Contratto preliminare e modifica delle condizioni contrattuali: intervento correttivo del giudice



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73 Si veda Cass., sez. III, 21 maggio 1993, n. 5778.

74 Si veda Cass., sez. II, 24 febbraio 1999, n. 1574.

75 Si veda Cass. Sez. II, 29 ottobre 2003, n. 16236, in I contratti, n. 8/9 2004, che nel negare l’esperibilità del rimedio di cui all’art. 2932 c.c. per ontologica difformità del bene, integrante un’ipotesi di aliud pro alio, ha affermato che “la condizione di identità della cosa oggetto del trasferimento con quella prevista nel preliminare non va intesa nel senso di rigorosa corrispondenza, ma nel rispetto della esigenza che il bene da trasferire non sia oggettivamente diverso, per struttura o funzione, da quello considerato e promesso e che pertanto, in presenza di difformità non sostanziali, non incidenti sulla effettiva utilizzabilità del bene, ma soltanto sul relativo valore, il promissario acquirente non resta soggetto alla sola alternativa della risoluzione del contratto o dell’accettazione senza riserve della cosa viziata o difforme, ma può esperire l’azione di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto definitivo a norma dell’art. 2932 c.c.”.

76 DI MAJO, Obbligazioni in generale, Bologna, 1985, 137; GIORGIANNI, Contratto, op. cit., 71. la Suprema Corte poi, qualificando l’azione ex art. 2932 come controversia sulla proprietà ai sensi dell’art. 670 c.p.c. concede il sequestro giudiziario al promittente compratore: Cass. 12 febbraio 1982, n. 854; MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, III, Torino, 1983, 242.

77 Cfr. per tutti Cass., 17 gennaio 1925, in Foro it., 1925, I, 146. MOSCHELLA, Contratti preliminari, in N. D. I., Torino, 1938.

78 CHIOVENDA, Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1906.

79 Cass. Firenze, 21 novembre 1889, in La legge, 1890, I, 727; App. Venezia, 13 ottobre 1889, ivi, 304; App. Torino 9 novembre 1890, in Giur. Tor., 1891, 114.

80 L’esclusione del rimedio previsto dall’art. 2932 c.c. deve essere diretta e non può desumersi dalla pattuizione di una caparra confirmatoria o da una clausola penale, mentre è dubbio se ad essa possa risalirsi dall’aver convenuto una caparra penitenziale la quale, com’è noto, autorizza implicitamente il recesso: si veda Cass., 5 giugno 1979, n. 3179, in Foro it., 1980, I, 1094.

L’esclusione del rimedio, in realtà raramente previsto dalle parti, farebbe, secondo un orientamento giurisprudenziale, fuoriuscire il negozio dal tipo ma non fa venire meno il diritto al risarcimento del danno subito dal contraente deluso. Secondo la dottrina prevalente l’esecuzione in forma specifica è invocabile anche per il contratto preliminare unilaterale.

È invece aperta la questione se nel caso di preliminare predisposto unilateralmente sia vessatoria ai sensi dell’art. 1341, co. 2, c.c., la clausola di esclusione dell’esecuzione in forma specifica in quanto limitativa della responsabilità.


81 CHIOVENDA, L’azione nel sistema dei diritti, in Saggi di dir. proc. civ. (1894-1937), Milano, 1993, 86, osservò che i diritti potestativi possono esercitarsi o mediante una semplice dichiarazione di volontà o necessariamente in via di azione: in quest’ultimo caso “gli effetti giuridici nascono di regola con la sentenza quantunque una norma speciale possa retrodatarli sino alla domanda e più in là ancora: qui suol parlarsi di sentenza costitutiva”.

82 Si è ritenuto che gli arbitri possano emettere una pronuncia produttiva gli effetti traslativi anche nell’ambito di un arbitrato irrituale: si veda Cass., 15 marzo 1995, n. 3045, in Giur. It., 1996, I, 812; Cass., 30 ottobre 1991, n. 11650, in Foro it., 1992, I, 1465. In dottrina: MAZZAMUTO, L’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto: il lodo rituale fra efficacia inter partes ed efficacia di sentenza, in Contratto e impresa, 1990, 936; SACCO – DE NOVA, Il contratto, op. cit.; DI MAJO, Obbligo a contrarre, in Enc. giur., XXXI, Roma, 1990.

83 BIANCA, Diritto civile, op. cit., 194.

84 È isolata in dottrina (MONTESANO, GABRIELLI, op. cit.) l’opinione secondo cui il requisito formale richiesto dall’art. 1351 c.c. sia imposto non per la validità del preliminare ma solamente per la esperibilità del rimedio contemplato nell’art. 2932 c.c.

L’opinione si basa sul rilievo che l’introduzione dell’art. 1351 c.c. fu dovuta tra l’altro al riconoscimento legislativo dell’esecuzione in forma specifica operato dal nuovo codice. Per tale dottrina, ispirata alla soluzione di diritto transitorio contemplata dal combinato disposto degli artt. 246 disp. Trans. e art. 2932 c.c., i preliminari privi della forma richiesta sono sì validi, ma la sanzione per il loro inadempimento è il mero risarcimento dei danni.



85 MAZZAMUTO, op. cit., 354.

86 La previsione della pronuncia costitutiva, “che produce gli effetti del contratto non concluso”, quale rimedio all’inadempimento dell’obbligazione a contrarre fu introdotta in virtù dell’adesione del legislatore del 1942 all’opinione di Chiovenda. Per superare la concezione dominante, in base alla quale, attesa l’infungibilità del facere (nemo ad factum cogi potest), la produzione degli effetti del contratto tramite sentenza ledeva il principio dell’autonomia privata, Chiovenda opportunamente osservò che l’incoercibilità delle manifestazioni del volere non può estendersi all’effetto giuridico prodotto dall’atto di volontà se il risultato pratico del fare o l’oggetto giuridico del volere possa conseguirsi mediante una diversa attività da quella dell’obbligato quale è una sentenza costitutiva: CHIOVENDA, Dell’azione nascente dal contratto preliminare, in Saggi di dir. proc. civ., I, Roma, 1939, 113.

D’altra parte, sotto il profilo della tutela, altro è il terreno dell’autonomia delle parti altro quello dell’adempimento degli obblighi assunti liberamente. Per riferimenti si veda: MAZZAMUTO, op. cit., 314; DI MAJO, op. cit., 2; ID., La tutela civile dei diritti, Milano, 1993, 282; CHIANALE, Obbligazione di dare e trasferimento della proprietà, 137 ---



87 MAZZAMUTO, op. cit.

88 È evidentemente inconcepibile una sentenza che obblighi ad adempiere il contraente inadempiente. Se le parti, nel giudizio promosso ex art. 2932 c.c. si addebitano reciproche inadempienze proponendo opposte richieste oppure il convenuto contesti il fondamento della domanda adducendo l’inadempimento dell’attore, il giudice deve procedere ad una valutazione unitaria e comparativa delle condotte tenute da entrambi fino alla proposizione della domanda e delle eccezioni per stabilire su quale parte ricada l’inadempimento ovvero quale sia quello più grave: Cass., 16 settembre 1991, n. 9619, in Giur. It., 1992, I, 1, 458; Cass., 30 gennaio 1995, n. 1077, Rep. Foro it., 1995, voce Contratto in genere, 395.

89 LUMINOSO, La trascrizione del contratto preliminare ---, NIVARRA ---

90 Si vedano MAZZAMUTO, DI MAJO, GAZZONI, op. cit.

91 MAZZAMUTO, L’esecuzione forzata, op. cit., 389; DI MAJO, La tutela civile dei diritti, op. cit., che parla di funzione di controllo che il giudice può esercitare, sia pure in via sostitutiva, in sede di esecuzione dell’obbligo a contrarre. Contra MONTESANO, La sentenza ex art. 2932 c.c., op. cit., il quale ritiene che neanche le recenti aperture della giurisprudenza possano consentire un uso della esecuzione specifica ex art. 2932 c.c. in chiave di vera e propria esecuzione forzata.

Secondo CASTRONOVO, La contrattazione immobiliare abitativa in Jus, 1986, 29, l’ostacolo rappresentato dall’art. 2932 c.c., norma dalla quale il promissario risulta legittimato soltanto ad ottenere la sentenza sostitutiva del contratto definitivo, non può dirsi, nonostante l’ottimismo dottrinale e le aperture giurisprudenziali, superato. L’A. aggiunge tuttavia che, una volta pronunciata la sentenza costitutiva, al rapporto nato dal preliminare subentra la vendita giudizialmente costituita e solo allora potrebbe chiedersi la riduzione del prezzo.



92 Cass., 1782/93, in Il Codice civile, 1993.

93 PLAIA, Vizi del bene promesso in vendita e tutela del promissario acquirente, Padova, 2000.

94 Cass., 28 novembre 1976, n. 4478, in Foro It., 1977, I, 669 con nota adesiva di LENER.

95 Cass., 23 aprile 1980, n. 2679, in Foro It., 1981, I, 177.

96 Cass., 29 marzo 1983, n. 1932, in Foro it., 1980, I, 1053.

97 RUBINO, La compravendita, in Trattato CICU – MESSINEO, Milano, 1971; BIANCA, La vendita e la permuta, in Trattato a cura di VASSALLI, Torino, 1972.

98 LENER, nota a Cass., 4478/76, cit.

99 Cass., 16 luglio 2001, n. 9639 in Foro It., I, 2001, 1081.

100 Cass., Sez. Un., 27 febbraio 1985, n. 1720, in Foro It., 1985, I, 1697, con nota di MACARIO e Giust. Civ., 1985, I, 1630 con nota di DI MAJO; Corr. Giur., 1985, 627 cono nota di CARBONE; Riv. dir. comm., 1986, II, 303, con nota di GABRIELLI.

101 La sentenza risulta annotata da PUTIGNANI in Guida al diritto, 2001, n. 35.

102 Cass. 30 dicembre 1968, n. 4081, in Foro it., 1969, I, 1203; 24 gennaio 1973, n. 222, id., Rep., 1973, voce Contratto in genere, n. 262; 9 dicembre 1982 n. 6730, in Foro it., Rep. 1982, voce cit.

103 Criticamente MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Napoli, 1996, il quale sostiene che “la manifestazione di volontà quale espressione della autonomia privata non può giungere al punto da costituire il mezzo per sottrarsi all’adempimento”.

104 BIANCA op. cit., GABRIELLI op. cit.

105 SACCO – DE NOVA, Il contratto, in Tratt. Dir. Priv. Diretto da Rescigno, X, Torino, 1982.

106 MAZZAMUTO, L’esecuzione forzata, op. cit.; DI MAJO, La tutela civile dei diritti, op. cit. che parla di controllo esercitabile dal giudice, seppure in via sostitutiva, in sede di esecuzione dell’obbligo a contrarre. In senso contrario MONTESANO, La sentenza ex art. 2932 c.c., op. cit.

107 CASTRONOVO, op. cit.

108 Cass. 24 novembre 1994, n. 9991 in Foro it., Rep. 1999, voce Contratto in genere, n. 486, con nota critica di MACARIO; 5 febbraio 2000 n. 1296, in Foro it., Rep. 2000, voce Contratto in genere, n. 509.

109 Cfr. GABRIELLI, Contratto preliminare (dir. civ.) (postilla di aggiornamento – 1997), voce dell’ Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, IX.

110 Come sostenuto da GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2001.

111 Ex multis v. Cass. 1 ottobre 1997, n. 9560, in Foro it., Rep. 1998, voce Contratto in genere n. 437 e, per esteso, Corriere giur., 1998, 559 con nota di VIDIRI; 20 maggio 1997, n. 4459, in Foro it., Rep. 1998, voce cit., n. 448. In dottrina PROTO, Spunti per una rilettura del contratto preliminare di compravendita con consegna anticipata, in Giust. civ., 1997, I, 1895; CENNI, Il contratto preliminare ad effetti anticipati, in Contratto e impr., 1994, 1108.

112 ROPPO, Il contratto, in Trattato Iudica-Zatti, Milano, 2001, 663.

113 ROMANO S., Vendita – Contratto estimatorio, in Trattato di diritto civile, diretto da Santoro Passarelli, Milano, 1960; MARTORANO, La tutela del compratore per vizi della cosa, Napoli, 1956; DI MAJO G., L’esecuzione del contratto, Milano, 1967.

114 Più recentemente Cass. Sez. II, 24 novembre 1994, n. 9991, in Giur. It., 1995, I, 1; Cass., 11 febbraio 1977, n. 617 in Giur. It., 1977, I, 1, 1682; Cass. 5 aprile 1976 n. 1194 in Rep. Foro it., 1976, voce Vendita, n. 70, 3111.

115 RUBINO, La compravendita, Milano, 1962; GRECO-COTTINO, Della vendita, in Commentario del codice civile diretto da Scialoja-Branca, Bologna-Roma; MIRABELLI, Dei singoli contratti, in Commentario del codice civile italiano, Torino, 1960.

116 Ex multis Cass. 20 marzo 1999 n. 2613, in Giust. civ. mass., 1999, 626; Cass. 8 gennaio 1992 n. 118 in Riv. Giur. Edilizia, 1993, I, 242.

117 MAZZAMUTO, L’esecuzione forzata, in Trattato di diritto privato diretto da Rescigno, Torino, 1985; SACCO, Il contratto, in Trattato di diritto civile, diretto da Vassalli, Torino, 1975.

118 Cass., Sez. un. 27 febbraio 1985 n. 1720 in Foro it., 1985, 257.

119 In senso conforme v. Cass., sez. II, 11 maggio 1983 n. 3263, in Vita notar., 1983, 587; Cass., sez. II, 23 aprile 1980 n. 2679 in Giust. civ. 1980, I, 2574.

120 Cass., Sez. un. 27 febbraio 1985 n. 1720 in Foro it., 1985, 257.


121 Si veda da ultimo Cass. 28 marzo 2001, n. 753 con nota di CARNEVALI in cui si legge: “Nel caso di risoluzione del contratto per inadempimento, ove la controparte invochi l’eccezione di inadempimento, il giudice deve procedere ad una valutazione comparativa ed unitaria dei comportamenti di entrambe le parti onde accertare la sussistenza degli inadempimenti reciprocamente lamentati ed apprezzarne l’effettiva gravità ed efficienza causale rispetto alle finalità complessive del contratto ed alla realizzazione degli interessi rispettivamente perseguiti”.

122 Nella sentenza si legge infatti che “per assicurare la piena attuazione del fine dello scambio, non si può negare la possibilità di inserire nel giudizio di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto (nell’ambito di una tutela conservativa del rapporto) domande di riduzione del prezzo o di condanna dell’alienante all’eliminazione di vizi e difformità della cosa a sue spese”.

123 MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Napoli, 1996.

124 DI MAJO, La “normalizzazione” del preliminare, in Corriere giur., 1997, 131.

125 COOTER – MATTEI – MONATERI – PARDOLESI -ULEN, Il mercato delle regole – Analisi economica del diritto civile, Bologna, 1999.

126 COSENTINO, L’adempimento “efficiente” nuovamente al vaglio della Cassazione, in Foro it., 1990, I, 223.

127 Si vedano a tal proposito due emblematiche pronunce.

“In tema di contratto preliminare la sentenza costitutiva che tiene luogo del contratto non concluso non può introdurre varianti al contenuto del cosiddetto”compromesso”, ancorché riguardanti le sole modalità di esecuzione di una delle prestazioni, ma deve rispecchiare integralmente le previsioni negoziali delle parti quali risultano dall’interpretazione del contratto preliminare medesimo (Cass., sez. II, 30 agosto 2004, n. 17385).



In senso conforme v. Cass. 25 febbraio 2003, n. 2824 in cui si afferma: “La sostanziale identità del bene oggetto del trasferimento costituisce elemento indispensabile di collegamento tra contratto preliminare e contratto definitivo. Ne consegue che, in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, ai sensi dell’art. 2932 c.c., la sentenza che tiene luogo del contratto definitivo non concluso deve necessariamente riprodurre, nella forma del provvedimento giurisdizionale, il medesimo assetto di interessi assunto dalle parti quale contenuto del contratto preliminare, senza possibilità di introdurvi modifiche.

128 In tal senso v. Cass., sez. II, 19 dicembre 2000, n. 15958 in Giust. civ. Mass., 2000, 2624; Cass. Sez. II, 19 aprile 2000, n. 5121 in Giust. civ. Mass. 2000, 852; Cass. Sez. II, 14 aprile 1999, n. 3679, in Giust. civ. Mass., 1999, 847; Cass. Sez. II, 1 ottobre 1997, n. 9560 in Studium juris, 1998, 192.

129 Cass. 23 aprile 1980, n. 2679 in Giust. civ., 1980, I, 2754; Cass. 5 agosto 1977, n. 3560 in Foro. It., 1977, I, 2462; Cass. 28 novembre 1976, n. 4478 in Foro it., 1977, I, 669.

130 In senso conforme si veda anche Cass. Sez. II, 3 gennaio 2002, n. 29 in Guida al diritto n. 7, 23 febbraio 2002, nella cui massima così si legge:”Nel contratto preliminare di vendita immobiliare con consegna anticipata rispetto alla stipula del definitivo, il promissario acquirente è abilitato, in presenza di vizi della cosa, oltre che all’azione di risoluzione, all’eccezione di inadempimento e, quindi, a rifiutare la conclusione della prevendita e a sospendere il pagamento del prezzo, anche ad esercitar, mediante le azioni di eliminazione dei vizi e di riduzione del prezzo, il diritto che è riconosciuto a qualsiasi creditore a ottenere l’esatto adempimento del contratto”.

131 Secondo SACCO, op., cit., 264, “è merito di Gabrielli G., aver esplorato con successo i compiti della scissione del contratto preliminare dal definitivo, e in particolare uno di essi: un contraente a interesse a cautelarsi contro gli inadempimenti, i vizi, i difetti di qualità e così via, e nel contempo ha interesse ad affrettare la formazione di un vincolo giuridico perché preferisce rinviare gli effetti reali al momento in cui lo stato di fatto e di diritto del bene gli sia meglio cognito, in modo che l’eventuale contestazione lo trovi legittimato passivo ad un’azione di adempimento piuttosto che legittimato attivo ad un’azione di risoluzione”; v. anche GABRIELLI G., Il contratto preliminare, Milano, 1970; Id., Contratto preliminare (Sintesi di informazioni), in Rivista di diritto civile, 1987, II, 415; Id. con FRANCESCHELLI, Contratto preliminare in Enc. Giuridica, IX, 1988.

132 Cass. Sez. II, 21 febbraio-26 ottobre 2001 n. 13267 in Guida al diritto, 24 novembre 2001, n. 45.

133 Cass., 3 gennaio 2002, n. 29 in Dir. e proc. civ., 2002, 917.

134 DI MAJO, La tutela del promissario acquirente nel preliminare di vendita: la riduzione del prezzo quale rimedio specifico, in Giust. civ., 1985, I, 1636.

135 BIANCA, Il contratto, op. cit.

136 CARBONE, I vizi e le difformità della casa legittimano la riduzione del prezzo, in Corr. Giur., 1985, 627.

137 In Foro it., Rep., 2000, voce Contratto in genere, n. 509 con nota critica di BRANDANI, Vizi della cosa promessa in vendita: ancora incertezze nella giurisprudenza in relazione ai rimedi di tutela accordabili al promissario acquirente, in Nuova giur. Civ., 2001, I, 148.

138 PLAIA, Vizi del bene promesso in vendita e tutela del promissario acquirente, Padova, 2000.

139 Dello stesso a. cfr. Sull’ammissibilità dell’azione di esatto adempimento in presenza di vizi del bene venduto o promesso in vendita, in Contratto e impr., 1998, 123.

Per riferimenti alla precedente dottrina si veda, tra le voci maggiormente autorevoli, GORLA, Azione redibitoria, voce dell’ Enciclopedia del diritto, Milano, 1959 e in La compravendita e la permuta diretto da Vassalli, Torino, 1937; MENGONI, Profili di una revisione della teoria della garanzia per vizi nella vendita, in Riv. dir. comm., 1953, I, 3.



140 ROPPO, voce Contratto, in Dig. Disc. Priv., sez. civ., IV, Torino, 1989, p. 153 ss.

141 Tribunale di Milano, Sez. VIII, 9 gennaio 1997, in Riv. Arb., 1999, p. 70.

142 BIANCA, Diritto civile, III, seconda edizione, Milano, 2000, pag. 494.

143 BENATTI, Arbitrato d’equità ed equilibrio contrattuale, in Riv. Trim. dir. Proc. Civ., 1999, 848.

144 SACCO in SACCO – DE NOVA, Il contratto, I, Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco, Torino, 1993, pag. 498.

145 SACCO, op. cit., p. 499.

146 BENATTI, op. cit., p. 847 ss.

147 MENGONI, Autonomia privata e Costituzione, in Banca, borsa e titoli di credito, 1997, I, 9.

148 BENATTI; op. cit., p. 851.

149 Tra i pochi Autori che hanno ammesso l’importanza del principio de quo si veda per l’accuratezza dell’indagine CIPRIANI, Patto commissorio e patto marciano, Napoli, 2000.

150 Per una esaustiva disamina della giurisprudenza comunitaria in materia si veda GALLETTA, Il principio di proporzionalità nella giurisprudenza comunitaria, in Riv. It. Dir. Pubbl. com., 1993, 837.

151 Cass. 24 settembre 1999 n. 10511, in Giust. Civ., 1999, I, pag. 2929 ss.

152 Individua nell’art. 1455 c.c un’applicazione del principio di proporzionalità GALGANO, in Il negozio giuridico, in Trattato Cicu - Messineo, III; 1, Milano, 198, pag. 467 ss.

153 La disposizione in parola, del resto, deve essere considerata una specificazion4e del principio dell’importanza dell’inadempimento. Si veda, per tutti, BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLI, Diritto civile, 3, Obbligazioni e contratti, Torino, 1989, p. 346 ss.

154 PERLINGIERI, Relazione di sintesi al convegno di San marino sul tema: “Equilibrio delle posizioni contrattuali ed autonomia privata”, tenutosi in data 17-128 novembre 2000 ad oggi ancora inedita.
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