Contratto preliminare e modifica delle condizioni contrattuali: intervento correttivo del giudice


Rischio contrattuale e rapporti di durata: obbligo di rinegoziazione



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Rischio contrattuale e rapporti di durata: obbligo di rinegoziazione
Effetti giuridici delle sopravvenienze
L’attualità della problematica della divergenza tra quanto espressamente pattuito dai contraenti e quanto invece implicitamente assunto come regolamento contrattuale ha consentito il fiorire di una sorprendente varietà di prospettazioni quasi che ogni autore si fosse sentito chiamato a contribuire alla ricerca fornendo chiarimenti o limature alla sempre più imponente stratificazione di teorie che col tempo si sono accumulate in special modo nelle dottrine tedesca ed italiana.

Va tuttavia precisato che, soprattutto in area germanica - pandettistica, lo spunto sia stato offerto dai profondi studi sulla presupposizione e cha da lì si sia poi diramata la speculare attenzione verso la tematica più generale delle sopravvenienze contrattuali e delle divergenze dei contenuti.159


Nella letteratura italiana il discorso invece va focalizzato sui progressi effettuati dai significativi studi in tema di effetti giuridici delle sopravvenienze i quali hanno consentito di registrare il transito dalla più tradizionale impostazione, che si legava ad una visione prevalentemente strutturale del fenomeno contrattuale, quindi incline a sottolinearne il dato volontaristico, seppur assunto nella sua accezione maggiormente oggettiva, alla visione, maggiormente funzionale e dinamica, che invece riconosce la prevalenza della questione del “rischio contrattuale” in quanto presente in tutti i contratti sinallagmatici ma, in particolare, peculiare di tutti quei rapporti destinati a manifestarsi durante un lasso di tempo, ivi quindi inclusa la sequenza preliminare – definitivo.160
Da ciò è inevitabilmente derivato lo sviluppo, sin dagli anni Settanta, di una teorica volta a prospettare da un innovativo punto di vista il rapporto fra il contratto, come atto di volontà dei contraenti e, come regolamento di interessi nella sua dimensione esecutiva ed effettuale con la conseguenza di valorizzare il ruolo della clausola generale di buona fede (soprattutto nel momento esecutivo) quale strumento giuridico per razionalizzare, con un controllo ex post, la distribuzione del rischio contrattuale.161

Tale nuova prospettiva tendeva quindi ad impostare il giudizio sulla esigibilità della prestazione sul controllo della compatibilità fra circostanze sopravvenute ed adempimento filtrato dall’operare della clausola generale di buona fede.162

Sebbene, come accennato, lo spunto dello studio abbia tratto genesi dai problemi sollevati dalla presupposizione oggi non è indubbio che al contempo sia sorta l’esigenza di definire l’ambito oggettivo dell’indagine in materia di rischio contrattuale e di tecniche giuridiche idonee a gestirlo.

È necessario pertanto operare una premessa metodologica che consenta di adottare una duplice opzione di fondo che si risolve anzitutto nella definizione della specifica realtà contrattuale di riferimento, intesa quindi come tipologia negoziale astratta, scevra da vincoli positivi e codicistici, ma comprensiva di tutte quelle figure che hanno in comune il protrarsi nel tempo del vincolo obbligatorio ed in secondo luogo nella individuazione e nell’esame dei rimedi “manutentivi” dell’accordo, siano essi di natura legale o convenzionale, quale via preferibile ai tradizionali rimedi demolitori e risolutori dei negozi.163

Si tratta quindi di verificare se le soluzioni che si dischiudono siano concretamente praticabili per l’interprete o meramente consigliabili allo stesso: tentando di condurre il discorso non condizionati dalla classica contrapposizione tra autonomia privata e poteri di intervento del giudice. Nonostante il sovrapporsi di normative interna e comunitaria, di giurisprudenza anch’essa di variegata provenienza, di prassi contrattuali contaminate dalla frequenza di scambi internazionali, l’autonomia privata non è mai stata messa seriamente in discussione soprattutto laddove si discuta di tipologie contrattuali che per loro stessa natura implicano la necessità per i contraenti di negoziare accuratamente le condizioni del contratto e di gestire il rapporto per il periodo, protratto nel tempo, della esecuzione del contratto. Di contro però ha finalmente preso piede la necessità che dall’intervento correttivo del giudice non possa prescindersi sic et simpliciter ogniqualvolta le parti non siano in grado di determinare convenzionalmente, né ex anteex post, strumenti per adeguare il dispiegarsi della esecuzione della prestazione nel corso del tempo.

I margini di manovra del’interprete sono infatti necessari poiché c’è in gioco la serietà del vincolo contrattuale che non rileva esclusivamente quale strumento esplicativo della autonomia privata ma anche, ormai in determinati contesti in maniera quasi inevitabile, quale mezzo idoneo per programmare e realizzare l’attività economica dei contraenti.164

Un ordinamento giuridico che pertanto voglia proclamarsi evoluto non può rifiutarsi di offrire ai privati una tutela giurisdizionale adeguata al regolamento di interessi concretamente pattuito trincerandosi dietro il rispetto formale dei ruoli tradizionalmente attribuiti ai contraenti ed al giudice rendendo assoluta l’antinomia fra libertà contrattuale delle parti e intervento giudiziale sul contratto, ma è obbligato a confrontarsi con le peculiarità dei contratti di durata e di esecuzione continuata e periodica.
Rapporti di durata nell’elaborazione teorica e nell’attuale disciplina dei contratti

I rimedi manutentivi
La dottrina civilistica italiana successiva alla emanazione del codice ha ignorato i problemi giuridici derivanti dai contratti a lungo termine e di essi è stato possibile rinvenirne una labile eco solo negli studi internazionalistici, soprattutto di provenienza statunitense, tedesca, francese ed inglese prevalentemente derivanti dalla osservazione delle più diffuse prassi negoziali impiegate in vari settori del commercio.

In ambito statunitense andava contemporaneamente svolgendosi un’analisi della realtà contrattuale dal punto di vista giuseconomico senza l’abbandono dei riflessi sociologici che tali “relational contracts” implicano.

Si trattava di tentativi di razionalizzare dal punto di vista squisitamente civilistico il fenomeno contrattuale, muovendo dai dati normativi e valutando la compatibilità di soluzioni giuridiche che, sul piano della tutela e dei rimedi, rispondessero alla logica del contratto di durata ad esecuzione differita o protratta nel tempo. In altri termini si cercavano mezzi e regole, sia legali che convenzionali, che consentissero di mantenere in vita il contratto favorendone l’adeguamento, anche mediante la rinegoziazione delle sue condizioni.165
Per quanto riguarda il nostro ordinamento i dati normativi già presenti nel codice civile rivelano la preferenza del legislatore per la conservazione del contratto rispetto alla sua distruzione, espressione questa che, seppur evidentemente atecnica, racchiude variegati fenomeni che vanno dall’annullamento alla rescissione o alla risoluzione.166

Tale interesse è ravvisabile in via generale e non solo relativamente alle figure contrattuali caratterizzate dalla protrazione nel tempo della esecuzione, nelle quali la difficile, se non impossibile, reversibilità degli effetti prodotti (che infatti induce il legislatore a disporre, nell’art. 1458 c.c., l’irretroattività degli effetti della risoluzione per le prestazioni già eseguite) determina la presenza di regole volte alla conservazione del vincolo seppur a mutate condizioni.


Basti pensare alla possibilità di tenere in vita un contratto in precedenza annullato per errore ma poi rettificato (ex art. 1432c.c.) o alla previsione generale contenuta all’art. 1450 c.c. relativa alla riconduzione ad equità del contratto rescindibile qualora vi sia l’offerta di modificare le prestazioni divenute sproporzionate oppure, ancora, all’art. 1464 c.c. che sancisce il diritto di ridurre la prestazione in termini corrispondenti a quella della controparte che sia divenuta parzialmente impossibile.167
Se poi si volge lo sguardo alla disciplina dei contratti tipici è agevole rinvenire quella che autorevole dottrina ha definito come una macro - ratio168 operante nei più svariati contesti contrattuali. Essa risponderebbe alla esigenza dell’ordinamento di adeguare e modificare il regolamento contrattuale al fine di consentire che si producano gli effetti dell’atto di autonomia privata da cui esso promana.

Le norme cui ci si riferisce possono suddividersi in due gruppi: quelle espresse nelle disposizioni che predispongono un’alternativa giuridica alla distruzione del contratto e quelle che invece fissano presupposti e modalità per effettuare le modifiche necessarie per consentire un corretto mantenimento della esecuzione del rapporto contrattuale.

Tra le prime si annoverano gli artt. 1474 e 1657 c.c. in cui è contenuta la disciplina della determinazione del prezzo nella vendita e nell’appalto e che col loro operare dovrebbero precludere la comminatoria di nullità per indeterminatezza dell’oggetto.169 Tra le seconde può citarsi l’art. 1661 c.c., relativo alla disciplina della variazioni del progetto nell’appalto e l’art. 1664 c.c. in cui si fa riferimento, per la commisurazione del corrispettivo dovuto, alla onerosità o particolare difficoltà dell’esecuzione dell’opera appaltata. In seno a queste ultime non mancano disposizioni contenenti il rinvio a criteri generali di giustizia sostanziale, quali la proporzionalità o l’equità in mancanza di parametri suggeriti dalle parti nell’accordo.
Principio di adeguamento e principio di proporzionalità
Dal catalogo di regole messe a disposizioni delle parti e dell’interprete emerge chiara l’intenzione di fissare dei principi che possano presiedere la gestione delle divergenze contrattuali. Tuttavia, soprattutto in tema di principi generali, non è facile trovare punti fermi e in tema di autonomia privata, alla quale indubbiamente si applicano170, le disposizioni appena enunciate offrono argomenti validi per poter ravvisare l’esistenza di un principio di adeguamento operante nella disciplina dei contratti e non limitabile ad un solo settore dell’ordinamento171.
Muovendo ancora da dati positivi, come si è già accennato nel paragrafo precedente relativamente al principio di proporzionalità elaborato in sede comunitaria, va sottolineato come esso, ispirato a canoni costituzionali di eguaglianza, solidarietà e ragionevolezza appaia riconducibile all’ordine pubblico costituzionale e sembri assumere una portata ancora più ampia del principio di adeguamento e persino di quello di buona fede, fornendo al giudice un parametro di controllo sugli atti di autonomia maggiormente vincolante, quindi meno arbitrario, rispetto a quello della correttezza.

Anche tale principio trae origine nell’alveo di una normativa settoriale172 ed il suo estendersi fino ad assurgere a principio generale applicabile ad altri rami dell’ordinamento ha suscitato da più fronti il timore tendenze giurisprudenziali avvertite come invasive della sfera di autonomia dei privati in quanto originate dalla interpretazione di disposizioni legislative comunemente ritenute di natura eccezionale qual è, ad esempio, l’art. 1384 c.c. in materia di riduzione della clausola penale eccessiva173.


Ora, se certamente la lettura della autonomia contrattuale temperata dall’intervento riequilibratore del giudice sia da considerare un’importante apertura parallelamente non può ignorarsi che essa rischia di tradursi in un’eccessiva enfatizzazione del principio di conservazione del contratto al quale in tal modo viene attribuita una vis espansiva che esorbita dagli ordinari confini dell’interpretazione indicati dal codice civile nell’art. 1367 e che pertanto rischia di far perdere di credibilità il favor contractus, imprescindibile baluardo per l’individuazione dei principi appena menzionati174.

Conservazione e rinegoziazione all’esame della giurisprudenza

Rimedi manutentivi e di natura conservativa
Il rischio appena paventato impone una breve panoramica su quanto accade nelle Corti, sia italiane che straniere, qualora esse si cimentino nel tentativo di rinvenire nuove tecniche di tutela in seno ad un diritto dei contratti in continua evoluzione che si scontra da un lato con granitiche tradizioni giuridiche, quali quelle italiana, inglese, francese e tedesca, che hanno lungamente difeso il profilo volontaristico del contratto e dall’altro con la necessità di dare ascolto a nuove istanze di equità che impongono un intervento sul contenuto dell’accordo che possa realizzare una sorta di reconductio ad aequitatem di fatto maggiormente rispondente del rispetto dell’equilibrio economico convenuto dai contraenti.

Le attuali risposte fornite dagli interpreti indicano nei rimedi manutentivi del rapporto, e quindi nelle tecniche di tutela giurisdizionale aventi natura conservativa del rapporto in corso di esecuzione, la strada da seguire che, nella maggior parte dei casi, conduce ad un obbligo di rinegoziazione quale effetto di vincoli nascenti, alternativamente, dall’accordo tra le parti o dalla stessa legge.

D’altronde emerge con evidenza come sia questo il modo più efficace, tra quelli offerti al giudice, per conseguire l’adeguamento delle condizioni del contratto in modo da consentirne la prosecuzione nel rispetto dell’equilibrio economico di quanto convenuto.
Per tentare di ripercorrere le tappe compiute in sede dottrinale quanto giurisprudenziale, che per esigenze di trattazione impongono un’ingiusta sintesi, occorre prendere le mosse dalla dottrina tedesca iniziatasi a snodarsi a partire dagli annoi Ottanta sulla materia dei contratti di durata e sull’obbligo di rinegoziazione.

Non è infatti un caso che il primo contributo sull’argomento175 recasse la firma dello stesso Autore incaricato dal Bundesjustizministerium di redigere un progetto di riforma al BGB che novellasse la disciplina delle obbligazioni e dei contratti mediante l’inserimento di disposizioni sui rapporti di durata.

Il tentativo operato manifestò subito l’imbarazzo derivante dalla volontà di rispettare la teoria classica del contratto che poneva in evidente antinomia concetti parimenti tradizionali, ma anche prima facie incompatibili, quali la libertà dei privati di negoziare e l’obbligo di adempiere mediante la libera trattativa.

Lo studio quindi, che già palesava la necessità di volgere la riflessione alle ipotesi dei rapporti programmati per un lungo arco temporale, poteva però al contempo godere di autorevoli riscontri che già si erano manifestati nella tradizione giudiziale applicativa del paragrafo 242 BGB in tema di esecuzione della prestazione secondo buona fede che aveva portato a compimento la teoria della presupposizione con un’attività creativa di diritto vivente che aveva dato nuova linfa all’evoluzione civilistica approdando alla imprescindibile necessità di attribuire al’interprete, e quindi al giudice, il potere di adeguare il contratto alle mutate circostanze.

Da qui la naturale conseguenza di mutuare le riflessioni compiute sulla rinegoziazione e riferirle alla più ampia tematica classica della Vertragsanpassung ottenibile non più soltanto convenzionalmente con l’attribuzione ad un terzo o ad una parte del compito di rideterminare la prestazione oggetto del contratto ma anche mediante una sentenza costitutiva dei nuovi obblighi contrattuali (Gestaltungsurteil).
Volgendo lo sguardo oltre Atlantico nella stessa epoca ci si poteva accorgere di un simile fermento intorno alla medesima problematica che ricevette emblematico paradigma nel caso ALCOA176 originata dall’impennata del costo della prestazione, a causa della crisi petrolifera mediorientale, di un contraente legato da un contratto di trasformazione e fornitura di alluminio a lungo termine.

La Corte federale statunitense, con una sentenza densa di passaggi argomentativi e nella piena consapevolezza della rilevanza ormai assunta da tali tipologie contrattuali e dalle problematiche ad esse connesse, obbligò le parti a rinegoziare l’accordo riequilibrandolo e impedendo pertanto che si realizzasse un intervento autoritativo del giudice che scavalcasse la lo loro volontà, ritenendo tale tipo di ingerenza una extrema ratio in caso di fallimento di accordo tra i contraenti.

Tale pronuncia non mancò di suscitare preoccupazioni sul fronte dottrinale da quanti temevano che, qualora il precedente fosse stato poi accolto da altre corti, si allargasse eccessivamente la forbice degli interventi giudiziali nel contratto. Tuttavia non mancava un fronte di Autori che inneggiava al “new spirit of contract” e che accolse con entusiasmo l’innovazione introdotta.

Il dibattito, quindi, che già da tempo impegnava gli studiosi statunitensi intorno i problemi giuridici creati dai long term contracts, riceveva pertanto nuova linfa anche per gli inevitabili riflessi che la problematica delle sopravvenienze aveva sulla teoria generale delle obbligazioni e del contratto177.


La ricaduta degli effetti economici della crisi mediorientale sui contratti in corso di esecuzione si registrava anche nella giurisprudenza della nostra Corte di Cassazione in special modo in una articolata pronuncia in cui i giudici di legittimità ammettevano la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta di un contratto a lungo termine di fornitura di materia prima per un prezzo in origine regolato da una clausola di indicizzazione operante con scadenza semestrale178.

Ad avviso della Suprema Corte italiana la previsione della clausola di adeguamento non bastava per impedire l’operare del rimedio previsto dall’art. 1467 c.c. in quanto la gestione preventiva e convenzionale dell’alea contrattuale non può giungere fino ad escludere la rilevanza giuridica di sproporzioni sopravvenute nel rapporto.

Nella logica del contratto commutativo di durata, secondo i giudici, il rischio contrattuale non disciplinato dai contraenti mediante apposita clausola di rinegoziazione e non prevedibile alla stregua di un criterio di ragionevolezza incontra comunque il limite dell’art. 1467 c.c. che si rivela quindi una soluzione sempre fruibile per i contraenti a meno che non vi abbiano preventivamente rinunciato.
In Francia invece le corti escogitarono l’introduzione della figura di un “observateur” con il compito di supervisionare le parti nel corso della rinegoziazione imposta giudizialmente prim’ancora di un intervento del giudice e, in sostanza, per scongiurarlo179.
La rinegoziazione nel diritto comunitario

I Principi Unidroit e i Principi del diritto europeo dei contratti (PECL)
A questo fermento internazionale sulla problematica delle sopravvenienze contrattuali non poteva rimanere sorda la comunità europea della cui sensibilità si è già accennato parlando della genesi e della diffusione del principio di proporzionalità.

Il panorama sin qui esposto consente di comprendere la genesi nei Principi Unidroit in tema di contratti commerciali internazionali e nei Principles of European Contract Law redatti dalla Commissione Lando in materia di “hardship” a seguito del verificarsi di eventi che nella sostanza alterino l’equilibrio del contratto o per l’accrescimento dei costi della prestazione di una delle parti o per la diminuzione del valore della controprestazione180.

La regola relativa agli effetti dell’hardship (art. 6.2.3), presente nei Principi Unidroit, attribuisce alla parte svantaggiata il “diritto di chiedere la rinegoziazione del contratto” specificando che la richiesta deve essere tempestivamente inoltrata indicando i motivi su cui si fonda. I Principi Lando, similmente, stabiliscono che le parti hanno l’obbligo di avviare le trattative allo scopo di modificare il contratto ovvero di porre ad esso fine (art. 6:111, n. 2).

Le fonti citate non mancano di stabilire regole disciplinanti il suppletivo potere del giudice nel caso in cui i contraenti non giungano ad accordo in tempo ragionevole. Ad esso è attribuita una duplice e alternativa facoltà: o sciogliere il contratto secondo il caso sottoposto alla sua attenzione oppure modificarne il contenuto al fine di ripristinarne l’originario equilibrio.

Detti poteri vengono stabiliti sia dai Principi Unidroit che in quelli Lando; tuttavia in questi ultimi si rinviene l’ulteriore specificazione secondo cui l’eventuale modificazione giudiziale del contratto deve essere realizzata con modalità tali da distribuire equamente perdite e profitti scaturenti dal mutamento di circostanze ed, inoltre, si attribuisce al giudice il potere di condannare al risarcimento del danno la parte che si sia ingiustificatamente rifiutata di avviare le trattative di rinegoziazione, o le abbia interrotte, contravvenendo ai canoni di correttezza e buona fede.
Il carattere internazionale dei Principi Unidroit e la natura sovranazionale europea dei Principi Lando, maturati in un fertile clima culturale e in apparenza eversivi rispetto alle tradizioni degli ordinamenti giuridici appartenenti alla Comunità, hanno consentito che la elaborazione teorica che di essi è stata data fosse la più appropriata per la soluzione dei problemi di gestione del rapporto contrattuale di durata.

La loro diffusione ha persino condotto, in Olanda, a novellare il Libro VI del codice civile con l’introduzione di precise disposizioni che sanciscono positivamente la facoltà del giudice, su istanza di pare, di modificare gli effetti del contratto ovvero di pronunciare la risoluzione, in entrambi i casi con effetto retroattivo, in conseguenza di circostanze impreviste che rendono inesigibile per un contraente in buona fede, la prestazione nei termini pattuiti181.


Allo stesso modo la riforma dello Schuldrecht contenuto nel BGB recepisce il distillato di quasi un secolo di giurisprudenza e dottrina con una formulazione che riprende i fondamentali concetti di imprevedibilità della modificazione e inesigibilità della prestazione come pattuita, quest’ultima da valutare tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto e, soprattutto, della allocazione del rischio, sia essa legale o convenzionale.
Di minore rilevanza ma non scevra di interesse è l’attenzione che al problema della revisione del contratto in sede di esecuzione riscontrabile in sedi non legislative è stata posta anche dal Consiglio della Camera di Commercio Internazionale (C.C.I.) che già nel 1978 istituì al suo interno un Comitato permanente per la regolarizzazione delle relazioni contrattuali con il compito di nominare, sempre su istanza degli interessati, un soggetto cui demandare la funzione di revisionare il contenuto del contratto182.
Sono tutte autorevoli testimonianze di quanto le istanze di giustizia contrattuale ricevano oggi ascolto, e d’altronde non potrebbe diversamente essere, anche a livello di legislazione sovranazionale e trovino risposta in un ampliamento, pur sempre ponderato e controllato, dei poteri di intervento correttivo attribuiti al giudice.
Il doppio registro del legislatore comunitario e i nuovi controlli sul contratto
Fuori dai confini dei principi comunitari ed internazionali e delle loro influenze sulle discipline codicistiche degli Stati membri, volgendo lo sguardo verso la normativa della Comunità ci si accorge che la contrapposizione principale, nell’ambito dei controlli sui contratti, riguarda l’intervento sui rapporti di impresa e quello sui contratti dei consumatori. In questi ultimi si darebbe rilevanza ad una debolezza di tipo prettamente informativa e cognitiva attribuendo rilevanza alle sole asimmetrie informative; nei primi, invece, ciò che rileva è una debolezza di tipo contrattuale ed economica derivante quindi da sproporzioni materiali183.

Differenziare tra questi due orientamenti è importante per poter calibrare il tipo di controllo cui siffatti ordini di contratti sarebbero sottoposti poiché, mentre nei contratti dei consumatori si tende esclusivamente al ripristino dell’equilibrio normativo, in quelli d’impresa si tende a ristabilire la parità economica delle prestazioni184.


Detto dualismo però è stato criticato sotto due profili sostenendo da un lato l’inopportunità di un controllo economico, che dovrebbe essere dominio assoluto dei contraenti, e dall’altro denunciando l’insufficienza del controllo normativo. Nella prima prospettiva si è più precisamente sostenuta l’inadeguatezza di qualsivoglia intervento teso a sindacare l’equilibrio economico delle prestazioni poiché contrario alla piena realizzazione delle potenzialità del mercato, e di conseguenza dell’interesse generale, traducendosi in sostanza in un’alterazione della libertà di concorrenza il cui compito è di assicurare l’offerta del prodotto o del servizio al prezzo maggiormente conveniente185.

Nella seconda prospettiva invece il timore è quello di cadere in facili mode relative alla equità dello scambio come nuova frontiera del diritto privato strumentalizzando i rimedi contro l’abuso di dipendenza economica per trasporli oltre i confini dei contratti di impresa186.


Tuttavia entrambe queste impostazioni non hanno convinto in quanto prigioniere di una concezione della dialettica tra legge e contratto che ormai, alla luce delle osservazioni fin qui svolte, appare anacronistica.

La prima, infatti, appare ancora figlia di quella idea di liberismo economico incapace di distinguere tra il diverso segno che l’intervento correttivo può di volta in volta assumere scambiando quindi ogni correzione legale della libertà del volere come inammissibile ingerenza nel funzionamento della logica funzionale dell’economia di mercato.

La seconda, in maniera speculare alla prima, non comprendendo appieno il senso dell’intervento comunitario lo relega esclusivamente al ruolo di protettore del contraente debole. In tal modo, quindi, scambiando qualsiasi correzione legale del contratto per un nuovo punto da segnare in favore della socialità nel confronto senza tempo con la egoistica logica di mercato.
È evidente che per volgere una proficua analisi del controllo giudiziale introdotto dal diritto comunitario si rende necessario trascendere da questo modus operandi rideterminando l’esatto rapporto tra Stato e mercato e tra l’autonomia e l’eteronomia che esso inevitabilmente produce.
Esaminando la filosofia sottesa alla legislazione comunitaria relativamente ai rapporti tra i suddetti soggetti economici sembrerebbe emergere una contraddizione definita opportunamente da taluno come “strabismo sociologico”187: se infatti da un lato viene disconosciuta la debolezza economica di chi (il consumatore) appartiene sociologicamente, quantomeno in prevalenza, ai ceti deboli, dall’altro qualifica come debole chi (la media impresa) sociologicamente si trova invece tra le fasce più forti.

Di ciò si trova conferma nel confronto con le linee guida dell’intervento nell’epoca del welfare state quando, al contrario, la correzione legale dell’equilibrio economico del contratto era rivolta alla protezione dei ceti socialmente più deboli188mentre il supporto alle piccole e medie imprese era perseguito attraverso tecniche che influivano sul contratto con interventi esterni per salvaguardarne il funzionamento e modificarne i presupposi già a monte (contributi a fondo perduto, finanziamenti agevolati, domanda aggiuntiva…)189.


Ciò che ormai è cambiato negli ordinamenti comunitario e nazionali è proprio il rapporto tra Stato e mercato come conseguenza del modo di concepire natura e compiti attribuiti agli stessi.

L’idea alla base della costruzione europea era che i fallimenti del mercato che avevano causato e condotto alla crescita eccessiva del welfare state non fossero ascrivibili al mercato stesso bensì al suo patologico funzionamento sul quale occorreva intervenire per ricondurre ad una fisiologica dinamica laddove esso mancava o non funzionava secondo i suoi canoni teorici190.


Oggi può dirsi che il rapporto dei soggetti operanti sul terreno economico si sia sovvertito: esclusa ogni forma di subalternità si assegna allo Stato la funzione di rendere operativo il mercato. I soggetti politici e le istituzioni non sono più cioè chiamate a fronteggiare e correggere i meccanismi del mercato ma in quanto garanti di esso ne ripristinano il funzionamento o, laddove ciò non sia più possibile, ne simulano gli esiti191.
Non essendo questa la sede per sindacare la filosofia del legislatore comunitario, e soprattutto non avendone l’autorità, non si può comunque non rilevare l’indubbia messa fuori campo di quell’impostazione secondo la quale qualsiasi intervento sull’equilibrio contrattuale debba considerarsi come un’illegittima ingerenza politica nel funzionamento del mercato.
Ne deriva che, seguendo logicamente le premesse appena svolte, il doppio registro dell’intervento comunitario sul contratto viene sussunto sotto una medesima ratio che abbraccia entrambi i tipi di contratti, quelli del consumatore e quelli di impresa , creando un modello che postula che la distribuzione razionale delle risorse sia garantita dal sistema dei prezzi e che il corretto funzionamento di tale sistema venga assicurato dalla presenza delle condizioni di operatività della concorrenza e del libero scambio192. Tale assunto a sua volta determina i compiti che alla legge spettano nei confronti del mercato e le direttrici dell’intervento autoritativo sul contratto di cui costituisce oggetto non il prezzo, che rimane affidato alle libere determinazioni del mercato, ma il modo in cui esso si determina sia dal punto di vista dell’offerta che della domanda.

Sicché, per quanto riguarda l’offerta, la funzione attribuita allo Stato, e quindi al legislatore, è di rimuovere gli ostacoli della concorrenza tra venditori e si manifesta soprattutto nella disciplina relativa all’Antitrust193. Per quanto riguarda invece la domanda questo compito richiede la rimozioni di ogni ostacolo che si frapponga alla libera scelta da parte degli acquirenti trovando principale presidio nella disciplina dei contratti del consumatore194 nei quali questa vocazione è del tutto evidente nell’esigenza di trasparenza contrattuale e del c.d. consenso informato della parte debole oltreché nella repressione delle clausole abusive.195



Quest’ultima è ormai da leggere come risposta non tanto ad una ragione di equità quanto all’esigenza di trasparenza del prezzo196 tanto che qualora una clausola, seppur produttiva di squilibrio tra diritti ed obblighi nascenti dal contratto, qualora sia frutto di una trattativa individuale, ossia quando il prezzo sia stato accettato dall’acquirente nella consapevolezza di quel che il venditore gli darà realmente in cambio, non potrà definirsi vessatoria197.
Queste considerazioni servono a ridimensionare il dissidio, sottolineato in precedenza, tra sindacato sull’equilibrio normativo e del contratto e quello sull’equilibrio economico: il controllo sul contenuto del contratto è sempre e comunque un esame sulla sua corrispettività. E ne viene dato conto, relativamente al principio di intangibilità del prezzo, nei contratti del consumatore: esso non deriva da una sensibilità sociale ridotta o da un favore per le imprese ma dalla convinzione del legislatore comunitario che assume come giusto il prezzo, qualsiasi prezzo, purché determinato in condizioni di libero scambio198.

La rinegoziazione ed i poteri del giudice nella civilistica italiana
La letteratura civilistica italiana non avrebbe di certo potuto rimanere indifferente a tali fermenti e alla varietà di novità introdotte oltre che ai conseguenti problemi giuridici nascenti dalla revisione del contratto mediante rinegoziazione delle sue condizioni.
Già il generale tema della revisione contrattuale aveva costituito oggetto di specifiche voci enciclopediche199 che non celavano il favore verso il riconoscimento dell’obbligo di rinegoziazione fatto proprio anche dalle più recenti ed autorevoli opere sul contratto in generale.
Non può in questa sede omettersi di citare Sacco200 il quale con il consueto icastico linguaggio evidenzia che “la risoluzione uccide il rapporto contrattuale. La rinegoziazione dovrebbe servire a curarlo”. Secondo l’Autore nel nostro ordinamento non mancano regole giuridiche sulle quali basare la ricostruzione teorica dell’istituto della revisione e consentirne la concreta operatività in punto di tutela giurisdizionale. Anzi, precisa, il diritto italiano, rispetto ad altri sistemi giuridici, parte “favorito in virtù degli artt. 1366, 1375 e soprattutto 1374 c.c.”, in modo tale che, un ordinamento come il nostro che “conosce la clausola generale di buona fede e la figura del contratto imposto può trovare in essi la figura rimediale che si sta cercando”.
Il ruolo della buona fede in funzione integrativa, anche grazie a studi inseritisi in tale solco nei tempi più moderni201, è stato così ribadito in tutti i casi in cui la rinegoziazione non fosse stata espressamente pattuita202 quale rimedio al rifiuto di rinegoziare o alla contrarietà alla correttezza del contraente anche al fine di poter commisurare l’entità dell’inadempimento contrattuale coattivamente modificato203.
Lo spazio sempre più ampio riconosciuto alla operatività del principio della buona fede avvicina e rende più labili i confini con l’aspetto più squisitamente socio-economico del discorso sui contratti di durata intesi nella loro dimensione relazionale. La valorizzazione del principio di buona fede quale regola di comportamento nella esecuzione del contratto può dirsi, infatti, il più immediato risvolto della ricaduta sul terreno gius-civilistico della dottrina dei “relational contracts” ove la logica cooperativa tendente alla realizzazione del risultato dedotto in contratto dovrebbe sostituirsi a quella egoistica finalizzata esclusivamente al mero advantage – taking (antitetica a quella di “sharing and cooperation”).

Non a caso la dottrina di common law, soprattutto nordamericano nel cui alveo è nata e si è sviluppata la teoria dei contratti relazionali, ha accolto questa configurazione dei rapporti contrattuali e si è schierata a favore dell’intervento giudiziale nel contratto in presenza di sopravvenienze incidente sull’equilibrio originario.




Spunti di analisi economica del diritto in tema di rinegoziazione e intervento giudiziale
Tentando di porsi in una prospettiva giuseconomica non è difficile constatare, da un lato, l’insufficienza della teoria del consenso ipotetico da sempre connessa alla problematica delle sopravvenienze ed intesa a allocare il rischio sul contraente maggiormente in grado di sostenerlo204 e, dall’altro, la complessità dell’indagine sugli incentivi derivanti dalla scelta in favore della revisione del contratto nel momento in cui si considerino i costi della rinegoziazione205, adottando il punto di vista che mira a riconoscere non solo la vincolatività dell’obbligo di rinegoziare ma anche, e questo è quanto maggiormente ci riguarda, la sua coercibilità in forma specifica206 (modello di tutela, quest’ultimo, che pone non poche difficoltà al giurista di common law).
Quanti sostengano la teoria nordamericana dei relational contracts non possono non mostrare favore verso l’intervento giudiziale, e pertanto sostenerne la sua legittimità, in quanto finalizzato a dare attuazione al programma contrattuale ed espressione degli obblighi di cooperazione e solidarietà a carico dei contraenti.

Tuttavia la difficoltà di reperire regole operative affidabili di cui il giudice possa servirsi nella sua opera correttiva induce più di un esponente di law&economics207 a contrastare la possibilità di ricostruire l’ipotetica volontà delle parti, anche perché la giurisprudenza, soprattutto in area statunitense, si è mostrata poco propensa ad abbandonare il modello classico basato sull’illusione della gestibilità ex ante del rischio da impracticability del contratto.


L’eco del dibattito in materia di sopravvenienze nei contratti di durata e di intervento giudiziale è giunta anche da noi trovando fertile terreno nella sensibilità della dottrina italiana che ha prospettato ricostruzioni e soluzioni fra loro diverse, di maggiore o minore apertura verso la soluzione di un adeguamento imposto dall’alto e da intendersi, comunque, quale extrema ratio in seguito al fallimento di una composizione convenzionale208 rinvenendosi sempre uno scetticismo nei confronti dell’intervento giudiziale209.
La chiave per comprendere le svariate sollecitazioni che giungono a chi si approcci al nuovo studio dei contratti, e che le appena ricordate considerazioni di analisi economica in tema di relational contracts e di contratti incompleti confermano, risiede nella consapevolezza che la disciplina del contratto non può essere compressa né ridotta ad un sistema incentrato sullo scambio istantaneo dovendo piuttosto puntare alla valorizzazione del contratto ad effetti obbligatori rivalutandone la portata.

Il tentativo di predisporre regole di un’unitaria disciplina del contratto implica una dovuta enfasi sulla vincolatività del rapporto che si traduce, da un lato, nella valorizzazione dei rimedi “manutentivi”210, per esempio concedendo alla parte pregiudicata dall’hardship il diritto di chiedere la rinegoziazione (senza dover domandare la risoluzione e di fatto poi subirla nel caso in cui la controparte, alla stregua del meccanismo volto a conseguire l’equa modificazione delle condizioni del contratto, secondo la disciplina della risoluzione per eccessiva onerosità ex art. 1467 c.c.) e di ottenere una sentenza sostitutiva del mancato accordo modificativo e, dall’altro, nella limitazione delle cause di invalidità tradizionalmente ricollegabili alla incompletezza strutturale della fattispecie (si pensi ad esempio alle regole relative alla conclusione del contratto con clausole volutamente lasciate in bianco o a “futura negoziazione o alla determinazione di un terzo”).


L’incompletezza del contratto
Le considerazioni fin qui svolte impongono una riflessione, decisiva per approcciarsi in maniera proficua al tema della gestione del rischio nei contratti di durata, sulla incompletezza del contratto, connotato imprescindibile, dal punto di vista giuseconomico, dei rapporti che esprimono il principale modo in cui l’impresa organizza la propria attività.211

Il problema dell’incompletezza del regolamento contrattuale pertanto diviene oggetto di studio dei giuristi, oltreché degli economisti, e ad essi è demandato il compito di ragionare sia in termini positivi che propositivi sulle tecniche di tutela e su quelle volte a colmare le lacune dell’accordo compatibili con l’ordinamento. Si tratta di vincere la duplice tentazione, rappresentativa di una battaglia di retroguardia, che l’esecuzione del contratto nel corso del tempo sia governata da regole, siano esse convenzionali o legali, idonee a precludere ex ante qualsiasi spazio al successivo intervento del giudice garantendo una sorta di impenetrabilità del contratto dall’esterno anche nel caso in cui le circostanze siano mutate al punto da rendere definitivamente inattuabile il risultato pattuito salvo si dia spazio a rimedi correttivi.

La invalidità di un contratto incompleto, quindi, potrebbe derivare solo da interpretazioni esasperatamente formalistiche di alcune disposizioni del codice civile (ad esempio il combinato disposto nascente dagli artt. 1346 e 1418) funzionali sì alla soluzione di conflitti riconducibili alla realtà dello scambio istantaneo e del contratto traslativo ma di certo non armonizzabili con la logica dei rapporti di durata che richiede un’analisi più attenta e specifica dell’assetto contrattuale.

Quanto poi all’intervento del giudice effettuato ex post , se è indubbio che esso non potrebbe che avvenire sulla base di parametri giuridici “aperti” è altresì innegabile che l’effettività di meccanismi giuridici più che collaudati, come le variegate clausole di rinegoziazione, potrebbe dipendere dal tipo di approccio adottato.212


La constatazione di autorevole dottrina213 secondo cui vi sarebbe “qualcosa di paradossale nella pretesa di collassare un futuro indomabile in un progetto ex ante completamente esaustivo” potrebbe sembrare di rottura rispetto alla normativa vigente in materia di contratto e soprattutto rispetto alla esigenza che le regole dei rapporti fra privati siano precisamente stabilite ex ante perché da essi stabilite nell’accordo ovvero, in via suppletiva, siano opera del legislatore.

A ben vedere, infatti, non mancano esempi di casi in cui sia quest’ultimo a opinare in tal senso dettando regole che assumono come presupposto proprio l’ipotesi che l’assetto di interessi prospettato al momento della genesi del rapporto contrattuale non trovi più assoluta rispondenza in corso d’opera (ci si riferisce alla disciplina delle variazioni nell’appalto e al rapporto di subfornitura). Nelle menzionate disposizioni è evidente che la ratio legis sottesa al contenuto normativo sia quella di attribuire all’obbligo di rinegoziazione la funzione di ripristinare l’equilibrio delle prestazioni venuto meno a causa di modifiche intervenute nel tempo. Ne consegue che qualora le parti non provvedano in tal senso facendo permanere tali lacune il compito suppletivo di ripristinare l’esatto rapporto tra le prestazioni alla stregua di canoni di proporzionalità, equità ed adeguatezza sia affidato alla determinazione giudiziale effettuata dall’interprete.


Considerazioni di sintesi sull’intervento del giudice
L’esame fin qui svolto impone delle riflessioni sulla attuale situazione relativa al potere del giudice in correggere le disfunzioni e le anomalie del contratto.

Qualunque sia il rapporto che si intenda ammettere tra le regole (per natura specifiche) e i principi (per vocazione generali), non si può impedire che si giunga comunque ad un punto in cui si renda necessario l’intervento del giudice all’interno del rapporto contrattuale e che quella che per lungo tempo è apparsa come un’intrusione nella sfera dell’autonomia privata oggi sia imprescindibile veicolo per permettere di far transitare i principi di proporzionalità ed adeguatezza e l’equilibrio tra le prestazioni da un piano ideale ad uno fattuale. Va da sé che l’intervento correttivo di cui si discute sia comunque destinato ad operare in casi eccezionali quando si verifichino effetti derivanti da sopravvenienze contrattuali.

E qualunque sia la distinzione formale che voglia darsi ai diversi ruoli attribuiti alle parti e al giudice, affermando che quest’ultimo non può fare contratti in sostituzione delle parti alle quali è esclusivamente attribuito il potere di negoziare i loro rapporti, è evidente che nei casi in cui questi interviene sul regolamento contrattuale decidendo secondo equità (nelle ipotesi più classiche della disciplina generale previste agli artt. 1374, 1384, 145, 1467, terzo comma, c.c.) egli finisce col prevedere, facendo ricorso alle cognizioni di cui dispone deducendone criteri interpretativi, quanto le parti stesse avrebbero disposto se solo in grado di anticipare ogni possibile sopravvenienze modificativa del loro assetto di interessi.
Se poi si voglia propendere per una visione sistematica già nella disciplina dei diritti reali, riferendosi in particolare alla normativa relativa alle immissioni e alle servitù coattive, è possibile scorgere analoghe espressioni della facoltà del giudice di sostituire, con la sentenza determinativa dell’indennità a favore del proprietario il cui diritto viene sacrificato, l’accordo economico che i contraenti avrebbero potuto raggiungere consensualmente.
La ricostruzione del problema delle sopravvenienze nei contratti caratterizzati da un’esecuzione differita nel tempo egli studi di dottrina che di esso si occupano214, quale quindi anche la sequenza preliminare – definitivo, non deve ritenersi frutto di una concezione paternalistica della funzione del diritto dei contratti e delle obbligazioni.

Il giudice attraverso un’attenta esegesi della volontà dei contraenti pone in essere un intervento sul contratto ai fini di una giustizia sostanziale e quindi affatto lesivo dell’autonomia privata ma piuttosto attuativo dei diritti dei privati in funzione di elementi e criteri di valutazione che a volte esigono uno sforzo ermeneutico e creativo215.


L’equità come fonte di integrazione del contratto e i poteri del giudice

L’intervento cui è chiamato il giudice è spesso connotato dalle stesse norme attributive, e ci si riferisce soprattutto all’art. 1374 c.c., dal richiamo all’equità. Ora, l’atteggiamento degli studiosi del diritto positivo nei confronti di tale criterio è stato storicamente di svalutazione della sua portata concreta, sia quando ad essere contestata è la sua pratica operatività a ragione della sua indeterminatezza; sia quando lo si risolve nella richiesta di una giurisprudenza maggiormente attenta alle singole ragioni di ogni caso.



Fare discendere dalla generalità di un principio la sua poca importanza pratica non è sicuramente apprezzabile anche perché il bisogno di giudici più vicini alla realtà in cui operano e collaboratori del progresso sociale non è di certo problema connesso all’interpretazione della equità quanto riguardante la cultura dei giudici e la funzione della giurisprudenza, che sono questioni politiche estranee alla ricostruzione positiva di un concetto216.
Tuttavia è anche vero che dalla giurisprudenza non è in questo caso facile desumere elementi ricostruttivi del principio giacché le decisioni in tema di equità sono molto più rare di quelle che invece riguardano buona fede e correttezza217 ed anche perché il giudizio di equità previsto dall’art. 114 c.p.c. “non ha mai avuto, contrariamente agli auspici, vita feconda”218.
Ciò che ha tradizionalmente reso refrattari all’utilizzo dell’equità è stata una attitudine sociale che, posta dinnanzi alla scelta tra certezza dei rapporti giuridici e continuo adattamento di essi alle situazioni concrete, ha sempre optato per la soluzione maggiormente garante della stabilità. Non è difficile obiettare che tale impostazione risulta falsata da un’anomalia di fondo facilmente fugabile: non solo l’intervento riequilibratore del giudice è mirato proprio a preservare la certezza dei rapporti giuridici garantendone la sopravvivenza, ma anche l’esigenza stessa di certezza non può prescindere da ineliminabili giudizi di valore inevitabilmente connessi alla attività del giudice219.
Ora, per quanto in questa sede rileva, occorre stabilire quale sia il valore normativo del criterio di equità e quali il suo significato e la sua portata nell’integrazione del contratto. È chiaro che il valore di siffatto principio in un ordinamento codificato come il nostro, che quindi privilegia la legge scritta, sia diminuito o meglio modificato nel senso che, mentre in assenza del codice il sistema di equità si contrapponeva al diritto, alla stregua di quanto accade nel sistema anglosassone, dal 1942 in poi essa è divenuta una componente interna del sistema ormai codificato220.
In realtà v’è chi sostiene221 che la vera ragione del tramonto dell’equità nei sistemi codificati non sia da ravvisare nella prevalenza della norma scritta quanto piuttosto nel progressivo ampliarsi dei poteri affidati al giudice: mancando la possibilità di far riferimento all’equità come ad un sistema autonomo di valutazioni, l’adattamento della norma al caso concreto finiva coll’essere compreso nella stessa attività interpretativa. Si comprende in tal modo come al declino dell’interesse per le indagini sull’equità si accompagni la crescente attenzione per i problemi dell’interpretazione e come mai l’equità non trovi quasi nessuna considerazione nelle indagini dedicate ad una rigorosa ricostruzione del sistema.
Ciò che non può negarsi è che attraverso l’equità filtrano nel sistema dei valori non rinvenibili dalla lettera delle norme codicistiche e che in tal modo essa diviene una componente interna del sistema giuridico.
Chiarita pertanto la sua posizione in seno all’ordinamento occorre delimitare meglio la funzione che le è propria. Si è tradizionalmente, ed autorevolmente, ritenuto che invocare l’equità sia tipico dei momenti critici di talune organizzazione sociali in cui occorre appellarsi ad un superiore ordine valoriale che possa sopperire alle minori aderenze alle condizioni reali222.

Ora, se è innegabile che tale ricostruzione ciclica delle organizzazioni giuridiche vale indubbiamente per i tempi passati nei quali per superare i momenti di declino bastava un intervento riequilibratore del sistema equitativo per il ripristino della necessaria elasticità del sistema ciò non può ritenersi ancora attuale.

I nostri tempi, caratterizzati da dinamiche che non ricevono riscontro alcuno nelle epoche passate, sono ormai connotati da una situazione di immanente patologia tale da considerarla un dato permanente del momento.

È in tal modo che deve giustificarsi il progressivo ampliamento dei poteri attribuiti al giudice , oltreché l’aumento delle disposizioni che rimandano all’equità, poiché è solo attraverso il suo operare che è possibile tentare un’efficace opera di adeguamento del diritto al mutare delle condizioni storiche e sociali223.




L’equità contrattuale
Per comprendere ed attribuire all’equità, e conseguentemente ai poteri del giudice nel momento in cui si trova ad applicarla, le reali funzioni e portata occorre prendere le mosse dalla equità contrattuale, protagonista tra l’altro dell’oggetto della nostra ricerca.

Tra le fonti del regolamento contrattuale può espressamente menzionarsi l’attività del giudice quando essa viene esercitata con correttezza e buona fede. Detta conclusione deriva dalla interpretazione data ai citati principi la cui operatività all’interno dell’ordinamento e del regolamento contrattuale è subordinata alla possibilità che il giudice eserciti determinati poteri.

In realtà l’esegesi concettuale della correttezza, che ingloba in sé la nozione di buona fede ed esaurisce in tal modo il rinvio a principi costituzionali, conduce a chiedersi se rimangano margini per un’autonomia dogmatica o dell’equità o se invece essa debba ritenersi inclusa nell’ampio alveo della correttezza, il che equivale a chiedersi se il giudice, intervenendo sul contratto, debba ispirarsi ad un unico onnicomprensivo canone, quello della correttezza, o se invece possa attingere all’equità, quale criterio ulteriore.
Analizzando in tal modo il problema della integrazione del contratto può corrersi il rischio di sconfinare nell’analoga questione della cosiddetta integrazione della legge, con l’avvertenza, però, che trattasi di temi ontologicamente differenti. E per rendersene conto basa volgere lo sguardo alla analogia come mezzo di integrazione del contratto che, differentemente da quando essa è utilizzata come fonte di diritto, può voler dire cose differenti. Anzitutto che nell’elaborazione del regolamento contrattuale abbiano trovato cittadinanza disposizioni ricavate dal procedimento analogico, in secondo luogo che il contratto sia stato costruito tenendo conto di analoghe stipulazioni intervenute tra i medesimi contraenti o, infine, che il contratto possa autointegrarsi traendo da esso stesso, attraverso un’attività interpretativa, quanto necessario per una esaustiva regolamentazione dell’interesse224.

Tuttavia, come autorevole dottrina ha sottolineato, nessuna delle citate ipotesi costituisce autonomo mezzo di integrazione del contratto, poiché nel primo caso ci si trova innanzi un’ipotesi di integrazione operata dalla fonte legale poiché l’art. 1374 c.c. non consente di fare differenziazione alcuna tra disposizioni espresse o ricavate. Nel secondo caso si tratta più di un rinvio a prassi contrattuali che di un mezzo di integrazione. Infine, nel caso della autointegrazione, non può sostenersi che essa rientri nel fenomeno della costruzione dell’assetto di interessi, quanto piuttosto di quella attività interpretativa che “intende sviluppare nella sua coerenza logica la formola della dichiarazione”225.


Il problema va quindi focalizzato in termini più specifici: occorre domandarsi se l’equità riguardi effettivamente l’attività del giudice e, in caso positivo, se ne condizioni l’esercizio.

Circoscrivendo il campo di indagine alla materia contrattuale ci si accorge che le ipotesi per le quali in passato ci si appellava più frequentemente all’equità226 sono oggi regolate dalla disciplina codicistica, come ad esempio l’impossibilità sopravvenuta della prestazione o la rescissione, oppure, per la il settore giuslavoristico, dalla contrattazione collettiva.

Da tale osservazione possono trarsi due conclusioni.

La prima in base alla quale occorre negare all’equità dignità di concetto autonomamente operante poiché il legislatore ha provveduto positivamente ponendola come mera ratio delle disposizioni cui ci si riferisce. La seconda secondo cui la sua portata va desunta da queste disposizioni dalle quali è anche possibile indagare circa l’estensione ed i limiti dei poteri del giudice.

È evidente come la prima conclusione nasca dalla fedeltà al tradizionale approccio negazionista verso tutto ciò che è potenzialmente idoneo ad introdurre nell’ordinamento elementi di incertezza nelle relazioni giuridiche e che ad essa sia immediato replicare servendosi dell’art. 1374 c.c. che rinvia all’equità in mancanza della legge consacrandola ad elemento interno del sistema e non ad un mero sottinteso di precise disposizioni. E il rischio di valutazioni arbitrarie è ciò che la seconda opinione tenderebbe ad evitare attraverso un processo di astrazione del principio dalle norme generali.
Tuttavia, per quanto sia affascinante discutere intorno all’equità, l’abbondanza di osservazioni critiche che piovono sulla elaborazione deduttiva del suo concetto, l’esatta linea di ricerca da rimane quella della esatta delimitazione dei poteri attribuiti al giudice e ciò costituisce naturale conseguenza di quanto precisato all’art. 1374 c.c. in cui si dice apertamente che, in mancanza della legge, il regolamento sarà integrato dagli usi o dall’equità attraverso il rinvio ad una norma che fissa il criterio in base al quale un soggetto terzo rispetto all’accordo parteciperà alla costruzione dell’assetto di interessi. Ovviamente ciò apre il varco ad un’altra serie di interrogativi circa il soggetto deputato a tale ingerenza, all’oggetto del giudizio e ai casi in cui questo possa pronunciarsi, i suoi limiti ed i suoi effetti.
È così che si giunge al nodo più delicato della ricerca che ci impegna: quale sia cioè l’ambito entro il quale il giudice può servirsi dei suoi poteri equitativi per integrare, interpretandolo, il regolamento contrattuale. Perché, si badi bene, il rinvio all’equità non esaurisce affatto i casi in cui l’ordinamento attribuisce al giudice una funzione valutativa ma si colloca in un più ampio panorama in cui gli si attribuisce una più generica autorizzazione all’ampliamento dei suoi poteri discrezionali.
Per ciò che concerne l’oggetto del giudizio vi è chi sostiene che il giudice non possa essere chiamato ad intervenire sul rapporto tra le prestazioni e non solo perché quando è autorizzato a siffatto sindacato è la stessa legge a prevederlo ma anche perché è l’art. 1371 c.c. a stabilire espressamente che la valutazione di detto equilibrio vada fatta alla stregua di parametri oggettivi di adeguatezza.

D’altronde, si prosegue, non può nemmeno opinarsi che il giudice sia latore di un generale ‘ordine pubblico economico’227, sia perché un’integrazione di tal fatta si avvicina di più a quanto sancito dall’art. 1343 c.c., sia perché a valutare tali esigenze generali deve essere il legislatore.


L’equità deve quindi trovare un terreno su cui operare che non è né quello del ripristino dell’equilibrio delle prestazioni, cui il giudice può contribuire apportando modifiche in nome di un generale principio di correttezza, né quello dell’adeguamento ad istanze sociali per cui è competente il legislatore.

Essa deve pertanto collocarsi tra l’autodeterminazione dei privati e quella legale ritagliandosi uno spazio residuale e concretizzandosi nell’attribuzione al giudice del potere di sussumere nel regolamento contrattuale circostanze non ponderate dai contraenti ma necessarie per adeguarlo allo scopo perseguito.


In conclusione nel nostro ordinamento l’equità non rappresenta un principio regolativo che vive di vita propria ma entra in gioco solo qualora ad invocarla in via suppletiva sia una disposizione di legge concretizzandosi quindi nell’attribuzione al giudice di un potere discrezionale che si traduce in un criterio di giudizio che però non può giungere sino al punto di adeguare qualsiasi aspetto del contratto me deve invece limitarsi a fare assumere rilevanza ad alcune circostanze di esso.
Per sottolineare, qualora fosse il caso, l’imprescindibilità del ruolo del giudice, quale necessario tramite perché essa da lettera morta diventi strumento che dà linfa all’assetto contrattuale, basti citare una frase di Bentham il quale così si esprime per definire l’equità ed il suo concreto operare: “Considerata a sé, o senza connessione alcuna con il termine corte, l’equità è un abracadabra: una parola senza senso”.228
L’intervento del giudice sulle circostanze del contratto
Nell’ambito contrattuale si è sostenuto che l’equità non abbia tanto la funzione di essere strumento grazie al quale la parte possa sottrarsi alle conseguenze del contratto, divenute eccessivamente gravose a causa di sopravvenute circostanze, quanto piuttosto quella di nuova fonte da cui promanano per il debitore conseguenze ulteriori e maggiormente pregnanti che, prima dell’intervento equitativo, erano assenti dal regolamento contrattuale.

Ne deriva pertanto che il contenuto dell’accordo risulta dalla sommatoria di quanto in origine previsto dai contraenti integrato dalle norme suppletive di legge, dagli usi e dalla equità stessa229.


Il problema si arricchisce quindi di ulteriori quesiti nel momento in cui, per poter stabilire quale sia la reale portata dei poteri del giudice, occorre precisare cosa si intenda per ‘circostanze’ contrattuali sulle quali egli possa intervenire.
Per quanto attiene la funzione istituzionalmente attribuita al giudice è indubbio essa consista nella risoluzione di controversi e non alla produzione di norme, sebbene sia parimenti innegabile che egli, con l’esercizio di poteri equitativi, crei diritto in seno al contratto, non rilevando l’obiezione di quanti, per sminuire siffatta valenza, affermano che l’intervento integrativo di cui si discute sia comunque sollecitato da un’istanza di parte. Precisazione il cui unico contenuto è specificare il presupposto necessario perché il giudice intervenga ma che ancora nulla dice sulla sua area di intervento.
La prospettiva esatta su cui porsi, a questo punto, sembra essere non più quella astratta e concettuale dei poteri del giudice, per potere stabilire se in essi rientrino o meno in quelli equitativi, bensì quella che cerca di precisare quali siano gli elementi in base ai quali specificare e delimitare il criterio equitativo e solo dopo domandarsi in che modo ciò incida sulla sistemazione generale dei poteri dei giudici.
In altri termini sembra più opportuno procedere deduttivamente sulla rilevazione di dati positivi e stabilire in un primo momento cosa siano le ‘circostanze’ contrattuali. Solo sulla base della nozione così ricavata si potranno porre le premesse per riesaminare i poteri del giudice.
Nella teorica classica del contratto il riferimento alle circostanze è stato sempre molto diffuso, ma, posta l’ineludibile impossibilità di poter citare tutti i rilevanti contributi, basti in questa sede precisare che per circostanza del contratto si è tradizionalmente inteso un dato di fatto in qualsiasi modo significativo per il regolamento contrattuale. 230
È evidente come tale nozioni risulti del tutto inutile alla nostra ricerca poiché il problema è proprio quello di stringere le maglie per selezionare, tra le varie circostanze rilevanti, quelle la cui modifica giustifica l’intervento equitativo del giudice.

Va senz’altro sgomberato il campo dall’idea in base alla quale col termine circostanze si possa alludere a tutte quelle circostanze presupposte, o per meglio dire ai motivi, in cui ha trovato asilo la teoria della presupposizione cui si è fatto cenno nelle pagine precedenti.231 Esse infatti escono completamente dall’orbita della integrazione del contratto entro la quale si inserisce l’intervento del giudice e devono ritenersi del tutto inidonee ad influire sul regolamento contrattuale.232


Aderendo ad autorevole impostazione233 si sostiene infatti che “le vere circostanze del fatto espressivo ne costituiscono parte integrante” trattandosi un tal caso di “quei fatti o situazioni su cui chi compie il espressivo conta, più o meno consciamente, come elementi che danno un significato a tale suo fatto”. Sostanzialmente si mira ad evitare che la dichiarazione palesata nell’accordo venga alienata e considerata avulsa rispetto al complesso di circostanze socialmente rilevanti in cui fu emessa234.
Di certo non va estremizzato il carattere oggettivo del rapporto contrattuale, non sempre così incline a impregnarsi di tutte le connotazioni sociali nelle quali si forma poiché comunque il principio generale rimane sempre quello che fa capo alla intenzione delle parti richiamandosi criteri differenti solo laddove non soccorra un regolamento contrattuale adeguato al fine perseguito dalle parti.
L’ambito della ricerca, pertanto, non va tanto focalizzato su quelle circostanze che, pur potendosi ricollegare al contratto, non assumono rilevanza giuridica, quanto su quelle che, in presenza di talune condizioni, divengono rilevanti235.

Non soddisfacente appare l’argomento in base al quale si tenta di circoscrivere l’ambito delle circostanze rilevanti desumendolo dal comportamento complessivo delle parti poi trasfuso nel contratto o dalla condotta del dichiarante236 perché in tal modo si lascerebbe senza risposta la questione che ci occupa relativa al modo in cui determinate situazioni assurgano ad elemento rilevante del contratto.

In realtà si è osservato come basti volgere lo sguardo alla disciplina sull’interpretazione delineata dal codice civile in cui tutte le norme ad essa dedicata non fanno che ribadire all’interprete un ben preciso limite nella sua attività cioè quello della effettiva portata del precetto contrattuale237: limite già evidente nell’art. 1364 c.c. che si erge di certo ad efficace presidio contro indebite ingerenze nel regolamento. Il criterio di normalità cui ci si riferiva, quindi, va rinvenuto nel medesimo atto di autonomia che deve interpretarsi soltanto nel senso che possa conseguire quelle finalità cui normalmente tende l’operazione economica ad esso sottesa238. E ciò non significa altro che consacrare la logica dell’autointegrazione sull’altare della attività interpretativa cui il giudice è preposto.

Ciò non significa altro che occorre evitare di aggrapparsi a definizioni aprioristiche delle circostanze rilevanti ai fini della integrazione del contratto, o della sua interpretazione qualora sopravvenute circostanze lo facciano divenire iniquo o incompleto. Semmai, di volta in volta, il giudice dovrà attribuire rilevanza, per esempio, anche ai motivi comuni alle parti, alla loro situazione patrimoniale, alle prospettiva offerte dalle attività che esse svolgono, persino alla situazione di soggetti estranei al contratto ma da esso direttamente o indirettamente coinvolte (come i debitori o i creditori dei contraenti). Circostanze, queste, di certo non riconducibili al regolamento contrattuale configurato dalle parti e quindi non apprezzabili in via interpretativa ma che, nel momento in cui emerga la loro utilità in ordine ad un punto oscuro del contenuto contrattuale, possono essere rese rilevanti dall’attività equitativa del giudice.


In tal modo si ribadisce il carattere individualizzante dell’area di incidenza della equità poiché con essa trovano ingresso elementi239 di fatto altrimenti irrilevanti nel giudizio di diritto.



Contratto preliminare e modifica delle condizioni contrattuali: intervento correttivo del giudice
Il contratto preliminare unilaterale e bilaterale: distinzione da altre tipologie negoziali
Rapporto tra contratto preliminare e contratto definitivo
Problemi in tema di inadempimento
Capitolo secondo
Gerarchia delle norme interpretative e limiti della sentenza ex art. 2932 c.c.
Capitolo terzo
Parte seconda
Sintesi dei nuovi principi giurisprudenziali in tema di interpretazione del contratto
La fase delle trattative
Il caso walford v. miles
La formazione della volontà negoziale e le cause di invalidità del contratto



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