Contratto preliminare e modifica delle condizioni contrattuali: intervento correttivo del giudice


Gerarchia delle norme interpretative e limiti della sentenza ex art. 2932 c.c



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Gerarchia delle norme interpretative e limiti della sentenza ex art. 2932 c.c.
Sebbene maggiormente attinenti con la problematica dell’intervento del giudice e dei poteri ad esso attribuiti nell’interpretazione del contratto ai fini della sua integrazione o modificazione, è opportuno esporre adesso le osservazioni che la medesima sentenza n. 9636 svolge intorno alla questione interpretativa.
In essa anzitutto si ribadisce che i criteri legali di ermeneutica contrattuale sono dominati, nel nostro ordinamento, da un principio gerarchico in base al quale le disposizioni contenenti i canoni strettamente interpretativi (artt. 1362-65 c.c.) prevalgono su quelle contenenti regole sussidiarie (artt. 1367-1371 c.c.).

Certamente in tema di interpretazione dei contratti il criterio del riferimento al senso letterale rappresenta lo strumento di interpretazione fondamentale e prioritario con la conseguenza che, ove le espressioni usate dalla parti siano chiare e in equivoche, risulta assolutamente superata la necessità di ricorrere ad ulteriori criteri ermeneutici sempreché, beninteso, dalla lettera sia immediato desumere la comune intenzione delle parti.


In aderenza con quanto innovativamente stabilito dalla pronuncia relativamente all’estensione rimediale, si sottolinea quindi che essa altro non fa che discendere dall’impegno stabilito dal preliminare che costituisce la sola fonte di diritti ed obblighi contrattuali delle parti ed esige che il bene dedotto in oggetto sia trasferito conformemente alle previsioni e immune da vizi.
La Cassazione in quella occasione si trovò a esaminare la questione dei principi in tema di interpretazione dei contratti, e dei corollari che possono trarsene, poiché uno dei motivi del ricorso denunciava la violazione del dovere di buona fede e correttezza nei rapporti contrattuali.
Nell’ambito dell’interpretazione della volontà negoziale, l’accertamento del volere dei contraenti in relazione al contenuto del contratto, sostengono i giudici, si traduce in un’indagine di fatto, affidata al giudice del merito e censurabile in sede di legittimità solo nei casi in cui vada ad integrare un’inadeguatezza della motivazione tale da non consentire di ricostruire l’ iter logico seguito per giungere alla decisione ovvero di violazione dei canoni legali di interpretazione contrattuale stabiliti dall’art. 1362 c.c. In sostanza la Corte avverte la necessità di ribadire che l’interpretazione del contratto è riservata al giudice del merito le cui valutazioni soggiacciono, in sede di legittimità, a un sindacato limitato alla verifica del rispetto dei canoni legali di ermeneutica contrattuale e al riscontro di una motivazione coerente e logica.
Per quanto attiene strettamente la tematica dei rimedi e la, ormai presunta, intangibilità del preliminare nella sentenza si precisa che in realtà il principio secondo cui la sentenza deve riprodurre il contenuto del preliminare si spiega nel senso che il giudice non può, in assenza si elementi sufficienti che consentano di determinare la volontà negoziale, sostituirsi alla parte inadempiente e perfezionare in tal modo il contratto definitivo.

Ma quando è la stessa situazione di squilibrio fra le prestazioni, determinata dalla presenza di vizi nel bene, ad esigere un adeguamento del sinallagma, non si incontra alcun ostacolo ad ammettere una pronuncia, accessoria a quella sostitutiva del consenso, che ristabilisca l’equilibrio contrattuale.

E di certo i giudici rinvengono nella riduzione del prezzo, a fronte di un bene difforme o viziato, lo strumento per attuare il riequilibrio dello scambio e per fare in modo che la volontà espressa dai contraenti nel preliminare sia fedelmente riprodotta negli stessi termini qualitativi e quantitativi al momento della stipula del definitivo.
Sempre nella medesima prospettiva, un ulteriore strumento riequilibrativo delle contrapposte prestazioni fissate nel preliminare potrebbe essere rappresentato dalla azione di esatto adempimento comportante la condanna per il venditore ad eliminare vizi o difformità, da esperire cumulativamente e in alternativa alla richiesta di ridurre il prezzo globale in misura proporzionale al valore delle difformità.
Ora, nell’economia del discorso che qui si tenta di sviluppare, ciò che ci interessa rilevare è la funzione integrativa attribuita, sia dalla sentenza esaminata che dalla dottrina, alla sentenza emessa ex art. 2932 c.c. in ragione del fatto che le parti con il preliminare si sono riservate una riserva di completazione che viene esplicata, in via negoziale, con la stipulazione del definitivo e, in via giudiziale, con l’emanazione della sentenza sostitutiva del consenso.

Essa infatti non può essere considerata mero strumento di realizzazione degli effetti di un assetto di interessi preformulato ed intangibile, assumendo una connotazione esecutiva correlata alla finalità di rispecchiare integralmente le previsioni risultanti dal preliminare.

Ciò quindi consente di riconoscere al giudice , nella prospettiva di conformare il contenuto della sua decisione al risultato cui mira il precetto negoziale, poteri che non sono soltanto integrativi (ex artt. 1374 e 1349 c.c.) e di adeguamento, ma anche di specificazione analoghi a quelli previsti per l’esecuzione forzata degli obblighi di fare dalla’art. 612 c.p.c.
Deve pertanto considerarsi inglobato nel disposto dell’art. 2932 c.c. un meccanismo volta ad evitare l’alterazione del’equivalenza delle prestazioni assunte dalle parti ad oggetto del programma precettivo, poiché diversamente opinando si giungerebbe coll’utilizzare la norma proprio per vanificare le ragioni che hanno condotto alla mancata conclusione del contratto. Escludere, infatti, una pronuncia accessoria di adattamento delle prestazioni del preliminare consentirebbe al promittente alienante di determinare o modificare in maniera unilaterale la misura e le qualità della sua prestazione finale, sottraendosi di fatto all’esecuzione specifica.
Queste riflessioni traevano origine dalla fattispecie sottoposta al vaglio della Corte nella sentenza in esame la quale offriva il pretesto per poter stabilire se il giudice, in sede di sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c., abbia poteri ulteriori oltre quello di trasferire quanto già determinato nel contratto. Si è già osservato come nel caso de quo i giudici abbiano disatteso il dogma della esatta identità di contenuto col contratto preliminare e lo abbiano ridimensionato nel tentativo di utilizzare il rimedio della esecuzione forzata in forma specifica come strumento per realizzare, seppure in via giudiziale, la reale volontà delle parti.

Il contenuto del contratto, infatti, può essere modificato se ciò sia domandato dalla parte e rientri nei poteri del giudice; è invece inammissibile la domanda diretta ad ottenere un risultato in tutto o in parte diverso rispetto a quello programmato nel preliminare in quanto il giudice non può sostituirsi alle parti nella determinazione del contenuto del rapporto giuridico sostanziale.


Ne consegue che il giudice, mentre in linea di principio non può modificare il contenuto del preliminare, non deve neppure limitarsi ad una meccanica trasposizione di esso, ma è tenuto, come per ogni altro contratto, ad accertare l’effettiva volontà delle parti anche in ordine alla esatta identificazione dell’oggetto e a trasfondere i risultati di tale indagine nelle sentenza costitutiva che è chiamato ad emettere.
Rafforzamento e ampliamento della tutela del promissario acquirente

Riflessioni sulla natura giuridica del contratto preliminare
Ponendo in rapporto le due pronunce della Corte di Cassazione, quella emessa a Sezioni Unite del 1985 e quella della seconda sezione del 2001, si possono emblematicamente ricostruire i due passaggi fondamentali che hanno condotto allo sviluppo e all’ampliamento della figura del preliminare, comportando parimenti il superamento della tradizionale concezione che lo ha accompagnato.

Le Sezioni Unite operano una demitizzazione dell’identità contenutistica fino a quel momento strenuamente sostenuta127 e aprono così il varco alla innovativa pronuncia del 2001.

Esse infatti attribuiscono al giudice, chiamato ad intervenire ex art. 2932 c.c., un controllo particolarmente significativo delle sopravvenienze, atteso che allo stesso è attribuita la facoltà di distinguere le variazioni sostanziali preclusive del rimedio previsto da quelle non sostanziali. Delle prime, infatti, sono arbitre unicamente le parti, mentre per le seconde è ammissibile il potere-dovere del giudice di sancire il trasferimento della proprietà, eventualmente operando l’opportuno riequilibrio contrattuale.
In stretta continuità con la pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite è la sentenza in esame, sorretta dalla medesima ratio applicativa della precedente leading decision.

E, si badi bene, la Corte non si limita a ribadire la necessità di relativizzare il principio di intangibilità del preliminare ma giunge ad un ulteriore rafforzamento della situazione giuridica soggettiva del promissario acquirente.


Esiste una rilevante novità argomentativa e rimediale rispetto all’indirizzo nel cui solco la sentenza si inserisce: con essa, infatti, si ammette che il promissario acquirente, nell’esperire vittoriosamente l’azione di esecuzione ex art. 2932 c.c., ove ne ricorrano i presupposti, possa contestualmente richiedere la riduzione del prezzo o, in alternativa (e questa è la novità), la condanna del venditore alla eliminazione del vizio a sue spese .128

Questa domanda accessoria non ha nulla a che vedere con le azioni edilizie esperibili in presenza di vizi della cosa nella compravendita: s tratta semplicemente del rimedio generale dell’azione di esatto di adempimento che può essere richiesto o in forma specifica (condanna dell’alienante alla eliminazione del vizio a sue spese) o per equivalente (rimborso di una parte del prezzo).

In altri termini: non si applica la disciplina della garanzia per vizi ma si fa valere, con l’azione di esatto adempimento, l’inadempimento dell’obbligazione assunta dal promittente venditore e di trasferire all’acquirente un bene in tutto conforme a quanto dedotto nel preliminare (dunque esente da vizi).

Non deve pertanto trarre in inganno il fatto che l’azione esperita dal promissario acquirente per ottenere il rimborso e l’actio quanti minoris risultino avere un contenuto identico. Con la prima non si fa valere un’obbligazione di garanzia ma si chiede l’esatto adempimento, per equivalente, dell’obbligazione assunta con il preliminare.


In sostanza, mentre alla luce dell’orientamento giurisprudenziale più risalente erano negati al promissario acquirente i mezzi di tutela riconosciuti all’acquirente nel definitivo, ad oggi non solo si riscontra un’equiparazione dei rimedi processuali ma addirittura la tutela accordata al promissario è più ampia di quella riconosciuta all’acquirente in un contratto definitivo di vendita.

In quest’ultimo, infatti, il compratore ex art. 1492 può solo risolvere il contratto o chiedere la riduzione del prezzo; non può invece pretendere coattivamente l’esatto adempimento poiché dal contratto sorge un’obbligazione di dare e pertanto, in sede di adempimento, non sembra plausibile chiedere la condanna alla riparazione o alla eliminazione del vizio poiché ciò esula dal contenuto della prestazione del venditore.

Non che tali considerazioni non abbiano alimentato perplessità e a dubbi ricostruttivi: ciò che non convince appieno, infatti, è che l’obbligo di fare sia considerato come del tutto distinto ed autonomo rispetto all’obbligo di dare. Sembrerebbe, infatti, più plausibile considerare il facere come accessorio e strumentale rispetto al dare.

In altri termini, se un soggetto è tenuto, a fronte di un contratto di compravendita, alla consegna di un determinato bene, va da sé che naturale corollario di tale traditio sia l’esatto adempimento di essa e quindi fornire una res perfettamente identica a quella pattuita. Il che non esclude ma anzi, necessariamente e conseguentemente, include il dovere di fare, consistente nell’eliminazione degli eventuali vizi che affliggono il bene.


Alla luce della sentenza che in questa sede si commenta, e del filone giurisprudenziale cui essa appartiene, questi dubbi non dovrebbero più persistere in caso di conclusione di un contratto preliminare: il promissario compratore, infatti, può domandare, oltre e contestualmente alla sentenza ex art. 2932 c.c., la riduzione del prezzo e, in alternativa, la condanna del promittente alienante all’eliminazione dei vizi.
Occorre tuttavia comprendere la ratio che ha condotto il diritto vivente creato in tal modo dalla giurisprudenza di legittimità129 a concludere per una tutela così pregnante in favore del promissario acquirente in un preliminare, addirittura superiore a quella accordata al compratore a seguito di un contratto definitivo.
Invero, è la sostanza stessa del contratto preliminare ad avere indotto a tale ampliamento di tutela e a giustificare la forte posizione giuridica soggettiva del promissario acquirente: in un’ottica di affidamento tra le parti questo deve essere garantito a fortiori nella fase che precede la stipula del definitivo.

Nel contratto preliminare di compravendita, infatti, la Corte di Cassazione ha sottolineato la prevalenza dell’aspetto programmatico-obbligatorio riguardante il trasferimento del bene con la consistenza e le qualità promesse.130


Come si è già avuto modo di rilevare, l’attività che prelude alla conclusione del secondo contratto è da leggersi in un’ottica cautelativa di controllo dello stato attuale e delle sopravvenienze.131

Essendo la vicenda contrattuale, quanto agli effetti finali, ancora in fieri, non si può di conseguenza negare alle parti un ampio spazio di adeguamento della disciplina contrattuale ai loro effettivi intenti.

Da ciò la possibilità di esperire, insieme all’azione di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. anche l’actio quanti minoris o quella di esatto adempimento, mezzi, questi, funzionali alla salvaguardia dell’equilibrio sinallagmatico e del programma contrattuale. È proprio la funzionalità di tali rimedi che deve essere ribadita. In una prospettiva esclusivamente preventiva, in una fase della formazione del consenso, cioè, che precede la conclusione del definitivo e la stigmatizzazione del rapporto, il promissario acquirente deve a maggior ragione poter pretendere che la controparte adempia correttamente alla prestazione dovutagli o, alternativamente, che il prezzo sia ridotto, constatato il minor valore assunto dal bene.
Secondo la Cassazione, quindi, tali azioni, esperibili in pendenza di un preliminare, costituiscono rimedi preventivi “alla violazione dell’impegno traslativo assunto dal promittente venditore col preliminare, costituente la sola fonte dei diritti e degli obblighi contrattuali delle parti”. In caso di vendita definitiva, invece, è di certo esaurita la funzione programmatico obbligatoria che connota il preliminare, non c’è margine per un intervento che calibri gli interessi contrapposti, per un bilanciamento delle rispettive pretese: essendo ormai il rapporto efficace e vincolante, eventuali difformità delle prestazioni eseguite potranno rilevare sotto il solo profilo dell’inadempimento e della mancata attuazione del regolamento contrattuale.

Non ci sono più spazi d’intervento, né da parte del giudice né da parte dei contraenti, per una modificazione o modulazione del rapporto secondo l’intento e il programma delle parti: viene preclusa, in sostanza, la possibilità oggi concessa alle parti di un definitivo di adattare l’operazione contrattuale concreta a quanto predisposto.


È dunque la stessa funzione del preliminare a giustificare un così ampio ampliamento di tutela a presidio del promissario acquirente rispetto al compratore in un contratto definitivo al quale l’attualità e l’efficacia del vincolo preclude qualsiasi ulteriore modulazione dell’accordo.
Questa considerazione trova conferma in un’altra recente sentenza della Cassazione132in cui il giudice di legittimità ha ribadito il principio secondo cui “in presenza di più scritture successive relative alla costituzione di uno stesso rapporto, laddove si tratti di accertare quale sia il contenuto dei singoli patti e come si debbano interpretare le singole clausole, si deve aver riguardo al contratto definitivo in quanto esso assorbe il preliminare, costituendo l’unica fonte dei diritti e delle obbligazioni inerenti al negozio posto in essere”.
La Suprema Corte ha in tal modo ribadito che con la stipula del definitivo si chiude la fase precontrattuale delle negoziazioni e si cristallizza il rapporto contrattuale.

Il definitivo è quindi fonte della regolamentazione del rapporto che lega i contraenti e, una volta concluso tale contratto, le parti possono tutelare la loro posizione giuridica soggettiva in un’ottica rimediale successiva.


Il preliminare invece attiene alla fase di programmazione del regolamento e incide su un provvisorio assetto di interessi in gioco: durante la sua pendenza, quindi, sono ammesse valutazioni in itinere dell’assetto divisato dalle parti ed i mezzi di tutela accordati alle parti sono riequilibrativi degli interessi preventivi e di eventuali lesioni.
Ulteriore ampliamento di tutela ad opera della giurisprudenza più recente e conferma di una lettura evolutiva della figura del preliminare e del rimedio ex art. 2932
Una sentenza successiva133 a quella del 2001 adesiva agli innovativi principi di diritto proclamati a Sezioni Unite nel 1985 introduce un ulteriore elemento di novità destinato ad ulteriormente ampliare la tutela riconosciuta alle parti di un contratto preliminare.

In essa la Suprema Corte stabilisce che nel contratto preliminare di vendita, nel caso in cui la cosa sia affetta da vizi, il promissario acquirente che non voglia domandare la risoluzione, perché maggiormente interessato al mantenimento del rapporto, può agire contro il promittente alienante per l’adempimento chiedendo, anche disgiuntamente (ed è questa la novità) dalla azione ex art. 2932 c.c., la eliminazione dei vizi oppure, e alternativamente, la riduzione del prezzo.

La sentenza riportata si segnala quindi come ulteriore passo in avanti sulla non del tutto scontata via della tutela del promissario acquirente se solo si consideri che la decisione di secondo grado è stata cassata per aver erroneamente ritenuto che quest’ultimo può esercitare l’azione per l’eliminazione dei vizi soltanto se cumulata con quella di esecuzione in forma specifica prevista dall’art. 2932 c.c. oppure nei casi espressamente previsti nei contratti.

In sintesi, il fulcro della sentenza, rilevante dal punto di vista sistematico, si coglie nell’affermazione secondo cui rientra fra gli obblighi nascenti dal preliminare di vendita di un immobile “quello del venditore di consegnare la cosa conforme alla previsione del preliminare”; ciò in quanto, secondo la corte, sulle parti non grava, come più volte detto, il mero obbligo di prestazione del consenso ma anche quello di porre in essere tutti gli adempimenti necessari perché il contratto venga eseguito secondo la originaria impostazione conformemente ai principi di correttezza e buona fede cui deve ispirarsi, come abbiamo già abbondantemente sottolineata in separata sede, l’esecuzione dei contratti sinallagmatici.


La sentenza si segnala perché, pur non discostandosi dall’orientamento giurisprudenziale consolidatosi con la pronuncia delle Sezione Unite, precisa che l’azione di eliminazione dei vizi e quelle di riduzione del prezzo possono essere proposte non solo in sede di giudizio di esecuzione specifica, ma anche indipendentemente da esso poiché, una volta ottenuto l’esatto adempimento del preliminare, il contratto definitivo potrà comunque essere concluso sia in via consensuale che con separato giudizio.
Ribaditi ancora una volta gli effetti riconducibili allo schema negoziale del preliminare (non mera prestazione di futuro consenso ma complesso di prestazioni dovute per l’esecuzione del definitivo) la Corte si sofferma sugli aspetti patologici di tale programma contrattuale e sui rimedi approntati per la sua tutela, in special modo esaminando la compatibilità tra il classico rimedio speciale dell’art. 2932 c.c. con altre azioni che attengono gli obblighi accessori posti a carico del promittente per consentire l’osservanza del sostanziale impegno di trasferire un bene conforme alle previsioni134 poiché nel corso degli anni dottrina e giurisprudenza non hanno più, come già esaminato, interpretato in senso assoluto il principio della immutabilità in sede di giudizio ex art. 2932 c.c. delle condizioni contenute nel preliminare. In particolare tale tendenza vale a conferire alla sequenza preliminare – definitivo, rectius preliminare – sentenza costitutiva, una carattere in un certo senso dinamico, e affatto statico come vorrebbe invece il principio della intangibilità, che non contraddice la ricostruzione teorica del rapporto fra due diversi momenti della medesima vicenda contrattuale ma anzi offre un significativo riscontro pratico alla giustificazione dell’impegno preliminare quale strumento di controllo delle sopravvenienze. In altri termini, e contrariamente a quanto tradizionalmente sostenuto, la sentenza emessa ex art. 2932 c.c. assurge a unico mezzo correttivo del rapporto non più attuabile alle condizioni in origine stabilite.

L’interpretazione più o meno rigorosa del principio della immutabilità, in sede di giudizio ex art. 2932 c.c., delle condizioni contenute nel preliminare rimane connessa al requisito della ‘possibilità’ indicato dalla stessa norma e da intendersi nel senso di pratica attuabilità del comando giudiziario.

Si ritiene dunque che il rimedio debba precludersi qualora la situazione di fatto o di diritto impedisce che gli effetti della sentenza realizzino il risultato perseguito dal contratto definitivo. Al contrario le inesattezze o impossibilità parziali sono assolutamente compatibili col rimedio dell’esecuzione specifica dato che il contratto definitivo presenterà comunque un contenuto conforme, seppur non identico, a quello programmato dalle parti nel preliminare.135
Si conferma in sostanza quanto affermato dalle Sezioni Unite nel leading case in materia e cioè che nel sistema normativo previsto dall’art. 2932 c.c. non è affatto richiesta la necessaria ripetizione nella sentenza costitutiva dello stesso contenuto precettivo fissato nel preliminare e che, ispirandosi a solidi principi equitativi, non può precludersi un ampliamento di tutela in favore del promissario acquirente.136
Dal punto di vista della giurisprudenza di legittimità, la sentenza riportata ed il suo immediato, quasi contemporaneo, precedente, fanno venire allo scoperto un conflitto che la pur recente Cass. 5 febbraio 2000, n. 1296137 aveva tentato di minimizzare e che fanno apparire l’oggetto della nostra ricerca caldamente attuale.
A seguito delle pronunce esaminate, rispettivamente la 9636/01 e la presente 29/02, sembra difficile infatti continuare a ritenere di poter scongiurare l’intervento delle Sezioni Unite, a meno che non si valuti come definitivamente affermato l’orientamento espresso oltre che dalle sentenze riportate, anche da altre recenti decisioni della seconda sezione della Suprema Corte.
In dottrina la trattazione più recente sul punto138 critica aspramente una posizione dei giudici di legittimità poiché essi danno per scontato quanto invece dovrebbe dimostrarsi e cioè che l’istituto della garanzia abbia natura speciale e quindi non compatibile con i rimedi dell’inadempimento. Infatti secondo l’a. se si ritiene che la disciplina vada estesa in via analogica non si vede perché la possibilità astratta di concedere la riduzione del prezzo debba di fatto precludere il ricorso all’azione di esatto adempimento.139



Contratto preliminare e modifica delle condizioni contrattuali: intervento correttivo del giudice
Il contratto preliminare unilaterale e bilaterale: distinzione da altre tipologie negoziali
Rapporto tra contratto preliminare e contratto definitivo
Problemi in tema di inadempimento
Capitolo secondo
Capitolo terzo
Rischio contrattuale e rapporti di durata: obbligo di rinegoziazione
Parte seconda
Sintesi dei nuovi principi giurisprudenziali in tema di interpretazione del contratto
La fase delle trattative
Il caso walford v. miles
La formazione della volontà negoziale e le cause di invalidità del contratto



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