Contratto preliminare e modifica delle condizioni contrattuali: intervento correttivo del giudice



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155 MACARIO F., Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Napoli, 1996, p. 13.

156 ROMANO, Interessi del debitore e adempimento, Napoli, 1996, 135.

157 PERLINGIERI, op. loc. ult. cit.

158 Tribunale di Roma, 10 luglio 1998, di Di Benedetto U., in tema di tassi eccedenti la soglia dell’usura citata da RICCIO, Il controllo giudiziale della libertà contrattuale: l’equità correttiva, in Contratto e impresa, 1999, p. 940.

159 Nell’approfondire la storia della evoluzione del concetto di Geschaftsgrundlage, coniato da OERTMANN, Die Geschaftsgrundlage. Ein neuer Rechtsbegriff, Leipzig, 1921, il quale prospetta una ricostruzione della medesima situazione giuridica in termini certamente più oggettivi ossia tendenzialmente rispettosi anche dell’affidamento meritevole della controparte se confrontati con l’idea originaria di stampo prettamente volontaristico della presupposizione come causa del venir meno del fondamento negoziale.

Per la nostra dottrina civilistica il primo approfondimento del tema si fa tradizionalmente risalire agli studi di OSTI, La così detta clausola “rebus sic stanti bus” nel suo sviluppo storico, in Riv. Dir. Civ., 1912 con la prosecuzione della ricerca in Appunti per una teoria della “sopravvennienza”.



160 NICOLO’, Alea, voce dell’ Enc. Dir., I, Milano, 1958 il quale, in maniera estremamente chiara, precisa che: “bisogna esaminare se il tipo di contratto posto in essere, per il suo contenuto o per la sua funzione, non implichi di per sé che al momento del suo perfezionamento vi sia o vi debba essere la consapevolezza delle parti di affrontare un certo margine di rischio, collegato appunto all’eventuale verificarsi di situazioni di fatto e di vicende, economiche o di altra natura, che normalmente. O per lo meno non eccezionalmente, incidono sullo svolgimento di quel singolo tipo di rapporto e influiscono sul risultato economico che le parti vogliono conseguire”.

161 È necessario citare il contributo monografico che nel nostro panorama ha rappresentato il punto di partenza per lo sviluppo della indagine de qua: BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, Milano, 1970.

162 Sulla scia degli studi di Bessone si segnala la raccolta di contributi sul tema generale del rischio contrattuale a cura di ALPA, BESSONE e ROPPO, Rischio contrattuale e autonomia privata, Napoli, 1982. dal punto di vista del diritto comparato l’opera maggiormente articolata della nostra dottrina rimane quella di GALLO, Sopravvenienza contrattuale e problemi di gestione del contratto, Milano, 1992.

Da ultimo il tema è stato affrontato, nella duplice prospettiva delle sopravvenienze determinanti l’impossibilità e/o la maggiore onerosità della prestazione, da DELFINI, Autonomia privata e rischio contrattuale, Milano, 1999.



163 ROPPO, ne Il contratto, cit., intitola “Presupposizione e rimedi manutentivi (di adeguamento del contratto)” il capitolo dedicato a questo tema, mentre den paragrafo “I contratti di durata e l’esigenza di stabilità del rapporto, mette in luce la inadeguatezza dei rimedi ablativi per concedere spazio alla trattazione di quelli manutentivi di adeguamento di natura sia legale che convenzionale.

164 Si deve ad un economista, meritatamente insignito del premio Nobel, la teoria secondo cui l’attività di impresa non è di fatto scindibile dai contratti a lungo termine, il che comporta, come conseguenza dei costi di rinegoziazione e dell’atteggiamento dei contraenti verso il rischio, che “più lungo è il periodo contrattuale di fornitura della merce o del servizio, meno possibile è per l’acquirente specificare cosa ci si aspetta dalla controparte contrattuale”, COASE, La natura dell’impresa, in Impresa, mercato e diritto (versione italiana dell’originale The nature of the firm, in The firm, The market and the law), Bologna, 1995.

Anche da parte della nostra dottrina si è avvertito il tema dei contratti di impresa come categoria meritevole di distinta attenzione: OPPO, Note sulla contrattazione d’impresa, in Riv. Dir. Civ., 1995, I, 629, in cui si scorge il collegamento con studi compiuti in un’epoca precedente dello stesso autore in tema di rapporti caratterizzati da uno strettissimo collegamento con l’organizzazione dell’attività economica imprenditoriale, I contratti di durata, in Riv. Dir. Comm., 1943, i, 146 2 277.



165 JOSKOW, Vertigal integration and long term contracts: the case of Coal Burning electric gene rating plants, in J.l.&Econ., 1985, 33; PIERCE, Reconsidering the roles of regulation and competition in the natural gas industry, in Harvard law review, 1983, 97; GOETZ e SCOTT, Principles of relational contracts, in Va. L.R., 1981, 67.

Per un recente contributo della dottrina italiana si veda RASENDA, Esito di contrattazione e abuso di dipendenza economica: un orizzonte più sereno o la consueta “pie in the sky?”, in Riv. Dir. E impresa, 2000, 243 in cui si espone la ricostruzione storica del concetto di “relational contracting” e un’applicazione, in chiave di economic analysis of law, al rapporto di subfornitura.



166 ROPPO; Il contratto, op. cit., 1041.

167 Nell’ambito di una più ampia riflessione sul principio di adeguamento, DE MAURO, Principio di adeguamento nei rapporti giuridici, Milano, 2000. si noti poi che nel contesto di un’attenta indagine sui rimedi disposti dal legislatore in tema di invalidità e di risoluzione affinché il contratto perda la sua efficacia solo nella parte inficiata dal vizio, GENTILI, La risoluzione parziale, Napoli, 1990, 221, il quale ha sostenuto l’applicabilità in via analogica dell’art. 1464 c.c. anche all’ipotesi di inadempimento parziale in linea con uno degli assunti di fondo dello studio secondo cui l’intitolazione del Capo XIV del codice civile alla risoluzione del contratto non esclude affatto che la tutela dei contraenti si possa realizzare anche attraverso l’adeguamento inteso a mantenere l’equilibrio quando non opera la risoluzione con pienezza di effetti.

168 ROPPO, Il contratto, op. cit., 1044.

169 Sanzione stigmatizzata come eccessiva da attenta dottrina: ROPPO, Sugli usi giudiziali della categoria “indeterminatezza/indeterminabilità dell’oggetto del contratto e su una sua recente applicazione a tutela dei contraenti deboli”, in Giur. It., 1979, I, 2, 146.

170 DWORKIN, I diritti presi sul serio, Bologna, 1982, 90, secondo cui il principio deve essere osservato non perché provochi o mantenga una situazione (economica, politica o sociale) desiderata ma in quanto è un’esigenza di giustizia o di correttezza o di qualche altra dimensione della morale”.

171 DE MAURO, Il principio di adeguamento, op. cit.

172 Il riferimento più immediato è al rapporto di lavoro subordinato che può contare su agganci costituzionali, in primis l’art. 36 Cost., in tema di congruità della retribuzione, e su disposizioni codicistiche, come l’art. 2106 c.c. che impone proporzione tra infrazioni e sanzioni disciplinari. Altro emblematico dato costituzionale è costituito dall’art. 53 Cost. Che fissa la capacità contributiva quale criterio aggiuntivo rispetto al limite costituito dalla ragionevolezza del prelievo tributario.

Massima espansione il principio di proporzionalità ha poi ricevuto in materia comunitaria assumendo il rango di “principio generale del diritto” (Cass. 28 novembre 1996, n. 10585, in Giust. Civ., 1997, I, 2515).



173 Si ricordi nuovamente la già citata sentenza della Cassazione a Sezioni Unite del 24 settembre 1999 n. 10511 la quale, decidendo per la riducibilità d’ufficio della penale di ammontare manifestamente eccessivo, si aggancia al principio costituzionale di solidarietà ex art. 2 Cost. individuando una stretta correlazione tra esso e le regole di buona fede e correttezza espresse nel codice civile.

174 BONELL, Un codice internazionale del diritto dei contratti, Milano, 1995, 91. DE NOVA, Contratto: per una voce, in Riv. Dir. Priv., 2000, 639.

175 HORN, Neuverhandlungspflicht, op. cit.

176 Aluminium Co. Of America (ALCOA) v. Essex Group, in 499 Fed. Suppl. 53 (W. D. Pa. 1980) e in traduzione italiana in Foro it., 1981, I, IV, 363.

177 Significativo è il contributo di SPEIDEL, The new spirit of contract, in J. L. & Com 2, 1982; DAWSON, Judicial revision of frustrated contracts. The United States, in B. U. L. R., 64, 1984; FRIED, Contract as a promise: a theory of contractual obligation, Cambridge ma., 1981, 63, 69.

178 Cass. 29 giugno 1981 n. 4249, in Foro it. 1981, I, 2132 con nota di PARDOLESI, Indicizzazione contrattuale e risoluzione per eccessiva onerosità.

179 Nella controversia tra Elecriticité de France e Shell così stabiliva la Corte di Appello parigina con sentenza 28 settembre 1976, in J. C. P., 1978, II.18810, con nota di ROBERT.

180 Articolo 6.2.2 (Definizione di hardship) dei Principi Unidroit, ove sono aggiunti oltre ai suddetti presupposti e quali ulteriori condizioni perché possa dirsi ricorrere l’ipotesi de qua: a) gli eventi si verificano o divengono noti alla parte svantaggiata solo successivamente alla conclusione del contratto; b) gli eventi non potevano essere ragionevolmente prevedibili dalla parte svantaggiata al momento della conclusione del contratto; c) gli eventi sono estranei alla sfera di controllo di essa; d) il rischio di tali eventi non era stato assunto dalla parte svantaggiata. Negli stessi termini e con perfetta identità contenutistica si esprime l’art. 6:111 elaborato dalla Commissione Lando.

181 Libro VI, art. 258. BW. HARTKAMP, Judicial discretion under the new Civil Code of the Netherlands, Quaderni dell’istituto di diritto comparato, Roma, 1992.

182 Regolamento Consiglio C. C. I 20 giugno 1978 in Brochure n. 326, 10/1978.

183 VETTORI, Le asimmetrie informative fra regole di validità e regole di responsabilità, in Riv. Dir. Priv. 2003, 243; GENTILI, Informazione contrattuale e regole dello scambio, in Riv. Dir. Priv., 2005, 555; ROPPO, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma, in Riv. Dir. Priv., 2001, 786; VOLPE, La giustizia contrattuale tra autonomia e mercato, Napoli, 2004, 125.

184 LENER, La nuova disciplina delle clausole vessatorie nei contratti del consumatore, in Foro it., 1966, V, 146; ROPPO, Clausole vessatorie, in Enc. Giur. Trec., VI, Roma, 1994, 4.

Sulla differenza tra “l’eccessivo squilibrio di diritti ed obblighi” dell’art. 1469 – bis e il “significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi” dell’art. 9 della L. 192/98, OSTI, L’abuso di dipendenza economica, in mercato, concorrenza e regole, 1999, 47.



185 IRTI, Persona e mercato, in Riv. Dir. Civ., 1995, 289; MARINI, Ingiustizia dello scambio e lesione contrattuale, in Riv. Crit. Dir. Priv., 1986, 313.

186 SCODITTI, Regole di validità e principio di correttezza nei contratti del consumatore, in Riv. Dir. Civ., 2006, 119; MEDICI, Il controllo sul contenuto dello scambio: una recente applicazione giurisprudenziale del divieto di abuso di dipendenza economica, in Riv. Crit. Dir. Priv., 2006, 681; RICCIO, Ancora sull’equità correttiva e sui poteri del giudice, Contr. e impr., 2006, 172; MACARIO, Abuso di autonomia negoziale e disciplina dei contratti fra imprese: verso una nuova clausola generale?, in Riv. Dir. Civ., 2005, I, 663.

187 BARCELLONA M., I nuovi controlli sul contenuto del contratto e le forme della sua etero integrazione: Stato e e mercato nell’orizzonte europeo, in Europa e diritto privato, 2, 2008.

188 BARCELLONA M., Clausole generali e giustizia contrattuale. Equità e buona fede tra codice civile e diritto europeo, Torino, 2006, 72.

189 SERRANI, Lo Stato finanziatore, Milano 1971; AMATO, Economia, politica e istituzioni in Italia, Bologna, 1977; GIANNINI, Diritto pubblico dell’economia, Bologna, 1977; BARCELLONA M., Proprietà privata e intervento statale, Napoli, 1980.

190 Idea che ha ispirato molti documenti europei, come ad esempio il Libro verde sulla protezione dei consumatori nell’Unione europea del 2001 e il Libro verde sulla revisione dell’aquis relativo ai consumatori del 2007 (su cui SAUTER, The economic costitution of the European Union, Columbia J. Of EuL, 1998, 27). Per una riflessione in forma divulgativa si veda ALESIA – GIAVAZZI, Il liberismo è di sinistra, Milano, 2007; mentre dal punto di vista di un’analisi giuridico – economico - istituzionale si veda IRTI, L’ordine giuridico del mercato, Roma – Bari, 1998, 65; AMATO, Il potere e l’Antitrust, Bologna, 1998.

191 BARCELLONA M., Clausole generali e giustizia contrattuale, op. cit.

192 Per le implicazioni giuridiche di tale modello si veda MONATERI, I contratti di impresa e il diritto comunitario, Riv. Dir. Civ., 2005, I, 491; BARCELLONA M., Diritto, sistema e senso. Lineamenti di una teoria, Torino, 1996; IRTI, L’ordine giuridico del mercato, op. cit.; AMATO, Il potere e l’Antitrust, op. cit.

193 DENOZZA, Antitrust. Leggi antimonopolistiche e tutela dei consumatori nella CEE e negli USA, Bologna, 1998; AMATO, Il potere e l’Antitrust, op. cit.

194 ROPPO, La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti tra imprese e consumatori, in Riv. Dir. Civ., I, 1994, 277; MONATERI, I contratti di impresa e il diritto comunitario, op. cit.; JANNARELLI, La disciplina dell’atto e dell’attività: i contratti tra imprese e tra imprese e consumatori, ne Il diritto privato europeo a cura di Lipari, Torino, 1997.

195 RIZZO, La trasparenza nei contratti del consumatore, Napoli, 1997; DI GIOVANNI, La regola di trasparenza nei contratti dei consumatori, Torino, 1998; GRUNDMANN, L’autonomia privata nel mercato interno: le regole di informazione come strumento, in Europa e diritto privato, 2001, 257.

196 BARCELLONA P., Soggetti e tutele nell’epoca del mercato europeo e mondiale, in Diritto privato europeo e categorie civilistiche, a cura di Lipari, Napoli, 1988.

197 PODDIGHE, I contratti con i consumatori, Milano, 2000; TROIANO, L’ambito oggettivo di applicazione della direttiva CeEE del 5 aprile 1993: la nozione di clausola “non oggetto di negoziato individuale”, in Le clausole abusive, op. cit., 606; ROPPO, La definizione di clausola abusiva nei contratti dei consumatori: echi di un dibattito europeo, in Pol. Del dir., 2000, 285.

198 MONATERI, I contratti di impresa, op. cit.; MELI M., Autonomia privata, sistema delle invalidità e disciplina delle intese anticoncorrenziali, Milano, 2003; NATOLI, L’abuso di dipendenza economica. Il contratto e il mercato, Napoli, 2004.; FRIGNANI, Disciplina della subfornitura nella l. 192/1998: problemi di diritto sostanziale, in Contratti, 1999, 10; BIGLIAZZI GERI, Art. 1469 – bis. Clausole vessatorie nel contratto tra professionista e consumatore, Commentario al capo XIV – bis del codice civile: dei contratti dei consumatori, a cura di BIANCA e BUSNELLI, Padova, 1999.

199 TOMMASINI, Revisione del rapporto, voce dell’Enc. Dir., XL, Milano, 1989, 104, in cui, dopo l’affermazione della unitarietà del ruolo della revisione, qualche sia la fonte dei diritti e degli obblighi, si ritiene “non contestabile la legittimità del principio giuridico della revisione del rapporto desunto da in equivoche disposizioni del nostro diritto positivo. Né è da credere che ad esso sia da negare un’ampiezza che trascende l’ambito delle singole figure legislativamente disciplinate. Deve convincere in questo senso l’impiego, seppure talora inconsapevole, che del principio fa la giurisprudenza e soprattutto l’utilizzazione che di esso con sempre maggiore frequenza fa il legislatore nei rapporti di durata o ad esecuzione periodica, per garantirne la stabilità e prosecuzione e trovare soluzioni di contemperamento degli opposti interessi: indice certo della prospettiva che il principio ha assunto nel diritto e che non può essere ignorato dalla scienza giuridica”. Si veda anche GALLO, Revisione del contratto, voce del Digesto disc.priv., civile, XVII, Torino, 1998, 431 che affronta il tema confrontando le risposte date da diversi ordinamenti (in particolare quello statunitense, tedesco, italiano e francese) nonché alla luce di alcune considerazioni di analisi economica del diritto.

200 SACCO (e DE NOVA), Il contratto, op.cit.

201 TIMOTEO, Contratto e tempo. Note a margine di un libro sulla rinegoziazione contrattuale, in Contr. e impr., 1998, 619; CESARO, Clausola di rinegoziazione e conservazione dell’equilibrio contrattuale, Napoli, 2000 in cui si rinviene una puntuale trattazione basata sull’esame della vastissima tipologia delle clausole destinate alla conservazione dell’equilibrio contrattuale; DE MAURO, Il principio di adeguamento nei rapporti giuridici privati, cit.; CRISCUOLO, Equità e buona fede come fonti di integrazione del contratto. Potere di adeguamento delle prestazioni contrattuali da parte dell’arbitro o del giudice di equità, in Riv. Arbitrato, 1999, 71; GRANDE STEVENS, Obbligo di rinegoziare nei contratti di durata, in AA. VV., Diritto privato europeo e categorie civilistiche, a cura di Lipari, Napoli, 1998, 193.

202 FRANZONI, Gli effetti del contratto, Artt. 1372-1375 c.c. in Commentario Shlesinger, Milano, 1999, 196.


203 ROPPO, Il contratto, cit., 1047, il quale opportunamente chiarisce: “La soluzione può sembrare audace. Ma, prima di tutto, il risultato di essa non è così eversivo: equivale a dare alla parte gravata dalla sopravvenienza quello stesso potere di invocare la riduzione ad equità del contratto squilibrato che già le spetta in relazione ai contratti gratuiti e che nei contratti onerosi spetta a controparte (sicché più che un rimedio nuovo si configurerebbe un semplice allargamento della legittimazione a un rimedio già previsto). E poi comunque un po’ di audacia non fa male quando si affrontato problemi di giustizia che sfuggono agli schemi troppo rigidi e stretti delle tipizzazioni legali”.

204 La nota tesi è legata all’autorevolezza di POSNER, Economic analysis of law, Boston, 1973, 49 e POSNER – ROSENFIELD, Impossibility and related doctrines in contract law: an Economic analysis, in J. Legal studies 6, 1977, 90.

205 BELLANTUONO, I contratti incompleti fra economia e diritto, Padova, 2000, 140 ss.

206 PARDOLESI, Tutela specifica e tutela per equivalente nella prospettiva dell’analisi economica del diritto, in Quadrimestre, 1988, 76; da ultimo in COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI e ULEN, Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, Bologna, 1999, 227 ss.

207 SCHWARTZ, Relational contracts in the Courts: an analysis of incomplete agreements and judicial strategie, in J. Legal studies 21, 1992; dello stesso A., Law and Economics: l’approccio alla teoria del contratto, in Riv. Crit. Dir. Priv., 1996, 427; DAWSON, Judicial revision for frustrated contracts, cit.; EISENBERG, Relational contracts, in Good faith and fault in contract law a cura di Beatson e Fiedman, Oxford, 1995, 291; dal punto di vista del common law inglese, MCKENDRICK, ibid., 251.

208 L’opinione dichiaratamente favorevole all’adeguamento ad opera del giudice è sostenuta da PARDOLESI, Regole di “default” e razionalità limitata: per un (diverso ) approccio di analisi economica al diritto dei contratti, in Riv. Crit. Dir. Priv., 1996, 462, il quale pur dichiarando di non sentirsi di “sposare la tesi secondo la quale le corti dovrebbero imporre le condizioni che ritengono negli interessi di lungo periodo delle parti”, suggerisce “un attivismo giudiziale nella forma di giustificazioni liberamente accordate alla parte colpita dall’evento, come il primo passo verso una equilibrata ricontrattazione che, incidentalmente, potrebbe essere assistita dalla stessa corte”.

209 BELLANTUONO, op. cit., 150, relativamente all’art. 1467, comma terzo, c.c., sostiene che tanto l’ampliamento delle cause di esonero che quelle di ampliamento dei poteri del giudice “trasmettano alle parti segnali contrastanti (…): l’uno favorirebbe e l’altro comprometterebbe la revisione volontaria del contratto”.

210 È d’obbligo in tale contesto accennare la disposizione sulla sanabilità o correzione dell’inadempimento da parte dell’inadempiente (art. 7.1.4, Principi Unidroit), salutata con favore da una parte della dottrina, DI MAJO, I principi dei contratti commerciali internazionali dell’Unidroit, in Contr. Impr./Europa, 1996, 287, che ravvisato nella regola “una lezione di sano realismo con la quale si intende a salvare il contratto”.

211 Lo sviluppo del pensiero giuseconomico in materia, maturato sulla scorta degli studi di Coase viene analiticamente riferito da BELLANTUONO, ne I contratti incompleti, op.cit.

212 Di recente è stata prospettata l’utilità della figura giuridica dell’obbligo di rinegoziare nel caso del contratto di mutuo, validamente stipulato e divenuto usurario soltanto in conseguenza dell’introduzione del “tasso-soglia” secondo i criteri dettati dalla L. 108/96. Cfr. SCODITTI, in nota a Cass. 17 novembre 2000, n. 14899, in Foro it., 2001, I, 927 proprio nella prospettiva della valorizzazione dell’aspetto dinamico-funzionale del contratto e dei rimedi connessi all’esecuzione


Contratto preliminare e modifica delle condizioni contrattuali: intervento correttivo del giudice
Il contratto preliminare unilaterale e bilaterale: distinzione da altre tipologie negoziali
Rapporto tra contratto preliminare e contratto definitivo
Problemi in tema di inadempimento
Capitolo secondo
Gerarchia delle norme interpretative e limiti della sentenza ex art. 2932 c.c.
Capitolo terzo
Rischio contrattuale e rapporti di durata: obbligo di rinegoziazione
Parte seconda
Sintesi dei nuovi principi giurisprudenziali in tema di interpretazione del contratto
La fase delle trattative
Il caso walford v. miles
La formazione della volontà negoziale e le cause di invalidità del contratto



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