Contratto preliminare e modifica delle condizioni contrattuali: intervento correttivo del giudice



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1 ROPPO, Il contratto in trattato di diritto privato, Milano, 2001.


2 Per la ricostruzione storica delle vicende del preliminare v. GABRIELLI, Il contratto preliminare, Giuffrè, 1970; GAZZONI, Contratto preliminare, in Tratt. Bessone, Il contratto in generale, XIII, II, Giappichelli, 2000.

Per un’ampia rassegna di decisioni e letteratura aggiornata v. SERRAO, Il contratto preliminare, Cedam, 2002.

Per indicazioni di diritto comparato v. CHIANALE, Contratto preliminare in diritto comparato, in Dig. disc. priv. sez. civ., IV, Utet, 1988, 290; SPECIALE, Contratti preliminari, Giuffrè, 1990.


3 MESSINEO, Il contratto in generale, in Tratt. Cicu-Messineo, Giuffrè, 1973; MAZZAMUTO, L’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, in Tratt. Rescigno, 20, Tutela dei diritti, II, Utet, 1998; GABRIELLI, Il contratto preliminare, cit., 189.

4 PALERMO, Contratto preliminare, cit., 28.

5 MESSINEO, Il contratto in generale, cit., 545.

6 Che oggetto del contratto preliminare sia l’obbligo a prestare il consenso è opinione dominante. V. CHIANALE, Contratto preliminare in Dig. disc. priv. sez. civ., IV, Utet, 1988.

In letteratura v. ROPPO, Il contratto, in Tratt. Iudica-Zatti, Giuffrè, 2001; BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, Giuffrè, 2000; RICCIUTO, Il contratto preliminare, in Tratt. contr. Rescigno, a cura di E. Gabrielli, Utet, 1999; SACCO, in Sacco-De Nova, Il contratto, II, in Tratt. Sacco, Utet, 2004; MESSINEO, Il contratto in generale, cit., 527; GABRIELLI, Il contratto preliminare, cit., 49; ma si veda, dello stesso Autore, l’omonima voce redatta con FRANCESCHELLI nell’Enc. Giur. Treccani, IX, Istituto dell’Enciclpoedia Italiana, 1988.



Infine, SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, in Comm. Scialoja-Branca, Zanichelli, 1970.

7 GALGANO, Diritto civile e commerciale, IV, Cedam, 2004.

8 SCOGNAMIGLIO, Interpretazione del contratto e interessi dei contraenti, Padova, 1992.

9 Sulla completezza del contratto preliminare si vedano per tutti GAZZONI e MESSINEO, op. cit.

10 Cass. 27 aprile 1957 n. 1421; MESSINEO, op. cit., 192.

11 MESSINEO, ibidem; Cfr. considerazioni analoghe in tema di contratto normativo in BARBERO, Sistema del diritto privato italiano, I, Torino, 1962, 374.

12 Cass. 7 maggio 1986, n. 3058.

13 Cass. 9 giugno 1972, n. 1597 in Foro It., I, 1873; Cass. 24 gennaio 1980, n. 593, in Giur. It., I, 268; SACCO, op. cit., 682 e MAZZAMUTO, op. cit., 342.

14 Cass. 11 ottobre 1986, n. 5950; TAMBURRINO, I vincoli, op. cit.; FORCHIELLI, op. cit.; TAMBURRINO, op. cit.; MESSINEO, op. cit.; BIANCA, op. cit.

15 Cass. 30 luglio 1947, n. 1284 in Giust. it. 1948, I, 1, 110, con nota di FORCHIELLI.

16 Cass. 15 gennaio 1965 n. 84, in Giust. civ., 1965, I, 1464 con nota di LONGO; Cass. 11 ottobre 1986 in NGCC, 1987, I, 522 con nota di DE MATTEIS.

17 MESSINEO, Dottrina generale del contratto, Milano, 1946.

18 GABRIELLI, op. cit..; MONTESANO, Contratto, cit.

19 V. ampiamente GABRIELLI, op. cit.

20 Cass. 13 novembre 1978 n. 5939 in Giur. It., 1979, I, 1, 1293; Cass. 21 gennaio 1982, n. 402 in Foro it., 1982, I, 1983 con nota di SINISI; contra BIANCA, op. cit. e Cass. 23 gennaio 1975 n. 265 in Giur. It., 1975, I, 1, 1212.

21 Cass. 28 giugno 1952 n. 2579 in Foro Pad., 1952, I, 1168 e PEREGO, Il patto di prelazione e l’art. 2932 Codice civile, nota a Cass. 23 gennaio 1975 n. 265; COTTINO, Del contratto estimatorio e della somministrazione, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma 1970, 182. Contra, GABRIELLI, op. cit. e Cass. 20 giugno 1986 n. 4116, in Giur. It., 1987, I, 1, 1454.

22 SPECIALE, Il “Vorvertrag” nell’ambito delle nuove tendenze in materia di formazione progressiva del contratto, in Riv. dir. civ., I, 1986, 4590; GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 565.

23 SPECIALE, op. cit., 45 ss.

24 ROPPO, Il contratto, op. cit., 651.

25 GABRIELLI, op. cit., 3; LIPARI, Preliminare di vendita, vizi della cosa e tutela del promissario acquirente, in Giust. civ, 1994, 508.

26 PEREGO, I vincoli preliminari e il contratto, Milano, 1974.


27 Nella dottrina anteriore al codice questa impostazione era già stata sostenuta da GORLA, Del rischio e pericolo nelle obbligazioni, Padova, 1934. Nella dottrina successiva v. soprattutto SATTA, L’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, in Foro it., 1954, IV, 73; GIORGIANNI, Contratto preliminare, esecuzione in forma specifica e forma del mandato, in Giust. civ., 1961, I, 64; PALERMO, Contratto di alienazione e titolo di acquisto, Milano, 1974.

28 GABRIELLI, op. cit., 86.

29 GABRIELLI, op. cit., 137.

30 Per alcuni spunti v. MESSINEO, op. cit., NICOLETTI, Sul contratto preliminare, Milano, 1974; parzialmente conforme, pur non ritenendo esclusiva tale funzione, TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Milano, 1981.

31 MONTESANO, Obbligazione e azione da contratto preliminare, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1970, 1175.

32 Ex multis Cass. 29/10/1975, n. 3672, in Giust. Civ. Rep., 1975, voce Obbligazioni e contratti, n. 138 e Cass. 8/8/1979, n. 4628, in Foro It., Rep., 1979, voce Contratto in genere, n. 161)Per la dottrina v. SACCO, op. cit., 685.

33 GABRIELLI, op. cit., 137; SACCO, op. cit., 684; TRIMARCHI, op. cit.; GAZZONI, Manuale di diritto privato, 2004.

34 Tale ricostruzione di deve a MONTESANO, Contratto preliminare e sentenza costitutiva, Napoli, 1953 e PALERMO, Il contratto preliminare, Padova, 1991.

35 RASCIO, Il contratto preliminare, Napoli, 1967;, NICOLETTI op. cit., 135.

36 MONTESANO, op. cit., 1174.

37 GABRIELLI, op. cit., 196.

38 GAZZONI, op. cit., 861, secondo il quale l’adempimento non è, giuridicamente parlando, un atto libero bensì necessitato: il debitore deve adempiere e l’inadempimento è sanzionato con il risarcimento dei danni costituendo esso un illecito. Pertanto l’adempimento è certamente atto dovuto e, proprio per tale caratteristica, si pone agli antipodi dell’atto negoziale che invece è assolutamente libero.

39 PALERMO, op. cit. Secondo tale A. la sequenza dei due negozi (preliminare e definitivo) è uno strumento negoziale idoneo a riproporre il sistema della distinzione tra titulus e modus adquirendi: titulus il contratto detto preliminare, che assurgerebbe ad una vera fonte negoziale di regolamento di interessi; mero modus il contratto detto definitivo, cui sarebbe assegnata esclusivamente la funzione di antecedente formale del solo effetto traslativo.

40 CARINGELLA, Studi di diritto civile, tomo II, Milano, 2005.

41 ROPPO, op. cit., 659; GABRIELLI, op. cit., 24, 214, 217; DE MATTEIS, La contrattazione preliminare ad effetti anticipati, Cedam, 1991. Per le diverse teorie sulla natura negoziale del definitivo connesse alla sua doverosità ed alla sua sostituibilità con la sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. v. GAZZONI, op. cit., 572 il quale configura il preliminare come ipotesi di vendita obbligatoria mentre il definitivo va considerato “alla stregua di un fatto”; ma sulla natura contrattuale si veda per tutti GABRIELLI, op. cit., 190.

42 BIANCA, op. cit.

43 RUBINO, Trattato Cicu-Messineo, XIII, 1971.

44 ALABISO, Contratto, op. cit., sulle orme di SALV. ROMANO, Vendita, op. cit., già TORRENTE, Contratto, op. cit.

45 RASCIO, Contratto, op. cit.

46 PEREGO, I vincoli, op. cit.

47 NICOLETTI, Sul contratto, op. cit.

48 SATTA, L’esecuzione specifica, op. cit., e L’esecuzione forzata, op. cit.

49 Così anche RAVA’, Causa e rappresentanza indiretta nell’acquisto, BBTC, 1952.

50 MONTESANO, Contratto, op. cit., Obbligazione, Obbligo, La sentenza, ---


51 SACCO, op. cit.

52 GIORGIANNI, Contratto, op. cit.

53 PINO, L’eccessiva onerosità, op. cit.; da diverso punto di vista RAVA’, ibidem.

54 GABRIELLI, ibidem.

55 CHIANALE, Contratto preliminare, in Dig. Disc. Priv., IV, Torino, 1989, 281.

56 CHIANALE, op. cit., 282.

57 CARIOTA FERRARA, L’obbligo di trasferire, in Ann. dir. comp., 1950, 215; TAMBURRINO, I vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto, Milano, 1974 , PIETROBON, L’errore nella dottrina del negozio giuridico, Padova, 1963, SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, in Comm. c.c. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1970; SACCO, op. cit.


58 SACCO, op. cit.

59 ALABISO, Il contratto preliminare, Milano, 1966; RASCIO op. cit.

60 App. Roma, 26.04.1955, in Riv. dir. comm., 1955, II, 376; BOSELLI, Patto d’opzione e eccessiva onerosità, in Foro pad., 1954, I, 867.

61 TORRENTE, Contratto preliminare, opzione e eccessiva onerosità, in Riv. dir. comm., 1955, II, 380; BIANCA, op. cit., PEREGO, I vincoli preliminari e il contratto, Milano, 1974.

62 In tal senso ALABISO, SCOGNAMIGLIO, GABRIELLI, PEREGO op. cit.

63 DIENER, Il contratto in generale, Milano, 2003, 208; SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1970, 440; GABRIELLI, op. cit., 241, ad avviso del quale “vi sono cause di invalidità del definitivo per effetto delle quali lo stesso si qualifica come un inesatto adempimento lasciando quindi intatto il diritto di entrambe le parti a pretendere un’ulteriore ed adeguata stipulazione: si pensi all’ipotesi di un definitivo inficiato da vizi di forma che faccia seguito ad un preliminare perfetto anche sotto il profilo formale (…). Può darsi viceversa che la causa di invalidità del definitivo sia tale da non lasciare sussistere il diritto a pretendere un’ulteriore ed adeguata stipulazione: si pensi all’ipotesi del definitivo con oggetto impossibile o illecito”

64 ALABISO, op. cit.

65 Sulla rescissione fondamentale lo studio di MIRABELLI, La rescissione del contratto, Napoli, 1962.

Per una dottrina più recente si veda MINERVINI, La rescissione, in Trattato dei contratti, diretto da Rescigno, I contratti in generale , a cura di E. GABRIELLI, II, Torino, 1999, 1430; MARINI, Rescissione del contratto (di., vigente), in Enc. del dir., XXXIX, Milano, 1988, 933; CORSARO, L’abuso del contraente nella formazione del contratto (Studio preliminare, Perugia, 1979).



66 GENTILI, De jure belli: l’equilibrio del contratto nelle impugnazioni, in Il nuovo diritto dei contratti – Problemi e prospettive a cura di DI MARZIO, Milano, ---

67 GUGLIELMINUCCI, Considerazioni sulla rescissione dei contratti preparatori, in Riv. dir. civ., II, 1968, 79, ad avviso del quale fin “quando vi sia solo il contratto preliminare o l’atto preparatorio, il quale non raggiunge immediatamente quell’effetto giuridico che costituisce lo scopo del soggetto agente ma, al contrario, fissa i criteri secondo i quali deve porsi in essere un successivo atto che produca tale effetto, una lesione in nuce potrà certamente esservi e con essa un interesse alla sua eliminazione ma – essendo questo interesse volto alla eliminazione dell’atto preliminare non in quanto tale bensì in quanto preparatorio di una disciplina destinata ad essere attuata, o meglio a sorgere, con il contratto definitivo – non sembra potrà che essere considerato meramente potenziale e come tale inidoneo a consentire la proponibilità dell’azione”.

68 DIENER, op. cit., 208; Cass., 22 novembre 1978, n. 5458, in Foro it., 1979, I, 1206.

69 Tra le molteplici sentenze sull’argomento v. Cass. Sez. III, 23 novembre 2000, n. 15139 in cui i giudici di legittimità hanno statuito che “la rescissione del contratto preliminare che non sia stata fatta valere in via di azione nel termine di un anno dalla sua conclusione, può essere chiesta dal venditore nel giudizio promosso dall’acquirente con la domanda di esecuzione in forma specifica dall’obbligo di concludere il contratto definitivo, poiché il pregiudizio derivante dallo squilibrio delle prestazioni, che è allo stato potenziale nel contratto preliminare, diviene attuale solo quando la parte che vi abbia interesse chiede che il contratto definitivo sia concluso alle medesime condizioni.

Nella stessa direzione Cass., 6 novembre 1990, n. 10666 in cui si è affermato che il promittente venditore, convenuto in giudizio per l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, può chiedere in riconvenzione la rescissione del contratto preliminare per lesione, anche se dalla data di conclusione di questo sia già decorso il termine annuale di prescrizione fissato dall’art. 1449 c.c. perché solo con l’azione giudiziale per l’esecuzione specifica sorge per detto convenuto in concreto la lesione”.



70 La casistica in argomento è vastissima. Ex plurimis si veda Cass., sez. II, 29 maggio 1998 n. 5302 in cui i giudici di legittimità sostengono che “l’eccessiva onerosità di una prestazione rispetto alla corrispettiva, ai fini della risoluzione del contratto – anche preliminare – va valutata comparando il valore di entrambe al momento in cui sono sorte e quello in cui devono essere eseguite, mentre la prescrizione della relativa azione decorre dal momento in cui si verifica la sperequazione; Cass., sez. II, 13 febbraio 1995, n. 1559 in Foro it., I, 1995, 2897, in cui l’aumento dei costi di costruzione per effetto dell’incremento del tasso di inflazione (nella specie accertato in misura del cinquanta per cento con riferimento al biennio gennaio 1973-gennaio 1975), verificatosi dopo la conclusione del preliminare di vendita di un appartamento in edificio da costruire, costituisce evento straordinario e imprevedibile ai fini della risoluzione del contratto per eccessiva onerosità; Cass., 13 gennaio 1984 n. 275, in Giust. civ. 1984, I, 2535, in cui la Suprema Corte ha posto l’accento sulla rilevanza ai fini della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta della svalutazione monetaria, dal momento che l’equa modificazione del contratto divenuto eccessivamente oneroso ex art. 1467 c.c. deve valutarsi tenendo conto anche della svalutazione monetaria intervenuta medio tempore fra la conclusione del preliminare e la stipula del definitivo.

71 Si veda Cass. Sez. II, 21 febbraio 1994, n. 1649 ove è stato disposto che l’estremo della eccessiva onerosità sopravvenuta di una delle prestazioni nei contratti ed esecuzione differita è preso in considerazione dalla legge qualora produca al debitore della prestazione un sacrificio che alteri l’economia del contratto e l’equilibrio originariamente esistente tra le corrispettive prestazioni; pertanto con riguardo la preliminare di una compravendita del quale, prima del completamento del pagamento del prezzo, sia dedotta la sopravvenuta eccessiva onerosità a causa di svalutazione monetaria, il rimedio ex art. 1467 c.c. non è applicabile a favore del contraente che abbia già ricevuto la controprestazione consistente in una somma di denaro e che deduca la sopraggiunta svalutazione.

72 Si veda in tal senso Cass., sez. II, 28 aprile 2004, n. 8143 ove per i giudici di legittimità “il promittente venditore che abbia violato l’obbligo di bene promesso in vendita libero da pesi ed oneri non può avvantaggiarsi di tale suo inadempimento negando il trasferimento dell’immobile, con la conseguenza ch l giudice adito per l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto chiesta dal promissario acquirente, nello stabilire le modalità ed i termini entro i quali l’attore deve adempiere l’obbligazione di pagare il residuo prezzo, può – per l’esigenza di salvaguardare l’equilibrio sinallagmatico dei contrapposti interessi – subordinare tale pagamento alla estinzione, da parte del promittente alienante, dell’ipoteca”.


Contratto preliminare e modifica delle condizioni contrattuali: intervento correttivo del giudice
Il contratto preliminare unilaterale e bilaterale: distinzione da altre tipologie negoziali
Rapporto tra contratto preliminare e contratto definitivo
Problemi in tema di inadempimento
Capitolo secondo
Gerarchia delle norme interpretative e limiti della sentenza ex art. 2932 c.c.
Capitolo terzo
Rischio contrattuale e rapporti di durata: obbligo di rinegoziazione
Parte seconda
Sintesi dei nuovi principi giurisprudenziali in tema di interpretazione del contratto
La fase delle trattative
Il caso walford v. miles
La formazione della volontà negoziale e le cause di invalidità del contratto



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