Contratto preliminare e modifica delle condizioni contrattuali: intervento correttivo del giudice


Il contratto preliminare unilaterale e bilaterale: distinzione da altre tipologie negoziali



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Il contratto preliminare unilaterale e bilaterale: distinzione da altre tipologie negoziali
Il preliminare bilaterale
Il contratto preliminare bilaterale è quello che comporta obbligazioni a carico di entrambi i contraenti ed in cui entrambi si impegnano a prestare il futuro consenso per il definitivo.
Come si è detto il contratto preliminare temporalmente si colloca tra la fase precontrattuale e la contrattazione definitiva: per attribuire pertanto rilevanza alla condotta delle parti, e quindi comprendere la reale portata delle loro intenzioni, occorre individuare i criteri distintivi tra il preliminare e la fase delle trattative, da un lato, e tra esso ed il contratto definitivo (soprattutto in caso di patto di futura documentazione) dall’altro.

È chiaro che a tal fine è determinante l’intenzione dei contraenti: può dirsi stipulato un preliminare qualora esse abbiano voluto obbligarsi alla conclusione di un futuro contratto.

La fase delle trattative, invece, consiste in un complesso di attività sì strumentali alla conclusione di un contratto (che potrebbe essere anche un preliminare) ma non comporta alcun vincolo ad obbligarsi10, ferma restando la responsabilità precontrattuale in caso di interruzione immotivata dalle negoziazioni o in similari ipotesi.
Ulteriore differenziazione va fatta relativamente alle c.d. minute che hanno la funzione di fissare i punti di un futuro contratto su cui i contraenti sono già perfettamente accordati ma non impegnati alla stipulazione. Sostanzialmente si tratta quindi di una documentazione provvisoria il cui contenuto sarà trasfuso nel futuro contratto qualora esso verrà stipulato.11
Sull’altro cennato versante, la distinzione tra contratto preliminare e definitivo con patto di futura documentazione, se agevole sul piano teorico è irta di ambiguità e difficoltà interpretative nella pratica. Nell’un caso le parti si obbligano a contrarre; nell’altro esse invece vogliono che il contratto produca gli effetti definitivi impegnandosi di riprodurre il consenso già manifestato in una forma maggiormente solenne.

La volontà dei contraenti può desumersi chiaramente dal tenore letterale del contratto ma le espressioni in esso contenute non sono di per sé decisive essendo ancora una volta l’interprete-giudice chiamato ad accertare la reale intenzione delle parti non limitandosi al significato tecnico-oggettivo dei termini da esse utilizzati. Per esempio non può escludersi l’esistenza di un contratto definitivo qualora emerga l’intento traslativo nonostante i soggetti abbiano utilizzato espressioni come “promessa” o “compromesso”.12

La più rilevante conseguenza della differenza appena sottolineata si manifesta sul piano dei rimedi accordati in caso di inadempimento: nel caso di definitivo con riserva di documentazione futura la tutela non si realizza attraverso l’esperimento dell’azione ex art. 2932 c.c., ma con una sentenza di accertamento con eventuale autentica delle sottoscrizioni.13
Il contratto preliminare unilaterale
Analogo problema di demarcazione sorge per il preliminare unilaterale soprattutto per quanto concerne la distinzione tra esso ed il patto di opzione.

È preferibile sposare la tesi maggioritaria in base alla quale la differenza tra i due istituti viene rinvenuta nel diverso effetto voluto dalle parti e prodotto dal negozio.


Il preliminare unilaterale è produttivo di un obbligo a contrarre e, quindi, la produzione degli effetti finali dipende da una nuova dichiarazione contrattuale di entrambe le parti. Il patto di opzione invece produce effetti con la mera accettazione del soggetto favorito senza che siano necessarie ulteriori dichiarazioni da parte del concedente.14

Da ciò deriva la possibilità di ammettere sia un contratto preliminare di opzione15 sia del patto di opzione avente ad oggetto un preliminare, anche unilaterale16.


Secondo taluno invece l’opzione sarebbe un esempio di contratto preliminare unilaterale poiché svolgerebbe la medesima funzione di quest’ultimo senza necessità pertanto di distinguere le due figure.17 Altri invece capovolgono tale impostazione e piuttosto che ricondurre l’opzione al preliminare unilaterale negano l’autonoma configurabilità di questo assimilandolo, per funzione ed effetti, al patto di opzione.18

La giurisprudenza dal canto suo non ha mostrato una favorevole propensione verso la figura del contratto preliminare unilaterale qualificando, almeno fino a tempi relativamente recenti, in tal modo soltanto i patti di retrovendita e di prelazione. E nel dubbio se qualificare le fattispecie concrete come preliminare unilaterale o patti di opzione le corti si sono sempre mostrate propense per la seconda soluzione.19

L’opinione maggioritaria in particolare considera il patto di prelazione come contratto preliminare sottoposto a condizione sospensiva potestativa20, con conseguente applicazione degli artt. 1351 e 2932 c.c.21
Infine il preliminare unilaterale differisce anche dalla proposta irrevocabile, non solo per gli effetti ma anche perché la seconda non è un contratto bensì un atto unilaterale, nonostante la differenza si attenui qualora il preliminare sia a titolo gratuito perfezionandosi secondo lo schema previsto dall’art. 1333 c.c.
Scissione in due fasi del procedimento di formazione del contratto
Le tesi ricostruttive del fenomeno
Si può procedere in un tentativo, in questa sede necessariamente sommario, di ricordare le numerose e variegate elaborazioni ricostruttive della figura in esame (della sua natura, del suo ambito e dei suoi effetti) ricordando che l’istituto ha trovato un terreno particolarmente fertile nella nostra esperienza giuridica, dove esso è stato trapiantato, piuttosto che nell’orientamento tedesco, dove è sorto.22

E certamente deve condividersi l’opinione di chi ritiene che alla base di tale “fortuna” particolare rilievo assume la mancanza, nel nostro ordinamento, di un sistema di differimento tra consenso e trasferimento dei beni tale da permettere un momento di riflessione nonché di controllo sull’operazione negoziale da portare a termine.23


Di fronte alla riportata concezione dominante è sempre stato vivo il dibattito sull’interrogativo circa la funzione che obiettivamente giustifica la scissione in due fasi del procedimento volto ad introdurre un determinato regolamento di interessi tra i contraenti.
Il contratto preliminare si è rivelato uno strumento indispensabile nell’odierna contrattazione: esso infatti risponde ad esigenze pratiche insopprimibili, sì da suscitare curiosità scientifica anche nei paesi privi di norme specifiche in materia.
Per quanto in questa sede rileva, infatti, occorre sottolineare che il dato essenziale del contratto preliminare consiste nella sfasatura temporale degli effetti contrattuali: in un primo momento, infatti, si realizzano gli effetti obbligatori e, solo successivamente quelli (eventualmente reali) del definitivo24.

La funzione del contratto preliminare, pertanto si identifica cogliendo le esigenze e gli interessi che la volontà contrattuale delle parti ha inteso realizzare con detta parentesi temporale.


L’interesse che i contraenti intendono conseguire con il binomio preliminare-definitivo è quello di porre in essere una sequenza procedimentale assumendo al tempo stesso l’impegno di prestare il consenso definitivo e anche di eseguire le prestazioni dedotte in oggetto.
Obiettivo prevalente, pertanto, è il controllo sulla qualità della prestazione programmata cioè sulla conformità del bene o dell’oggetto del contratto al programma contrattuale. La scissione preliminare-definitivo, infatti, concede alle parti un intervallo temporale durante il quale esse possono valutare l’opportunità dell’affare pattuito per determinarsi infine alla stipula del definitivo.

Ove tale controllo sortisca un esito negativo e pregiudizievole, riscontrando pertanto vizi e sopravvenienze negative, si pone la spinosa questione, strettamente afferente la ricerca de qua, circa la sorte del contratto preliminare.

Questione che tanto in diritto italiano quanto, e forse maggiormente, in common law investe l’ermeneutica interpretativa e gli strumenti che gli operatori del diritto, giudici in primo luogo, possono utilizzare per intervenire, interpretandola o integrandola, sulla mutata volontà contrattuale.
Procediamo, pertanto, con ordine tentando di stabilire la ratio di tale differimento temporale ricostruendo le principali impostazioni dottrinali.

Causa della scissione temporale
Alcuni Autori vi hanno individuato una funzione meramente dilatoria: secondo questo orientamento le parti perseguirebbero l’intento di fissare in forma vincolante un determinato assetto contrattuale dilazionandone al tempo stesso l’entrata in vigore.

Ma a spiegare tale scissione non basta l’evidente intento di fissare un regolamento contrattuale rimandandone nel tempo l’entrata in vigore, ché, come si è opportunamente osservato, a tal scopo sarebbe stata sufficiente l’apposizione di un termine iniziale d’efficacia ad un contratto immediatamente concluso in via definitiva.25

La causa di tale scissione non può quindi ravvisarsi in via esclusiva in una funzione esclusivamente dilatoria26.
Tuttavia non può sottovalutarsi come sia ancora vivo presso la nostra dottrina, seppur in forma ormai attenuata, un orientamento negativo nei confronti della separazione in due fasi del consenso contrattuale.
Secondo alcuni Autori, infatti, tale scissione si giustificherebbe, e sarebbe pertanto giuridicamente vincolante, solo nel campo dei contratti ad efficacia reale ché esclusivamente in tale ambito avrebbe senso preporre alla creazione della fattispecie definitiva una fase preparatoria caratterizzata da un’efficacia meramente obbligatoria che la differenzierebbe nettamente da quella preliminare.

In altri termini si ritiene da autorevoli fronti dottrinali che non avrebbe senso obbligarsi ad obbligarsi ammettendo quindi una fase prodromica a contratti ad effetti obbligatori27.

Ma quest’ultima limitazione, sebbene in apparenza convincente, non riceve riscontro nella prassi la quale, avallata dalla giurisprudenza, mostra anzi come l’ambito in cui più spesso si ricorre alla contrattazione preliminare è quello dei contratti ad efficacia obbligatoria. Basti pensare alla locazione, all’appalto, al mandato o alle ipotesi di vendita di cosa altrui o di cosa futura.
Certamente più aderenti al dettato normativo sono quelle configurazioni dottrinali che pongono, quale fondamento della scissione fra consenso preliminare e definitivo, una causa idonea a giustificare tale sfasatura temporale con riferimento a qualsiasi tipologia contrattuale.

D’altronde, si sostiene, è la stessa lettura dell’art. 2932 c.c. a mostrare, nella sequenza logica dei due commi in cui la norma è ripartita, come la sfera dei contratti a efficacia reale rappresenti solo uno dei settori in cui può applicarsi il rimedio previsto.28


Ammessa, pertanto, la possibilità di frazionare la sequenza perfezionativa del rapporto in ogni tipo di contratto, si è tentato di rinvenire aliunde la causa della scissione in due fasi.
Secondo una prima prospettiva essa sarebbe di indole formale come se le parti, che con il preliminare abbiano già confezionato un accordo perfetto e completo nei suoi elementi fondanti, volessero poi con il definitivo suggellare il contratto con una forma diversa e ritenuta maggiormente adeguata29.
La consapevolezza dell’inconsistenza di tale veduta (comprovata dalle innumerevoli ipotesi in cui il preliminare viene concluso già nella forma dell’atto pubblico) ha indotto parte della dottrina più recente a individuare interessi di ordine sostanziale quale fondamento causale tipico della scissione fra consenso preliminare e definitivo.

E tale interesse è stato rinvenuto nel configurare il preliminare come un contratto caratterizzato da una sorta di “riserva di completazione”30 che attribuisce alle parti discrezionalità per meglio precisare col definitivo il già programmato assetto di interessi, attribuendo quindi al successivo contratto una funzione specificativa31.


Tuttavia tale risposta si scontra apertamente con il consolidato orientamento giurisprudenziale che ha lungamente considerato granitico il principio in base al quale il preliminare deve presentare lo stesso grado di determinatezza che si pretenderebbe dal medesimo contratto se immediatamente concluso in via definitiva32.
Gli esiti dell’analisi fin qui svolta hanno condotto maggior parte degli Autori e dei giudici di legittimità ad individuare la funzione tipica della scissione nella possibilità che i contraenti, seppur convinti di “bloccare” un affare ritenuto vantaggioso ma ancora acerbo per la sua definitività e cristallizzazione, intenderebbero riservarsi di valutarne ulteriormente ed in un momento successivo il giudizio di convenienza ed opportunità.

Ciò anche, e soprattutto, alla luce di eventuali sopravvenienze giuridicamente rilevanti e casualmente rivelatesi dopo la prestazione del consenso preliminare.

L’orientamento infatti prevalente tanto in dottrina quanto in giurisprudenza individua la funzione tipica della scissione tra preliminare e definitivo nella possibilità per le parti di riservarsi di valutare, ulteriormente e in un secondo momento, i presupposti del giudizio di convenienza formatosi in sede di stipula del preliminare.

Il senso reale, quindi, di tale produzione progressiva degli effetti contrattuali, risiede nel “controllo delle sopravvenienze”che concede ai contraenti una seconda valutazione e l’opportunità di cautelarsi da un mutamento sfavorevole delle circostanze.


Viene in tal modo finalmente sancita una precisa funzione al binomio contratto preliminare-contratto definitivo che, se non è quella sempre sottostante a qualsiasi negozio giuridico di compiere una libera valutazione di convenienza intorno all’affare, ricomprende pur sempre una parte delle operazioni psichiche in cui il processo di formazione della volontà contrattuale può scomporsi.

In questa prospettiva il vantaggio assicurato dalla scissione del consenso, rispetto ad un definitivo sottoposto a termine iniziale di efficacia, può con facilità ravvisarsi nella possibilità di evitare l’introduzione e il sorgere di un regolamento di interessi piuttosto che essere costretti a reagire contro un regolamento già posto.33


Natura del contratto definitivo

Introduzione della problematica
La scarna regolamentazione dell’istituto del contratto preliminare ha dato linfa alle più disparate tesi ricostruttive.

In prima battuta occorre sciogliere il nodo sulla natura negoziale o meno del contratto definitivo. Detto nodo inferisce infatti su fondamentali effetti pratici poiché da ciascuna ricostruzione conseguono regole e conseguenze differenti in tema di rapporti tra preliminare e definitivo.

Basti pensare, ad esempio, che qualora si sposi la teoria della natura non negoziale si dovrebbe altresì ammettere l’applicazione delle norme sull’adempimento, prime fra tutte quelle sulla irrilevanza dei vizi della volontà e del difetto della capacità. Nel caso invece si avallasse la tesi della negozialità dovrebbe conseguentemente applicarsi la disciplina del contratto che ravvisa nei vizi volontaristici e nelle incapacità cause di annullamento.

Le diverse impostazioni cui si è appena fatto cenno influenzano la soluzione di numerosi altri problemi quale quello, assai dibattuto, dell’azione di rescissione e della sua decorrenza, o della ancora più vexata quaestio dei rimedi spettanti al promissario acquirente a fronte dell’offerta di un bene che presenti vizi o difformità rispetto alla res oggetto della promessa.



Tesi che configura il preliminare come regolamento completo e degrada il definitivo a mero atto dovuto
Secondo taluni il contratto preliminare, se completo nei suoi contenuti, sarebbe direttamente fonte degli effetti definitivi avendo comunque già le sembianze del contratto definitivo a carattere obbligatorio.

Ne deriverebbe pertanto una funzione meramente ripetitiva tesa tendenzialmente a realizzare l’esigenza di riprodurre in una forma più adeguata il regolamento già interamente predisposto: di conseguenza solo il preliminare sarebbe un negozio giuridico in senso stretto mentre la stipula del definitivo sarebbe un atto dovuto stante la assenza di una spontanea manifestazione di volontà.34


Tesi negoziale
Se si ammette che la giustificazione causale tipica della scissione del consenso sia per la parti quella di riservarsi un successivo controllo dei presupposti e delle sopravvenienze non può non farsi discendere da tale opinione la natura negoziale del contratto definitivo avversata da quanti ritengono insuperabile la incompatibilità della negozialità con un atto dovuto35, quale è il definitivo.
La dottrina prevalente, infatti, nega l’incompatibilità tra natura negoziale e natura solutoria, costituendo il definitivo adempimento del preliminare36, e conseguentemente, sul piano applicativo, ne fa dedurre l’integrale applicabilità della disciplina del negozio giuridico.

La teoria dominante sulla natura del contratto definitivo, infatti, conferisce ad esso, come appena rilevato, natura di negozio giuridico restituendo ad esso autonoma dignità negoziale.

In effetti, però, non sono da biasimare quanti, partendo dal presupposto che se il negozio è atto di autonomia e se l’aspetto centrale dell’autonomia è la libertà di decidere sulla convenienza di porre una regola impegnativa e vincolante, prima ancora che stabilire il contenuto di essa, la mancanza di tale libertà, sostituita da un obbligo giuridico e quindi da una coazione psicologica, ritengono che del definitivo non possa parlarsi come di un negozio giuridico “normale”.

Ma d’altra parte occorre ribadire che il contratto definitivo non può e non deve essere considerato isolatamente ed a prescindere dal preliminare.

La valutazione di convenienza operata col preliminare e da questo mutuata, viene col definitivo dalle parti ulteriormente verificata ed a tale attività sembra assurdo, o quantomeno inopportuno, negarsi natura negoziale.37

Il “controllo delle sopravvenienze” di cui si è detto per motivare la funzione tipica della scissione temporale dei due momenti contrattuali fa sì che nel secondo contratto non venga riprodotta la stessa volontà già espressa nel preliminare bensì una nuova, e in taluni casi differente, basata sull’esame dei fatti sopravvenuti che incidono sul regolamento contrattuale.


Causa del contratto definitivo
Sostenuta la tesi negoziale del contratto definitivo occorre indagare quale sia la causa da esso perseguita.
Alcuni lo hanno qualificato come “negozio solutorio a causa esterna”38. Dalla causa solvendi che anima il definitivo deriva che l’eventuale invalidità del preliminare si ripercuoterà sulla validità del contratto concluso come suo adempimento e che, quindi, legittimerà alla ripetizione di quanto prestato per la sua esecuzione poiché verrebbe a mancare la causa giustificatrice dello spostamento patrimoniale che si qualificherebbe alla stregua di un indebito oggettivo.

In pratica, se le parti, ignorando la nullità del preliminare comunque addivengono alla stipula del contratto definitivo quest’ultimo, mancando la causa solvendi per insussistenza dell’obbligo a contrarre, sarà parimenti nullo e legittimerà alla ripetizione dell’indebito.

Qualora invece il primo accordo sia inficiato da vizi che danno luogo ad annullabilità e le parti, venute a conoscenza della causa dell’invalidità, decidono comunque di concludere il definitivo, questo varrà come convalida del preliminare ex art. 1444 c.c.
La teoria in esame39, con particolare riguardo al preliminare di vendita, ha inquadrato il meccanismo attuato con la sequenza contrattuale preliminare-definitivo nello schema titulus-modus adquirendi tipico del sistema tedesco. In tal caso il preliminare costituirebbe una vendita obbligatoria che quindi genera l’obbligo non tanto di prestare il consenso quanto di dare, con separazione del titulus fonte dell’obbligo dal modus adquirendi, a conferma pertanto della natura solutoria del successivo contratto. 40

Si è tuttavia obiettato che il contratto preliminare di vendita non sembra integrare affatto l’ipotesi di vendita obbligatoria poiché manca l’elemento caratterizzante di tale fattispecie cioè la volontà di decidere in via definitiva l’effetto traslativo differendone nel tempo la produzione.

Inoltre si è opportunamente notato come in tal modo verrebbe svuotata di significato l’ormai pacifica funzione del definitivo di strumento di controllo delle sopravvenienze, limitando la sua essenza ad una mera modalità di esecuzione.
L’orientamento ormai unanimemente accolto riconosce invece pari dignità sia al profilo causale proprio del definitivo (ad esempio la causa venditionis) sia alla causa solvendi.

In definitiva, quindi, può dirsi che il definitivo abbia una duplice natura e sia caratterizzato dalla presenza di una doppia causa. Per un verso ha causa solvendi in quanto le parti lo pongono in essere per adempiere l’obbligo assunto col preliminare41. Al contempo, però, ha una causa sua propria ed interna in relazione all’interesse concreto perseguito dalle parti: quella di consentire, ad esempio nella vendita, alle parti di scambiare bene contro prezzo.42


È evidente che qualora si desse maggior risalto al primo elemento causale si sottolineerebbe l’appartenenza del definitivo alla sequenza preliminare-definitivo e di conseguenza la sua dipendenza dal preliminare.

Se invece si puntasse sull’indipendenza causale si valorizzerebbe l’autonomia del definitivo dal preliminare: la tesi della causa interna, infatti, implica la totale irrilevanza dei vizi del preliminare qualora il definitivo venga validamente concluso. Infatti se l’obbligazione scaturente dal preliminare non è la causa del contratto definitivo, o comunque non ne costituisce che una parte, ne deriva che la mancanza di tale obbligazione per nullità del preliminare non si traduce nella invalidità del definitivo per mancanza di causa.43


Il preliminare ed il definitivo sono certamente due contratti distinti e separati nel tempo ma non può ignorarsi che sono legati fra loro in una sequenza che le parti considerano unitaria.

Questa ambivalenza apre il varco ad una serie di fondamentali problemi che il dibattito interpretativo coglie sul piano applicativo: i regimi del preliminare e del definitivo devono basarsi sull’interdipendenza dei due istituti o piuttosto sull’autonomia dell’uno rispetto all’altro?

Problemi importanti sorgerebbero in caso di divergenza di contenuto fra i due contratti: quali disposizioni far prevalere?

Oggi si è giunti ad escludere radicali criteri attraverso un’opera di erosione svolta sia da dottrina che da giurisprudenza, pertanto soluzioni estreme come quella della intangibilità del preliminare o quella dell’assorbimento di esso nel definitivo sono state soppiantante da una valutazione casistica in concreto che tendenzialmente dà maggiore peso alle risultanze del definitivo tenendo sempre il preliminare come principale strumento per interpretarlo.





Contratto preliminare e modifica delle condizioni contrattuali: intervento correttivo del giudice
Rapporto tra contratto preliminare e contratto definitivo
Problemi in tema di inadempimento
Capitolo secondo
Gerarchia delle norme interpretative e limiti della sentenza ex art. 2932 c.c.
Capitolo terzo
Rischio contrattuale e rapporti di durata: obbligo di rinegoziazione
Parte seconda
Sintesi dei nuovi principi giurisprudenziali in tema di interpretazione del contratto
La fase delle trattative
Il caso walford v. miles
La formazione della volontà negoziale e le cause di invalidità del contratto



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