Contratto preliminare e modifica delle condizioni contrattuali: intervento correttivo del giudice



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PARTE SECONDA

IL COMMON LAW
Premessa

Delimitazione dello scopo dell’indagine comparativa
Dovendosi in questa sede tentare di svolgere un’analisi comparatistica, occorre preliminarmente sgomberare il campo da alcune ambiguità e differenze di fondo tra i due sistemi, di civil law italiano e di common law, tanto d’oltre Manica quanto d’oltre Oceano.
È necessario determinare, in conformità ad un’evidente esigenza metodologica, e mettendo di fronte le esperienze giuridiche italiana ed inglesi i principi da tempo invalsi240 nel campo della ermeneutica contrattuale in entrambi gli ordinamenti.
Per quel che attiene il più specifico tema della nostra ricerca va detto subito che il common law non conosce la figura del contratto preliminare. È del tutto estranea alla mentalità del giurista anglofono, infatti, la possibilità di prevedere una coercizione a vincolarsi con un preventivo accordo. Sono di certo previste figure contrattuali che impegnano le parti ad una futura stipulazione ma si tratta comunque di ipotesi in nulla scostantesi dalla perfezione di un contratto definitivo.

Pertanto, se nella prassi di certo capita di assistere ad una sequenza negoziale temporalmente differita comunque ciò cui si assiste è la genesi di contratti definitivi e vincolanti a tutti gli effetti. I preliminary agreements, infatti, qualora disattesi non danno luogo ad una tutela in forma specifica, bensì ad inadempimento come qualunque contratto.

Ne consegue che, nell’approcciarsi a un ordinamento talmente dissimile dal nostro, quantomeno relativamente all’argomento oggetto di studio, è necessario mettere a fuoco l’esatto campo su cui si snoda la questione.
Tanto per i casi di responsabilità precontrattuale, quanto per le ipotesi di preliminary agreements che, ancora, sul piano rimediale, il common law tenta di rispondere a tutte le domande attraverso l’interpretazione della volontà delle parti e del contratto.

Vigendo quasi sacralmente il principio della sanctity of contract i giuristi di common law tentano di rinvenire nel contenuto dell’accordo come formalizzato dalle parti ogni risposta alle questioni che vanno prospettandosi.

Anche nella scelta della tutela da accordare qualora si sia in presenza di invalidità contrattuali, per esempio, al di là di quanto sancito dai principi positivizzati dal common law, gli interpreti cercano la soluzione all’interno del contratto per tentare di prendere la decisione maggiormente calzante con quanto dai contrenti in origine stabilito e voluto.
Quindi, in special modo nel diritto anglosassone, il problema è tutto di interpretazione del contratto. Infatti tale problematica insieme a quella relativa ai poteri esercitabili dai giudici in questa opera ricostruttiva, dell’oggettività e della costante applicazione dei criteri utilizzati, è ricca di spunti nel dibattito giuridico inglese e americano.

Ed è su questo piano che deve cercarsi la chiave di lettura di numerosi atteggiamenti degli esegeti e dei giudici nelle loro pronunce dovendo essi cercare nelle parole cristallizzate dall’accordo il reale interesse perseguito.


Quindi la prima difficoltà che presenta la determinazione della portata di un atto giuridico deriva dall’oscurità o dall’ambiguità della sua redazione241.

Le parti spesso non esprimono in maniera chiara la loro determinazione e le parole da esse utilizzate sono il primo scoglio in cui si imbatte l’interprete.

Dunque, il tema dell’interpretazione tout court considerata richiede in via preliminare la soluzione di una propedeutica questione: quella del rapporto tra il diritto ed il linguaggio242.
Il diritto, del resto, come ci dimostra l’esperienza, e come è stato autorevolmente sostenuto, «si presenta e si fa valere socialmente in due modi: attraverso la stessa vita e prassi sociale e attraverso il linguaggio. E la riflessione conferma che altri modi non sono prospettabili. La prassi sociale è il modo più immediato; […]. Il linguaggio è un modo meno immediato, ma è capace di riferimenti e significati normativi di gran lunga più ricchi e complessi. Per questo motivo in ogni società evoluta il diritto si trova legato al linguaggio, soprattutto al linguaggio della legge scritta243» e al linguaggio delle parti che si «legano» attraverso un rapporto contrattuale, dando composizione ad un loro conflitto di interessi244 ».
Calzante a tal proposito è un celebre un dictum di Holmes J. espresso in Towne v. Eisner245, secondo cui «A word is not a crystal, transparent and unchained, it is the skin of the living thought and may vary greatly in colour and content according to the circumstances and time in which it is used».
D’altronde che sia determinante un uso il più possibile tecnico e specifico o socialmente accolto delle parole è cosa ovvia ed è onere gravante sui contraenti affinché dei loro intenti si dia certa applicazione: infatti «chi si spiega male è poi vincolato alla sua dichiarazione che non spiega la sua volontà246».

Ed è noto che altrettanto importante sia la contestualizzazione delle parole247, date le loro immanenti polivalenza ed ambiguità248.


Nello svolgere la propria attività esegetica l’interprete-giudice, come è stato acutamente osservato249, deve affrontare numerosi punti controversi la cui genesi può essere svariata. Può infatti certamente capitare che dubbio sorga da un linguaggio atecnico di chi emette la dichiarazione o dalla sua inesperienza nella regolamentazione di determinati rapporti.

Spesso infatti accade che i privati si cimentino a redigere contratti poco coscienti che con essi andranno a disciplinare aspetti delicati della loro esistenza e dunque il lessico utilizzato dovrebbe essere proporzionalmente oculato nel caso del contratto, strumento per antonomasia nella regolazione di rapporti economici della società e, soprattutto, il più importate veicolo della vita di relazione giuridica250.

Grava sui contraenti, infatti, l’onere di utilizzare i termini nel significato corrente nel linguaggio comune251; si potrebbe dire con Celso, , «non enim ex opinionibus singulorum, sed ex communi usu nomina exaudiri debere252».
Non deve nemmeno sottovalutarsi, però, la possibilità che possa essere lo stesso giudice chiamato a decifrare il contenuto dell’accordo ad avere una scarsa capacità di comprensione o un’inadeguata conoscenza delle regole del linguaggio253.
Non si può quindi non rendersi conto sin d’ora quanto il ruolo della giurisprudenza e il rapporto tra gli interpreti (dottrina e giurisprudenza) e legislatore influenzino la soluzione del sollevato problema. Il pensiero va alle intuizioni di Gino Gorla254 sulla contrapposizione tra interpretazione onnipossente e interpretazione impotente255.
Assodato che l’oggetto della presente indagine è l’ermeneutica contrattuale si pone il problema del metodo da adottare. Appare pertanto necessaria una disamina generale sulla questione dell’interpretazione del contratto nel diritto inglese ponendosi come preliminare per trovare la risposta di cui siamo in cerca.
È infatti dai metodi di interpretazione e ricostruzione della volontà privata che occorre prendere le mosse sia per comprendere quando effettivamente le parti abbiano voluto porre in essere un contratto paragonabile al nostro preliminare, e quindi comprendere come agire in caso di sopravvenienze, sia per calibrare l’ambito di operatività dell’intervento del giudice e dei suoi poteri.
L’interpretazione del contratto nel common law

Interpretation e construction
Dal primo approccio al common law emerge l’esistenza di una duplicità di termini che, seppure nella prassi delle Corti vengono utilizzati indifferentemente come sinonimi, in realtà dividono il procedimento ermeneutico in due fasi: interpretation e construction.

L’opera dell’interprete dunque vive di due momenti che scandiscono, qualitativamente e cronologicamente, le fasi di intervento del giudice sul contratto. Tale classificazione del processo esegetico è stata teorizzata, principalmente, nel diritto Nordamericano e, solo di recente, ha trovato qualche timido accoglimento nella dottrina inglese256.


Detta distinzione può farsi risalire a Corbin257, il quale sostiene che mentre con il termine interpretation si fa riferimento all’operazione volta a determinare il significato delle parole, dei gesti e dei simboli utilizzati dai contraenti, con l’espressione construction si fa, invece, riferimento ad un intervento più complesso volto a determinare le conseguenze giuridiche che nascono dalle parole, dai gesti e dai simboli adoperati, posti in relazione con i fattori esterni al documento258.
Si tratta cioè di un momento ricognitivo in cui si accertano i significati dei termini scelti dalle parti e di uno integrativo in cui si individuano le conseguenze giuridiche eventualmente non ponderate, o non palesate, dalle parti nella redazione del loro accordo.

L’operazione integrativa, stando a questa attenta dottrina, viene condotta dal giudice seguendo parallelamente due fili conduttori: uno in base al quale la ricostruzione della comune intenzione dovrà avvenire mediante una serie di indizi ermeneutici, tratti dalle circostanze esterne al contratto e contemporanee alla sua conclusione e un altro in base al quale la decifrazione del contratto emerge dalla ricostruzione di una volontà normativa, ovvero di una volontà contrattuale, esaminata attraverso il filtro dell’ordinamento giuridico ed in base alle sue scelte di policy.


Per facilitare la comprensione di quanto appena esposto sia consentito ricorrere ad alcuni esempi tratti dalle osservazioni svolte da taluni autori relativamente a determinati casi giurisprudenziali.

Emblematico in tal senso potrebbe essere un contratto in cui alcuni elementi essenziali del rapporto, come, la quantità dei beni o il loro prezzo siano inspiegabili sulla base del senso comune. Se in questi casi le Corti si limitassero al momento meramente ermeneutico in base al postulato, secondo i giudici «cannot make a contract for the parties259», dovrebbero ritenere l’atto nullo. Tuttavia, se quei beni sono stati inviati e successivamente accettati e se il contesto dimostra che le parti non intesero realizzare una donazione, allora l’interprete, tramite il meccanismo costruttivo e sulla base di una scelta di policy compiuta dall’ordinamento (quella di prevenire ingiustificati arricchimenti), potrà ritenere che vi è un’obbligazione implicita di pagare un prezzo ragionevole.


Da questo solo esempio possono dedursi alcune considerazioni. Anzitutto che attraverso l’interpretazione e la costruzione si può giungere a differenti esiti: il primo, conforme al significato che le parti stesse (o almeno una di esse) hanno attribuito al linguaggio adoperato, il secondo, conforme alle valutazioni che compie l’ordinamento nell’attribuire effetti giuridici all’atto di autonomia privata260.

Si è già detto, però, che, se in dottrina la distinzione ha trovato seguaci, nella pratica, le Corti tendono a non preoccuparsene ed adoperano i due termini come sinonimi261 e tenendo conto della differenza solo eccezionalmente262.


Farnsworth è incline a motivare questo atteggiamento nel tentativo di nascondere, dietro le apparenze di processi meramente interpretativi, un più alto grado di controllo giudiziale sull’autonomia privata. Dunque, in questa prospettiva, la distinzione, anche se apparentemente disattesa, ha un rilievo di non poco conto poiché aiuta a comprendere le scelte dell’ordinamento al cospetto dell’autonomia privata. Un ordinamento cioè che nei proclami si professa assolutamente rispettoso della volontà contrattuale ma che poi, nei fatti, cela in maniera elusiva una densa penetrazione degli interpreti all’interno del contratto.
Analoghe considerazioni vengono svolte da Atiyah. Egli infatti, analizzando le decisioni dei giudici osserva che la giurisprudenza, nella esegesi dei contratti, procede a quello che viene definito «reasoning backwards». Tende cioè, a individuare la soluzione più appropriata al caso di specie prescindendo in un primo momento dai criteri ermeneutici per utilizzarli solo successivamente per conferire dignità giuridica alla decisione adottata263.

La conseguenza di tale condotta, secondo l’Autore, è che l’interpretazione del contratto si risolve spesso in una decisione insondabile perché di fatto le Corti dicono di fare una cosa ed in realtà ne fanno un’altra264.

Atiyah265, inoltre, si chiede perché questa particolare tecnica giuridica sia diventata così centrale nel diritto privato inglese e riceve risposta alla sua domanda nella estrema flessibilità del procedimento ermeneutico che, basandosi, in larga parte, sulle circostanze del caso concreto, consentirebbe di “manipolare” il risultato ermeneutico nella direzione voluta. In questa prospettiva, l’Autore, infatti, osserva che «The familiar formula that the construction of a contract “depends on all the circumstances of the case” appears to be little more than a device by which (subject to certain limitations) the court is able to achieve what is regarded as the most just result in the circumstances of the case266».
Rimanendo sul fronte della construction è necessario fare una riflessione su ciò che rientra nell’alveo di questo concetto. Nell’opera ricostruttiva della volontà contrattuale, infatti, l’interprete non si limita a leggere soltanto gli express terms ma, più in generale, tenta di determinare le conseguenze giuridiche del contratto non esplicitate e ritenute degli implied terms, colmando le lacune di una manifestazione di volontà non perfettamente compiuta.

Egli pertanto risale al reale significato del contratto sia in funzione degli express terms, sia degli implied terms.


Come già sopra accennato il linguaggio, infatti, è adoperato, anche negli atti di autonomia privata, in «an extremely economical way267»; non è raro capiti di vedere residuare elementi non espressi ma suggeriti, lasciati intendere, presupposti268.

La lacuna, inoltre, può anche derivare dall’insorgere di una circostanza non prevista o non prevedibile. Ed in questi casi l’intervento del giudice si fa ancora più pregnante giacché egli deve fare i conti con una sopravvenienza contrattuale e tentare, se possibile, di renderla compatibile con la sopravvivenza del contratto.

In tutti questi casi, il compito dell’interprete è quello di svolgere un intervento integrativo (descritto, spesso, in termini di gap-filling role269).
La delimitazione degli effetti giuridici del contratto, ed, in particolare, la precisazione dell’effettiva estensione degli obblighi assunti dalle parti deriva quindi dalla tecnica giurisprudenziale di implication of terms, cioè di quel particolare procedimento tramite il quale si integra il regolamento contrattuale lacunoso con le clausole che devono essere ritenute implicite «as part of their contract»270.

Le fonti cui il giudice deve appellarsi per porre in essere questo procedimento di integrazione sono la legge, la consuetudine o la «ragionevolezza condizionata, in un’ottica conservativa del contratto, da una necessità ermeneutica relativa ad un suo determinato vuoto regolamentare»271.

E del principio di ragionevolezza, come corollario dei principi comunitari, si è già accennato in separata sede laddove si analizzava il problema nell’ambito del diritto italiano ed europeo.
Infatti l’idea di considerare la ragionevolezza come fonte di integrazione e come un segmento del procedimento interpretativo272 è molto diffusa in dottrina.

Ciò risulta maggiormente comprensibile dalla lettura di uno dei leading cases, in tema di patti impliciti giudiziari, deciso a cavallo tra il XIX ed il XX secolo: il famoso Moorcock case273.

Leggendo la sentenza di Bowen L. J.274 ci si rende, infatti, conto che la tecnica di implicazione giudiziaria delle clausole sottaciute viene direttamente ricollegata alla presumibile intenzione delle parti.

Nella motivazione della sentenza si legge, infatti, che l’inserzione di una clausola implicita «really is in all cases founded on the presumed intention of the parties, and upon reason».


Si dimostra in tal modo, come sostenuto in precedenza, che la determinazione delle conseguenze giuridiche di un atto non dipende dal solo significato delle parole e da quelle clausole rimaste inespresse, ma anche dall’applicazione di principi di diritto che nulla hanno a che vedere con l’intenzione espressa dai contraenti o con effettive esigenze funzionali del regolamento stesso (to give to a contract business efficacy)275.

Si pensi, ad esempio, al caso di una legge o di rules of public policy che attribuiscono al contratto un senso diverso da quello fatto proprio dai contraenti o da quello evidenziato dal significato del linguaggio.



La ricostruzione della comune intenzione delle parti
Emerge quindi come la primaria difficoltà incontrata dal giudice sia effettivamente capire quale la reale intenzione comune delle parti e anche cosa intendere con tale espressione più volte citata nei precedenti.
Sia in diritto italiano che nei paesi di common law il dibattito è stato condizionato dalle dispute dogmatiche intorno al ruolo della volontà, in special modo da noi inserendosi nel crinale della teoria del negozio giuridico.
Anche nei sistemi di common law infatti, ci si imbatte facilmente in definizioni giudiziali dell’attività del giudice secondo cui il suo principale obiettivo è accertare la comune intenzione dei contraenti. Così, ad esempio, Lord Diplock in Pioneer Shipping Ltd. v. B.T.P. Tioxide Ltd.276, sostenne che «The object sought to be achieved in construing any contract is to ascertain what the mutual intentions of the parties were as to the legal obligations each assumed by contractual words in which they sought to express them».
Gli Autori inglesi non hanno mancato di lanciare l’allarme che siffatta locuzione possa determinare vaghezza di contenuto e, soprattutto, riduca l’importanza della volontà contrattuale, sebbene abbiano al contempo ammesso come essa contenga un nocciolo di verità277.

Per i limiti che abbiamo in precedenza evidenziato, infatti, i privati non possono dare prova diretta di quale sia il loro intendimento soggettivo278.

A ciò si aggiunge che il contratto, nella maggior parte dei casi, viene concluso tramite adesione a moduli o formulari in cui il testo è predisposto da un giurista incaricato da una parte di redigerlo nel suo esclusivo interesse. Alla luce di queste considerazioni, è evidente che è poco realistico immaginare che il contraente “non predisponente” sia capace di comprendere e di far proprie tutti gli effetti giuridici derivanti da clausole redatte in un linguaggio tecnico ad esse ostico.
Dunque, i giudici sono chiamati ad accertare non l’intenzione delle parti, che viene spesso inglobata in accordi non predisposti personalmente, bensì quale potrebbe essere l’intenzione “oggettivata” di ipotetiche persone ragionevoli, poste nella stessa posizione dei contraenti, che hanno adoperato un determinato linguaggio.
Questa idea è illustrate da Lord Wilberforce nel caso Reardon Smith Line Ltd v. Hansen-Tangen279, in cui affermò che «When one speaks of the intention of the parties to the contract, one is speaking objectively-the parties cannot themselves give direct evidence of what their intention was-and what must be ascertained is what is to be taken as the intention which reasonable people would have had if placed in the situation of the parties. Similarly, when one is speaking of aim, or object, or commercial purpose, one is speaking objectively of what reasonable persons would have in mind in the situation of the parties».
Il modo di vedere in cui si pongono i giudici di common law nel rinvenire da un contratto la reale e comune intenzione delle parti è quindi di tipo oggettivo e fondato sulla figura dell’uomo ragionevole280.
Per quelli che sono i nostri scopi, nonché i nostri studi, la ricerca che si tenta di sviluppare non può non dare conto di una significativa diversità metodologica che segna, almeno all’apparenza, una sensibile differenza nell’ermeneutica contrattuale tra i paesi di tradizione romano-germanica e quelli di common law e ciò è facilmente desumibile da alcune delle implicazioni derivanti dell’opinione di Lord Wilberforce, assunta come parametro di una prospettiva oggettiva fortemente diversa dalla nostra.

Nel contesto dell’esperienza giuridica di common law, infatti, la contrapposizione tra interpretazione soggettiva ed oggettiva acquista un valore carico di sfumature diverse rispetto al nostro ordinamento: nella loro prospettiva, infatti, la distinzione tra un significato soggettivo ed uno oggettivo non attiene ai mezzi interpretativi, ma riguarda piuttosto l’esito ermeneutico.

Si vuole dire cioè che, ammesso che si pervenga a desumere aliunde che le parti avevano attribuito alla propria dichiarazione un significato comune, ed ammesso che, attraverso un parametro oggettivo di interpretazione, si giunga alla conclusione che un uomo ragionevole avrebbe attribuito alla dichiarazione un significato diverso, l’interrogativo che si pone è a quale significato siano vincolate le parti.

Il timore è in sostanza che portando all’estremo una interpretazione eccessivamente oggettivata si perda l’aderenza con quanto voluto dai contraenti e da essi in effetti perseguito.


Attenta a tale problema si è mostrata particolarmente la dottrina nordamericana che si è interrogata, appunto, circa il punto fino a cui seguire tale prospettiva consapevole che a seconda della diversa risposta si paventano differenti implicazioni pratiche di fondamentale importanza281.

La distanza va colta nel fatto che, per l’impostazione soggettiva, se un’intenzione comune è comunque individuabile, allora sarà questa a dover prevalere. Al contrario, secondo approcci di tipo squisitamente oggettivo, il primato del test della ragionevolezza282 dovrebbe essere ugualmente applicato, anche quando è certo che vi sia una comune intenzione diversa283.

Dottrina maggioritaria si è mostrata decisamente critica nei confronti di essa sostenendo che non possa porsi in discussione lo scopo di una Corte sia, in ogni caso, quello di accertare «the intention of the parties»284.
Una delle poche vicende giudiziarie in cui si è affrontato esplicitamente il problema – e che viene riportata da Farnsworth, a sostegno della cosiddetta party interpretation rule – fu discussa dalla Corte Suprema dello Stato del New Hampshire285.

La fattispecie aveva ad oggetto un contratto tra un appaltatore, che aveva ricevuto l’incarico dallo Stato di costruire la sovrastruttura di un ponte, per un prezzo di $ 12.60 per ogni iarda quadrata di cemento che sarebbe stata applicata sulla superficie del ponte, ed un subappaltatore. Questi si era impegnato ad effettuare i lavori per un prezzo di $ 12.00 per iarda quadrata «of concrete surface included in the bridge deck», ma sorse lite giudiziaria perché il subappaltatore ritenne che, attraverso un parametro oggettivo di interpretazione, egli avrebbe avuto diritto ad essere pagato per il numero di iarde quadre comprese in tutte le superfici esterne del ponte e cioè non soltanto quella superiore, ma anche quella inferiore e quelle laterali.

Il primo appaltatore, invece, si rifiutò di pagare più delle iarde necessarie a coprire la superficie superiore del ponte, per le quali lo Stato aveva corrisposto il compenso.

Il tribunale concluse in favore di quest’ultimo e la Corte Suprema del New Hampshire, nel confermare la decisione, affermò che «The rule which precludes the use of the understanding of one party alone is designed to prevent imposition of his private understanding upon the other party to a bilateral transaction […]. But when it appears that the understanding of one is the understanding of both, no violation of the rule result from determination of the mutual understanding according that of one alone. Where the understanding is mutual, it ceases to be the “private” understanding of one party». Visto e considerato che entrambe le parti avevano utilizzato quelle parole per riferirsi al solo lato superiore non vi era, dunque, spazio per l’applicazione di un test oggettivo, che avrebbe potuto, in ipotesi, portare ad esiti ermeneutici diversi286.


Diverge, invece, da questa problematica l’ipotesi in cui, in dispregio del plain and natural meaning delle parole adoperate, sia comunque accertabile, in base al parametro della ragionevolezza, il presunto intendimento soggettivo delle parti e tale soluzione, che predilige la chiarezza del testo alla possibile intenzione delle parti ricostruita tramite criteri di ragionevolezza, la si rinviene in numerose pronunce.
Tuttavia oggi la visione da cui muove la moderna ermeneutica contrattuale è radicalmente cambiata.

La convinzione dell’esistenza di un significato oggettivo ed intrinseco delle parole e la inviolabilità di questo assunto, da cui muovono queste decisioni, sono state riproposte anche di recente e hanno costituito l’occasione per rivisitare i tradizionali principi di ermeneutica contrattuale.

La giurisprudenza inglese infatti si è recentemente mossa sulla scia di due direttive fondamentali, quella del common sense approach e quella della purposive construction segnando l’abbandono delle tradizionali regole ermeneutiche.



Contratto preliminare e modifica delle condizioni contrattuali: intervento correttivo del giudice
Il contratto preliminare unilaterale e bilaterale: distinzione da altre tipologie negoziali
Rapporto tra contratto preliminare e contratto definitivo
Problemi in tema di inadempimento
Capitolo secondo
Gerarchia delle norme interpretative e limiti della sentenza ex art. 2932 c.c.
Capitolo terzo
Rischio contrattuale e rapporti di durata: obbligo di rinegoziazione
Sintesi dei nuovi principi giurisprudenziali in tema di interpretazione del contratto
La fase delle trattative
Il caso walford v. miles
La formazione della volontà negoziale e le cause di invalidità del contratto



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