere a principio generale. Non è un caso, infatti, che sia stato accolto anche da due previsioni legislative e, precisamente, nel Restatement (Second)403 e nello Uniform Commercial Code404.
Tuttavia un’attenta disamina della giurisprudenza consente di escludere che detto principio oltre che nelle declamazioni astratte operi anche a livello di criterio decisionale effettivamente applicato. Ne è prova un gruppo di sentenze in cui, relativamente a fattispecie in cui si era verificato un mutamento delle modalità di esecuzione del contratto, di rado i giudici si sono effettivamente determinati a sciogliere il vincolo contrattuale.

Infatti la regola generale nei Paesi di common law sembra rimanere quella in base alla quale quando in corso di esecuzione risulti impossibile una determinata modalità della sua realizzazione, non si ha automaticamente lo scioglimento del rapporto qualora sussistano altri modi, ancorché molto più onerosi, per realizzare la prestazione convenuta405.

In realtà potrebbe anche darsi un’interpretazione diversa a tale tendenza giurisprudenziale se solo si notasse come, nei casi di specie, sovente si trattasse di obbligazioni generiche nella cui natura è insita l’impossibilità di estinguersi in forza della regola, anche di civil law, del genus numquam perit. Anche se per la verità, anche in tema di obbligazioni generiche, i giudici talvolta non hanno mancato di moderare siffatta ultima regola escludendo il sorgere dell’obbligo risarcitorio ogni volta che l’adempimento risultasse eccessivamente difficoltoso ed oneroso.

Changed circumstances – Supervening events

Si è già più volte detto che le corti di common law si rifanno agli implied terms dei contratti per tentare di riempirne le lacune e un’emblematica situazione in cui è verificabile tale tipo di esegesi contrattuale è quella in cui sopravvenuti eventi modifichino di fatto il contenuto del contratto e non vi sia in tal senso alcune determinazione delle parti.

Tutti gli ordinamenti concordano nel ritenere che, qualora la circostanza sopravvenuta renda, senza colpa della parte obbligata, impossibile l’esecuzione della prestazione, l’obbligazione si considererà estinta senza responsabilità per l’obbligato.

Abbiamo già visto nella prima parte di questo lavoro che negli ordinamenti continentali la risposta a questa problematica viene rinvenuta dalla tensione tra due concetti di paritaria importanza: il principio pacta sunt servanda e la clausola del rebus sic stantibus. Per un verso cioè si ribadisce la sacralità della parola data, ma per un altro essa viene ancorata alle circostanze contingenti al momento della stipula. E, anche questo si è in precedenza osservato, nei sistemi di civil law è concesso al giudice, entro stretti limiti, il potere di intervenire sul contratto per tentare di scegliere, tra la sua manutenzione o distruzione, in linea con la volontà (presunta) delle parti.

Il common law, dal lato suo, ammette altresì la possibilità per le corti di liberare le parti dalle loro obbligazioni: nel Regno Unito i giudici utilizzano come parametro la identità della prestazione: qualora essa risulti completamente differente a causa delle sopravvenienze la parte sarà liberata dall’adempierla. Negli Stati Uniti invece il criterio seguito è quello della maggiore, ed irragionevole, onerosità. I giudici americani, infatti, tendono a liberare le parti dalle loro obbligazioni se queste ultime, se non completamente impossibili e quindi ipoteticamente ancora eseguibili, sia divenute eccessivamente onerose a causa di eventi imprevedibili per le quali le parti non avevano potuto prevedere rimedi di adeguamento.

Il rischio contrattuale, l’inadempimento e i rimedi

Anche il common law, tanto inglese quanto americano, quest’ultimo forte degli studi giuseconomici che in esso hanno trovato alveo di formazione, si è posto il problema del rischio contrattuale e delle conseguenze derivanti da eventuali sopravvenienze.

Come già esaminato nella prima parte di questa ricerca, l’aspetto nodale del rischio contrattuale è costituito dalla incertezza. Incertezza connaturata, come è ovvio, a qualsivoglia tipologia di affare, sia quelli a conclusione istantanea che quelli caratterizzati da un differimento temporale, e che può essere rappresentata da timori o previsioni personali, dalla sopravvenienza di accadimenti oggettivi e futuri o dal verificarsi di circostanze ignote alle parti, preesistenti al contratto e manifestatesi soltanto in un momento posteriore la sua stipula.

Il rischio contrattuale importa, in special modo qualora si tratti di fattori soggettivi, tendenzialmente irrilevanti, un’opera di interpretazione della volontà contrattuale desumibile anche dal comportamento tenuto dopo la conclusione del contratto.

Altro fattore di valutazione nella previsione dell’alea contrattuale è rappresentata dalla individuazione del soggetto economico su cui essa deve ricadere. Ma in tali casi potrebbe porsi un problema di discordanza tra rilievi di natura giuridica da quelli più strettamente economici: non è infatti detto che l’individuazione dell’assuntore del rischio tramite criteri economici coincida col medesimo soggetto identificato invece alla stregua di parametri giuridici.

Ed ancora una volta si pone la necessità di un’attività esegetica dovendosi però risolvere la questione relativa alla tipo di criterio da scegliere per individuare il soggetto. Il problema che si presenta, infatti, è se la scelta debba avvenire seguendo criteri economici cui poi dare forma giuridica o se, alla scelta vestita di forma giuridica debbano poi concorrere valutazioni anche non economiche ma comunque politico-sociali.

Trattasi evidentemente di giudizi di valore estremamente influenzabili dalla mentalità del singolo interprete e delle tendenze che man mano emergono dai vari formanti del diritto.

Nella esperienza anglosassone i problemi afferenti il rischio contrattuale, inevitabili in ogni operazione economica che si compia attraverso forme negoziali, in quanto il contratto è “una scommessa sul futuro”, sono affrontati ancora una volta da Atiyah406. La sua opinione è, tra gli altri, condivisa da Burton407 secondo cui “il contratto è uno scambio espresso in maniera imperfetta e proiettato in un futuro incerto”, una delle cui funzioni essenziali è di “distribuire il rischio dell’inadempimento della promessa” nell’ambito della sua construction.

In altri termini, stabilire a chi si debba far assumere il rischio è un’operazione necessariamente da condursi caso per caso, che investe l’intero contenuto e gli effetti di ogni singolo accordo e che si attua attraverso meccanismi di interpretazione e integrazione, di annullamento per errore comune, di risoluzione o di cessazione degli effetti.

Per avere un’idea dei risultati cui finora si è giunti occorrere volgere lo sguardo alla giurisprudenza dalla quale emergono svariati orientamenti.

Anzitutto va rilevato come le Corti non si muovano secondo linee omogenee e prevedibili e come sovente sia arduo intendere la ragione di determinarsi in un senso piuttosto che in un altro poiché i giudici fanno uso di schemi giuridici entro i quali, però, includono anche valutazioni di politica del diritto.

In secondo luogo emerge come il criterio soggettivo della colpa non costituisca, se non in casi tassativi ed eccezionali, un criterio di distribuzione del rischio.

Il concetto di impossibilità della prestazione, inoltre, non è spesso fruibile poiché, essendo troppo esiguo e circoscritto, non consente di circoscrivere le ipotesi di mera difficoltà (impraticability) della stessa.

Le Corti, e questo è un passaggio che ci interessa particolarmente, nelle ipotesi di circostanze preesistenti alla conclusione del contratto, ma ignote alle parti, o medio tempore sopravvenute, ricorrono alla ricostruzione della presunta volontà dei contraenti.

Infine, relativamente alla frustration, qualora la mancata realizzazione del risultato economico derivi da essa non può farsi dipendere dall’intenzione di una parte poiché chiunque assume un’obbligazione con essa, contestualmente, abbraccia anche il rischio del suo inadempimento. Infatti, si prosegue, la doctrine of frustration si applica quando lo scopo dell’operazione fallisce per eventi che non dipendono dal comportamento delle parti e non ha alcuna connessione con le qualità delle stesse, con il loro comportamento o i loro errori, con i loro interessi o circostanze in cui si sono venute a trovare.

Sotto il profilo comparativo occorre notare che nell’esperienza nord-americana il grande favore che attualmente riscuote l’analisi economica del diritto tende a valorizzare le regioni economiche sottese al contratto piuttosto che quelle di altra natura.

Ma anche chi privilegi detta prospettiva non può fare a meno di discostarsi dalla contemplazione del solo settore industriale e della logica delle parti (microsistema) per accertare gli effetti della allocazione del rischio nella dinamica dell’intero mercato (macrosistema) e dei costi sociali che la soluzione adottata comporta una volta che venga generalizzata o diventi talmente consolidata da divenire ‘predittabile’ modello di sentenza.

Non sono mancate, com’era inevitabile che fosse, critiche penetranti a questa unidirezionalità di valutazioni408.

Nel sistema francese invece sta prendendo piede l’idea del contratto come affare privato delle parti in cui va però comunque ravvisato un frammento dei meccanismi di cui l’ordinamento può avvalersi per realizzare l’utilità sociale, sicché è vivo il dissidio tra l’autonomia privata e l’intervento statale409.

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Contratto preliminare e modifica delle condizioni contrattuali: intervento correttivo del giudice
Il contratto preliminare unilaterale e bilaterale: distinzione da altre tipologie negoziali
Rapporto tra contratto preliminare e contratto definitivo
Problemi in tema di inadempimento
Capitolo secondo
Gerarchia delle norme interpretative e limiti della sentenza ex art. 2932 c.c.
Capitolo terzo
Rischio contrattuale e rapporti di durata: obbligo di rinegoziazione
Parte seconda
Sintesi dei nuovi principi giurisprudenziali in tema di interpretazione del contratto
La fase delle trattative
Il caso walford v. miles



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