Corte di cassazione



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Studio Legale Spagnolo

ASSOCIAZIONE TRA PROFESSIONISTI



LA RESPONSABILITA’ CIVILE DEL MEDICO

A cura degli avvocati



Santo Spagnolo e

Concetta Valeria Patermo,

e con la collaborazione di



Pietro Recupero e

Alessandro Sandonato

INTRODUZIONE
Il contratto che ha per oggetto una prestazione d’opera intellettuale – previsto dall’art. 2230 c.c. come sottotipo del contratto d’opera – comporta di norma per il professionista un’obbligazione di mezzi nell’ambito della quale egli è tenuto ad usare, ai sensi dell’art. 1176 c.c., la diligenza che la natura dell’attività esercitata richiede, senza garantire il risultato cui mira il cliente.

È anche vero che il professionista intellettuale può fornire la sua prestazione al di fuori di un rapporto contrattuale o perché questo non è mai sorto ovvero perché ne eccede i limiti; com’è vero, altresì, che l’esercizio delle prestazioni intellettuali può avvenire nella forma del rapporto di lavoro subordinato.

Il professionista, quindi, può essere chiamato a rispondere nei confronti del cliente a titolo di responsabilità contrattuale o extra-contrattuale, a seconda che vi sia stata o meno la conclusione di un contratto.

Del resto, la stessa giurisprudenza ammette il concorso delle due responsabilità nei casi un cui un medesimo fatto violi contemporaneamente non soltanto i diritti derivanti dal contratto, ma anche i diritti spettanti alla persona offesa indipendentemente dal contratto stesso.

In quest’ambito, la tematica della responsabilità professionale del medico rappresenta un argomento di sicuro interesse e di crescente attenzione da parte degli operatori del diritto.

Nell’ultimo decennio, infatti, si è assistito ad un vertiginoso incremento della controversie giudiziarie aventi ad oggetto la responsabilità del professionista sanitario.

Tale evoluzione non è certo da ricondurre ad una diminuzione nel livello di professionalità della classe medica, bensì ad una maggiore sensibilità dei cittadini per la tutela della propria salute; sensibilità accresciuta anche grazie all’attività in tal senso posta in essere dalle associazioni di tutela dei diritti del malato, dai programmi televisivi e dai mass–media in genere.

L’aumento delle azioni giudiziarie, quindi, nonché il timore che esse possano dar luogo a fenomeni di c.d. “medicina difensiva” hanno posto il serio problema della delimitazione di tale responsabilità entro i confini di un giusto contemperamento tra l’interesse del privato alla tutela della propria salute e l’interesse della classe medica ad esprimere la propria professionalità al riparo da interferenze ingiustificate.

Ed è con questa premessa che, nel corso degli anni, la giurisprudenza e la dottrina si sono sforzate di enucleare, all’interno dei vasti settori in cui il rapporto fiduciario medico – paziente può subire delle alterazioni, i presupposti sui quali fondare la responsabilità civile e penale del medico.

Anche lo spunto per la riedizione di questo scritto nasce, da questa premessa di fondo, proponendosi di dar conto delle più recenti tendenze giurisprudenziali e dottrinali in materia, oltre che di arricchire, ove possibile e necessario, l’impianto della precedente edizione.

Ci si riferisce, in particolare, sia alla tematica della responsabilità da contatto sociale che, dalla sua prima apparizione sullo scenario della responsabilità medica, ha subito una profonda opera di arricchimento logico - giuridico diventando ormai la regola in materia, sia alla recente presa di posizione delle Sezioni Unite Penali della Suprema Corte (sent. 30328/02) in tema di accertamento del nesso causale in ipotesi di omissione impropria colposa.


  1. LE FONTI DI LEGITTIMAZIONE DELL’ATTIVITA’ MEDICA

L’attività medica, nonostante costituisca un’attività utile e necessaria per assicurare il benessere fisico e psichico dell’individuo, presentando forti caratteri di invasività per la persona umana, ha posto il problema della individuazione del fondamento giuridico che ne giustifichi la liceità.

Tra le varie opinioni espresse al riguardo è preferibile quella che, sia pur con le dovute precisazioni, rese necessarie dall’evoluzione della coscienza sociale e della legislazione in materia, la riconduce nell’ambito del consenso dell’avente diritto (art. 50 c.p.).

Il consenso1 del paziente legittima, quindi, un’attività che, materializzando necessariamente una lesione all’integrità fisica dell’individuo, sarebbe di per sé illecita.

Tale opinione è stata, tuttavia, criticata da quanti ritengono che, nell’ambito dell’attività medico - chirurgica, il consenso dell’avente diritto non abbia alcuna efficacia scriminante, stante il chiaro divieto posto dall’art. 5 c.c. 2.

Viene da chiedersi, però, se il divieto di atti dispositivi del proprio corpo, alla luce della valenza costituzionale che il legislatore ha assegnato al diritto primario ed indisponibile della salute - inteso non solo come bene individuale ma anche come bene collettivo - costituisca sempre e comunque un principio generale ed assoluto che non ammette deroghe.

Al riguardo vi è da rilevare, com’è stato efficacemente sostenuto, che: “… il diritto in parola non può dirsi assolutamente indisponibile se la Carta Costituzionale, nel riconoscere la liceità del trattamento sanitario subordinato al consenso dell’interessato, accetta implicitamente l’inevitabile rischio collegato. Del resto se viene tutelata la salute come bene primario sia per l’individuo che per la società (art. 2 e 32 Cost.), occorre anche accettare che per conseguire il benessere psico – fisico il soggetto si sottoponga al trattamento sanitario qualora, a suo insindacabile giudizio, quale titolare del relativo bene, questo si renda necessario per conseguirla o per conservarla… La indisponibilità [quindi] viene riconosciuta come principio generale ma, come ogni regola, ha le sue eccezioni e ne è ammessa la disponibilità solo e in quanto essa sia funzionalmente rivolta alla tutela di quel diritto di rango primario così rilevante da vietarne negli altri casi la stessa disponibilità da parte del suo titolare…3.

Come detto, però, questa opinione non è stata condivisa da quanti hanno ritenuto che l’attività medico – chirurgica, non possa essere scriminata dal riferimento al consenso dell’avente diritto, ma si legittimerebbe da se stessa in virtù della garanzia costituzionale che il legislatore ha apprestato in favore del bene salute4.

Dall’autolegittimazione dell’attività medica, anche oltre i limiti di cui all’art. 5 c.c., non può, tuttavia, farsi discendere il diritto del medico ad intervenire a prescindere o addirittura contro il consenso del paziente; ciò in quanto la necessità del consenso, immune da vizi (errore, violenza o dolo), deriva dall’art. 13 della Costituzione ove si afferma l’inviolabilità della libertà personale nella quale deve farsi rientrare anche la libertà di salvaguardare la propria salute e la propria integrità fisica.

Inoltre, ai sensi dell’art. 32 della Costituzione “nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”.

Accanto alle norme costituzionali dalle quali si fa discendere la necessità del consenso ai fini della legittimazione dell’attività medica, vi sono poi le fonti di rango subordinato quali ad esempio:


  1. La legge 833/1978 (Istituzione del Servizio Sanitario Nazionale) il cui art. 33 recita: “Gli accertamenti ed i trattamenti sanitari sono di norma volontari”;

  2. La legge 458/1967 (Trapianto del rene tra persone viventi) il cui art. 4 prevede: “Il trapianto del rene legittimamente prelevato e destinato ad un determinato paziente non può aver luogo senza il consenso di questo o in assenza di uno stato di necessità”;

  3. La legge 194/1978 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza) il cui art. 14 così dispone: “Il medico che esegue l’interruzione di gravidanza è tenuto a fornire alla donna le informazioni e le indicazioni sulla regolazione delle nascite, nonché a renderla partecipe dei procedimenti abortivi che devono, comunque, essere attuati in modo da rispettare la dignità personale della donna. In presenza di processi patologici, tra cui quelli relativi ad anomalie o malformazioni del nascituro, il medico che esegue l’interruzione della gravidanza deve fornire alla donna i ragguagli necessari per la prevenzione di tali processi”.

Come si vedrà più avanti, nella Costituzione e nelle altre leggi dello Stato viene anche individuata la fonte dell’obbligo di informazione gravante sul medico, stante la necessità di esso ai fini dell’espressione di un valido consenso.


  1. OBBLIGAZIONI DI MEZZI ED OBBLIGAZIONI DI RISULTATO

Come si diceva, le prestazioni d’opera intellettuale comportano di regola per il professionista un’obbligazione di mezzi5.

La distinzione tra obbligazione di mezzi ed obbligazione di risultato deve farsi risalire alla dottrina germanica della fine Ottocento che, pur senza individuare nominativamente le due categorie, espresse l’opportunità di distinguere i rapporti obbligatori a seconda della corrispondenza o meno dell’oggetto al risultato finale di utilità sperato dal creditore.

Ciò, tuttavia, non implica e non significa che nelle obbligazioni di mezzi non vi è un risultato dovuto. Al contrario, in queste fattispecie, l’oggetto del diritto di credito non consiste nell’effettivo soddisfacimento dell’interesse primario del creditore (guarire per il paziente o vincere la causa per il cliente dell’avvocato), ma nella produzione di una serie di effetti e mutamenti che siano funzionali alla possibilità di tale soddisfacimento.

In altri termini, vi sono dei casi in cui l’interesse finale del creditore non può essere soddisfatto dal debitore in quanto esso dipende da una serie di fattori e circostanze, molte delle quali esulano dalla volontà del debitore e del creditore. Insomma, la genesi della distinzione muove dalla natura della prestazione dedotta in contratto6.

Il medico, ad esempio, non si obbliga a guarire il paziente ma a porre in essere, con diligenza, alcuni comportamenti necessari o utili per il miglioramento dello stato di salute del paziente. Se questo risultato non si ottiene, non per questo il medico sarà responsabile, spettando comunque al paziente dimostrare che ciò è avvenuto per colpa del professionista. In altri termini il professionista sarà responsabile non per non aver guarito il paziente, ma soltanto se non avrà fatto quanto doveva, nei limiti delle conoscenze che era legittimo aspettarsi, in relazione alla professione esercitata.

Come risulta evidente, l’importanza pratica di una tale distinzione emerge sul piano probatorio.

Mentre, infatti, nelle obbligazioni di risultato il creditore non ha altro onere che di dimostrare il mancato conseguimento del risultato dovuto spettando, invece, al debitore provare la causa estranea alla sua sfera che abbia reso impossibile l’adempimento, nelle obbligazioni di mezzi, al contrario, il creditore è tenuto a dimostrare non solo l’inadempimento ma altresì la condotta negligente della controparte.

In sintesi, si giunge ad applicare alla responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c. una regola identica a quella desumibile dall’art. 2043 c.c. in materia di responsabilità extra–contrattuale, il che val quanto dire che, in entrambe le ipotesi, occorre provare la colpa del professionista.

Nel complesso, non si può negare la tendenza della giurisprudenza a ridimensionare la portata della norma in esame, operando di fatto una rilettura di essa orientata in favore del contraente (ideologicamente) considerato più debole (e come tale meritevole di maggior protezione), e riducendo l’effetto della traslazione del rischio consistente nel mancato conseguimento del risultato sperato dal creditore (ovvero dall’utente). Ed è proprio nel campo della responsabilità medica che tale tendenza si è manifestata e sviluppata.

In tal senso, il dato di partenza (metodologicamente corretto e condivisibile) consiste nel rilievo secondo cui l’art. 1176 cc. non implica “che il mancato raggiungimento del risultato sia del tutto irrilevante nelle obbligazioni di mezzi”, dovendosi riconoscere che “esso può assumere grande rilievo sotto l’aspetto della prova della diligenza osservata dal debitore nell’esecuzione della prestazione: può, in particolare, essere assunta quale circostanza che fa presumere, fino a prova contraria (art. 2727) la negligente esecuzione della prestazione dovuta e, quindi, l’inadempimento”7.

La questione diventa delicata allorché viene in considerazione la fonte della presunzione. Se, infatti, si tratta di una presunzione contrattuale o legale v’è ben poco da discutere: i soggetti coinvolti (le parti del contratto o il legislatore) sono, per definizione, legittimati ad operare scelte modificative dell’assetto predefinito dall’art. 1176 c.c. e, sul piano sostanziale e in modo marginale, problematici sono solo le ipotesi dei “minimi di rendimento” stabiliti dai contratti di lavoro parasubordinato (tipicamente nel caso degli agenti e dei rappresentanti di commercio).

Diversa la situazione allorché trattasi di una presunzione del giudice: questi è un soggetto terzo, per definizione, e la sua opzione ermeneutica inevitabilmente ridisegna (recte: ha ridisegnato) autoritativamente l’equilibrio del rapporto (sostanziale o processuale) intercorrente tra le parti, astrattamente disciplinato dal legislatore.

Sul punto è inutile dilungarsi, dovendosi prendere atto che tale processo s’è ormai compiuto. La citata dottrina avverte che “nelle prestazioni medico-chirurgiche di routine, in rapporto alle quali opera il dato di esperienza per cui l’applicazione diligente di regole tecniche assicura, nella quasi totalità dei casi, il raggiungimento del risultato sperato, il mancato raggiungimento di questo fa presumere la negligenza o l’imperizia del sanitario”8. Ancor più recisamente – se possibile – la giurisprudenza della Cassazione ritiene che “per l’intervento di non difficile esecuzione, ed il cui risultato sia peggiorativo delle condizioni iniziali del paziente, questo adempie l’onere a suo carico provando solo che l’operazione era di facile esecuzione e che ne è derivato un risultato peggiorativo, dovendosi presumere l’inadeguata o non diligente esecuzione della prestazione professionale del chirurgo, con la conseguenza che in tal caso spetta al professionista fornire la prova contraria, cioè che la prestazione era stata eseguita idoneamente e l’esito peggiorativo era stato causato dal sopravvenire di un evento imprevisto ed imprevedibile oppure dalla preesistenza di una particolare condizione fisica del malato, non accertabile con il criterio della ordinaria diligenza” (Cass. Civ. sez. III, 16 novembre 1988, n. 6220). Sono pagine che il nostro ordinamento, in uno alla struttura sociale, può ben metabolizzare, come di fatto è avvenuto; ma – in modo evidente – figlie naturali di un’interpretazione di chiara impronta ideologica9.

Di esse la giurisprudenza stessa non potrà mai andar fiera.


  1. LA DILIGENZA PROFESSIONALE

I profili dell’attività professionale – sommariamente tracciati – acquistano la loro esatta dimensione nella prospettiva della diligenza di cui all’art. 1176 c.c.

Infatti il medico nell’adempimento delle obbligazioni inerenti alla propria attività professionale è tenuto ad una diligenza che non è solo quella del buon padre di famiglia, richiesta in generale per qualsiasi tipo di obbligazione (art. 1176 I comma c.c.), ma è quella specifica del debitore qualificato, come indicato dall’art. 1176, II comma, c.c., la quale comporta il rispetto di tutte le regole e gli accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la conoscenza della professione medica10.

Com’è stato acutamente osservato in dottrina11, la diligenza, così intesa, assume un duplice significato: parametro di imputazione dell’inadempimento e criterio di determinazione del contenuto dell’obbligazione.

Nella diligenza è quindi compresa anche la perizia, da intendersi come conoscenza ed attuazione delle regole tecniche proprie di una determinata arte o professione12.

Comunemente si ritiene che trattasi di una diligentia in abstracto, ma ciò solo per escludere la diligentia quam in suis, cioè la diligenza che normalmente adotta quel determinato debitore.

Per il resto, il grado di diligenza, per quanto in termini astratti ed oggettivi, deve essere apprezzato in relazione alle circostanze concrete, tra le quali rientrano anche le dotazioni tecniche della struttura ospedaliera in cui il medico opera.

Il professionista ha, dunque, il dovere di svolgere l’attività professionale necessaria o utile in relazione al caso concreto; ed ha il dovere di svolgerla con la necessaria adeguata diligenza che, tra l’altro, deve improntarsi anche all’osservanza dei precetti della deontologia professionale.

Viene così a delinearsi la figura del buon professionista, come professionista di media preparazione ed attenzione quale specificazione della figura del buon padre di famiglia con la conseguenza che, ove questi, nello svolgimento dell’attività professionale, non usi la diligenza media, la sua responsabilità verso il cliente, per i danni causatigli, è disciplinata dai comuni principi della responsabilità contrattuale.

Si configura così la responsabilità professionale del medico anche per colpa lieve ai sensi dell’art. 1176 II comma c.c., quando, di fronte ad un caso ordinario, non abbia osservato, per inadeguatezza o incompletezza della preparazione professionale ovvero per omissione della media diligenza, quelle regole precise che siano state acquisite, per comune consenso e consolidata sperimentazione, alla scienza e alla pratica, e che quindi costituiscono il necessario corredo del professionista che si dedichi ad un determinato settore della medicina.

Il medico, dunque, risponde di norma verso il cliente oltre che per dolo e per colpa13 grave, anche per colpa lieve, salva la speciale limitazione di responsabilità di cui all’art. 2236 c.c. limitata, tuttavia, alle sole fattispecie la cui soluzione implica una particolare difficoltà.

L’onere della prova si atteggia diversamente a seconda della complessità del tipo di trattamento sanitario praticato

Nel caso in cui l’intervento sia di facile esecuzione la non riuscita di esso radica una presunzione di responsabilità a carico del medico per cui il paziente dovrà dimostrare semplicemente la routinarietà dell’intervento, mentre il sanitario, dal canto suo, dovrà fornire la prova della sopravvenienza di complicanze non prevedibili14.

Tale presunzione non opera invece nella diversa ipotesi in cui l’intervento sia di difficile esecuzione spettando, in questo caso, al paziente di provare il dolo o la colpa del medico, al fine di dimostrare che il danno, nonostante la complessità dell’intervento, si sia verificato a causa di negligenza, imprudenza o grave imperizia del sanitario.



4. LA RESPONSABILITA’ PROFESSIONALE E L’ART. 2236 C.C.
L’art. 2236 c.c. stabilisce che “se la prestazione [professionale] implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni se non in caso di dolo o colpa grave”.

La norma sottintende la necessità di conciliare due opposte esigenze. Da un lato, quella di non mortificare l’iniziativa del professionista con il timore di ingiuste rappresaglie da parte del paziente nel caso di insuccesso del trattamento sanitario e, dall’altro, quella di non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista.

Ai fini dell’applicazione dell’art. 2236 c.c. occorre tuttavia distinguere tra prestazioni di routine e prestazioni che comportano la soluzione di questioni tecniche particolarmente complesse. Solo per queste ultime vale, infatti, il principio della limitazione di responsabilità.

In ordine all’attività medico – chirurgica, i giudici, per specificare la nozione di problema tecnico di “speciale difficoltà”, seguono due distinti orientamenti.

Una parte della giurisprudenza interpreta in modo restrittivo il presupposto per l’applicazione dell’art. 2236 c.c., affermando che l’attenuazione di responsabilità ivi prevista opera soltanto quando il professionista si trovi a risolvere un caso non sufficientemente studiato e sperimentato dalla scienza oppure non ancora dibattuto con riferimento ai metodi terapeutici da seguire15.

È evidente, tuttavia, che, seguendo tale interpretazione, la norma finirebbe con il trovare poche applicazioni posto che sono rari i casi in cui un professionista viene chiamato ad affrontare problemi non ancora approfonditi in campo scientifico.

Altro orientamento, invece, estende la nozione di “speciale difficoltà”, oltre che ai casi non sufficientemente dibattuti o studiati, anche a tutti gli interventi che trascendono la preparazione professionale media16 come, ad esempio, quando la malattia presenti una sintomatologia equivoca17, capace cioè di determinare errori di diagnosi e quindi di terapia oppure quando, anche in presenza di una sintomatologia chiara ed univoca, esistano gravi incertezze sulla sua origine eziologica con inevitabili ripercussioni sulla terapia da praticare o, ancora, quando si prospettano terapie antitetiche dovute alla compresenza di più patologie e di rischi contrapposti.

La valutazione della speciale difficoltà non va fatta in modo assoluto ed astratto bensì in concreto, tenendo conto delle particolari condizioni oggettive e soggettive in cui il medico è chiamato ad intervenire.

L’attenuazione di responsabilità opera, tuttavia, soltanto nell’ipotesi di colpa consistita nell’imperizia, poiché, quando l’insuccesso del trattamento sanitario sia dovuta a negligenza o imprudenza, il medico risponde anche per colpa lieve18.

L’applicabilità dell’art. 2236 c.c. è stata per esempio esclusa con riferimento ad un intervento neuro – chirurgico di asportazione di un lipoma lombosacrale mediano19, alla diagnosi di un’affezione neurologica in seguito ad un trauma subito da un militare per lo scoppio di una bomba20, di chirurgia estetica con la tecnica della liposuzione21, a parti cesarei22 e gemellari23 o, da ultimo, ad un caso di tetraparesi spastica derivante da sofferenza ipossica patita al momento della nascita24.


5. GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELLA RESPONSABILITA’ DEL MEDICO: LE CONDOTTE COLPEVOLI
Come detto in precedenza, l’obbligazione del professionista intellettuale è generalmente una tipica obbligazione di mezzi in cui l’inadempimento non deriva dal mancato raggiungimento del risultato sperato dal paziente, ma dalla violazione dei doveri inerenti allo svolgimento della professione medica ed, in particolare, dell’obbligo di diligenza rapportato – in applicazione dell’art. 1176 II comma c.c. – alla natura dell’attività esercitata.

Ove, dunque, venga accertata la violazione di tale dovere si avrà la colpa del medico e la conseguente responsabilità.

Tuttavia la giurisprudenza ritiene che la corretta esecuzione della prestazione principale, dedotta nel contratto stipulato con il cliente, non sia sufficiente, posto che vi sono anche altri doveri, distinti ed accessori rispetto all’obbligazione principale, la cui violazione è fonte di responsabilità per il professionista, quantunque egli abbia puntualmente adempiuto all’obbligo principale.

Così, nell’ambito dell’attività medica vengono in rilievo anche altre condotte quali, ad esempio, l’attività diagnostica, l’attività di preparazione ed esecuzione degli interventi chirurgici, l’obbligo di informazione, l’obbligo di aggiornamento professionale.




      1. L’errore diagnostico

La diagnosi è quella attività che, attraverso l’acquisizione dei dati clinici e la loro successiva valutazione ed elaborazione, mira ad identificare la malattia.

Si tratta, quindi, di un giudizio induttivo che si compone di due fasi: una empirica ed una razionale.

Molteplici sono le ipotesi in cui la giurisprudenza ha ritenuto l’esistenza di un errore diagnostico e, di conseguenza, la responsabilità del medico.

La Suprema Corte25 ha riconosciuto, ad esempio, la responsabilità dei sanitari che non rilevavano una grave forma di epilessia insorta in un militare a seguito del trauma subito per lo scoppio di una bomba nel corso di una esercitazione: il giovane, successivamente deceduto per un collasso circolatorio in crisi epilettica, veniva dimesso dall’ospedale dopo la medicazione di alcune ferite, senza che fosse stata eseguita alcuna indagine circa i possibili effetti sul sistema neurologico del trauma cranico patito.

In un altro caso, la Cassazione26 ha ritenuto sussistente la colpa grave del medico che, chiamato ad intervenire chirurgicamente su una tumefazione al seno, decideva di asportare l’intera ghiandola mammaria senza previamente eseguire un esame istologico intraoperatorio.

Analogamente, per il mancato rilevamento della natura maligna di un tumore27 o per l’omesso riconoscimento di gravi sofferenze fetali fonte di irreversibili danni cerebrali per il neonato28, oppure ancora, per l’omessa prescrizione di esami più approfonditi in un caso di carcinoma mammario29.

Si incorre in colpa, tuttavia, soltanto nel caso in cui vi sia un quadro clinico che richieda la necessità di una verifica ulteriore e più completa, compreso anche il consulto di uno specialista, ove ciò sia possibile30.

Esistono, però, dei limiti all’esecuzione degli accertamenti diagnostici tutte le volte in cui essi, per il loro carattere invasivo, possano presentarsi rischiosi per la salute del paziente.

In tali ipotesi occorrerebbe effettuare una comparazione tra il pericolo insito nell’accertamento e la necessità di eseguirlo, privilegiando soluzioni alternative, altrettanto adeguate, che, tuttavia, presentino minori margini di rischio per il paziente.


      1. L’errore nella preparazione ed esecuzione dell’intervento

In materia la giurisprudenza ha riconosciuto la responsabilità del professionista nei seguenti casi: mancata predisposizione di mezzi necessari ed opportuni per verificare il numero dei frammenti ossei e la loro esatta localizzazione in un intervento di meniscectomia radiale31; realizzazione di un intervento sul midollo spinale senza l’utilizzo di un microscopio operatorio32; omesso accertamento delle condizioni cliniche generali del paziente e l’applicazione di ferri su formazioni anatomiche diverse da quelle su cui si doveva intervenire33; la negligenza di una equipe sanitaria nella preparazione della sala operatoria e della paziente per un parto cesareo34; la mancata esecuzione di un esame radiologico prima di affrontare un intervento odontoiatrico di rilevante impegno35; mancata individuazione di gravi malformazioni del nascituro in relazione all’esercizio della facoltà di interruzione volontaria della gravidanza36.
c.1) Dovere di informazione e consenso informato

Nell’ambito delle condotte colpevoli, notevole espansione ha avuto la c.d. “violazione dell’obbligo di informazione”.

La sempre maggiore specializzazione nel settore economico, industriale, finanziario e professionale, a fronte delle modeste conoscenze del comune cittadino, ha fatto sì che, in tali ambiti, fosse sempre più avvertita la necessità di una corretta e veritiera informazione di quest’ultimo in ordine ai contenuti di dette attività.

In vista dell’attuazione di un tale obiettivo, si è cercato di anticipare la tutela del c.d. contraente più debole ad una fase precedente rispetto a quella dello svolgimento del rapporto e cioè al momento della diffusione delle informazioni che inducono all’approccio contrattuale.

Il fondamento normativo di un tale obbligo viene generalmente individuato nell’art. 1337 c.c.37, a norma del quale le parti nello svolgimento delle trattative devono comportarsi secondo buona fede.

Il problema della corretta informazione ha assunto via via sempre maggiore rilievo, anche nel settore della responsabilità professionale.

Anche in tale ambito si è, infatti, avvertita la necessità di colmare la disparità tra cliente e prestatore d’opera intellettuale, dove il primo, per il raggiungimento di un suo preciso scopo, affida al secondo, esperto in discipline sempre più complesse e che richiedono delle conoscenze specifiche sempre più approfondite, la scelta degli strumenti idonei per il raggiungimento dello scopo.

Tale evoluzione normativa e culturale, maturata in questi ultimi anni, ha interessato anche l’ambito dell’attività medica portando a recepire anche in Italia, il principio del c.d. “informed consent”, elaborato circa quarant’anni fa negli Stati Uniti.

Si è assistito, infatti, ad una progressiva e graduale accentuazione del ruolo decisionale del paziente e del correlativo dovere di informazione da parte del medico38.

Soprattutto in passato, la complessa tematica dei rapporti tra quest’ultimo ed il paziente ruotava intorno al fine ultimo cui la pratica sanitaria mira, e cioè la guarigione. In nome di essa, il ruolo del paziente e la sua autonomia decisionale, venivano fortemente ridotte, determinandosi una sorta di completo abbandono di quest’ultimo alle capacità e alle competenze professionali del sanitario39.

Negli ultimi anni, tuttavia, si è assistito ad un profondo mutamento di tendenza in cui la tutela della libertà di autodeterminazione del paziente ha assunto un ruolo prioritario e determinante.

Diversamente rispetto al passato40, quindi, il medico è tenuto a fornire al paziente la più completa informazione in ordine alla diagnosi, alla prognosi, alle prospettive, alle eventuali alternative diagnostico – terapeutiche ed, infine, alle prevedibili conseguenze delle scelte operate41.

L’informazione, propedeutica rispetto all’eventuale consenso, dovrà, in ogni caso, essere chiara e precisa e tener conto delle capacità di comprensione del malato, graduando il livello di tecnicità del linguaggio al livello culturale del paziente. Nel caso, poi, di prognosi gravi o infauste o, ancora, tali da poter destare preoccupazione, le informazioni dovranno essere fornite con prudenza, usando una terminologia non traumatizzante e senza escludere elementi di speranza.

Nell’ipotesi in cui l’intervento sia, poi, di particolare complessità ed esiga la presenza di più professionisti, organizzati in equipe, l’informazione ed il relativo consenso devono essere prestate in riferimento alle diverse fasi in cui si articola l’intervento42.

Il consenso quindi oltre che essere consapevole e completo deve essere anche globale. Non è, infatti, ammissibile che esso, prestato per uno solo dei momenti costitutivi dell’intervento, ancorché principale, trapassi per osmosi agli altri di carattere accessorio.

Il dovere di informazione assume contenuti più penetranti ed estesi nel campo della chirurgia estetica43; tali interventi, infatti, a differenza di quelli terapeutici, tendono a procurare al paziente un miglioramento dell’aspetto fisico e non a curargli un’infermità44.

La mancata osservanza, quindi, degli obblighi di informazione, al pari dell’inesattezza dell’informazione medesima, costituisce fonte di responsabilità che, secondo la giurisprudenza, dominante va ricondotta nell’ambito dell’esecuzione del contratto, quindi all’interno della complessa prestazione cui il medico è tenuto45.

Questi doveri di informazione e di avviso vengono perciò valutati come accessori ed integrativi rispetto all’obbligo primario della prestazione; essi risultano ancorati al principio di buona fede e si pongono quali obblighi di protezione, il cui adempimento risulta indispensabile ai fini della corretta esecuzione della prestazione professionale principale.

In ogni caso, la necessità di un consenso informato - per la cui validità si richiede la capacità di intendere e volere del paziente46 - non deve essere intesa in senso assoluto.

Da un lato, infatti, il consenso non è richiesto tutte le volte in cui il medico si trovi ad intervenire in uno stato di necessità47 o di urgenza48 e non sia possibile ottenere la manifestazione di volontà del paziente o dei suoi familiari (art. 54 c.p.)49, dall’altro, il rispetto dell’autonomia decisionale del malato non può influire in maniera negativa sulla professionalità del sanitario. Il trattamento medico, invero, non risponde soltanto ad un’esigenza personalistica del paziente, ma è anche espressione di un’attività professionale per cui il medico può astenersi da trattamenti contrari alla sua sensibilità e libertà individuale50. Il medico, inoltre, può rifiutarsi di praticare un determinato trattamento sanitario nei casi in cui esso, a suo giudizio, possa essere fonte di altri problemi clinici per il paziente.

Oltre ad essere informato e manifesto, il consenso deve essere anche libero, cioè non viziato da errore51, violenza o dolo.

Senza, quindi, il consenso dell’interessato, l’intervento del medico è illecito52 poiché, anche se esso fosse eseguito a regola d’arte e producesse esiti favorevoli per il paziente, potrebbe pur sempre dar luogo ad ipotesi di responsabilità per violazione del diritto all’integrità fisica53.

Infine, l’onere di provare il mancato assolvimento degli obblighi di informazione, per giurisprudenza ormai consolidata, incombe sul paziente che agisce in giudizio, mentre spetta al professionista dimostrare che l’omissione sia dovuta a causa a lui non imputabile54.

c.2) La forma del consenso

Quantunque il consenso, stante il principio della libertà delle forme, non richieda necessariamente la forma scritta – tranne i casi in cui l’intervento sanitario sia particolarmente rischioso – esso, ciò nondimeno, deve essere manifestato in maniera chiara ed univoca.

Sotto tale profilo, interessante si rileva il documento “Informazione e Consenso”, approvato dal Consiglio Nazionale di Bioetica in data 20.06.1992.

In esso si precisa: “Il consenso informato può essere orale o scritto. Il consenso orale è richiesto al paziente in qualsiasi prestazione diagnostica e terapeutica, ma le modalità sono in genere proporzionate alla natura della prestazione. Il consenso scritto è da ritenere allo stato attuale un dovere morale del medico in tutti quei casi in cui le prestazioni diagnostiche e/o terapeutiche in ragione della loro natura (per il rischio che comportano, per la durata del trattamento, per le implicazioni personali e familiari, per la possibilità di opzioni alternative tra le quali va compresa l’eventualità di scelta di un altro medico curante o di un’altra struttura sanitaria) sono tali da rendere opportuna una manifestazione inequivoca e documentata della volontà del paziente. Il documento attestante il consenso può consistere semplicemente in poche espressioni che indicano la natura della prestazione, ovvero in un formulario che può contenere anche l’informazione su possibili rischi, fornita peraltro con modalità che tengano conto degli eventuali riflessi psicologici negativi sul paziente… il consenso scritto deve essere allegato alla cartella clinica e ne fa parte integrante. Nel contempo è da ritenere opportuno che la cartella clinica contenga separate annotazioni da parte del medico circa le ragioni delle sue proposte diagnostiche e/o terapeutiche, quando esse rivestano carattere di particolare importanza e gravità…”.

Il consenso, peraltro, può essere anche tacito e quindi dedursi da un comportamento concludente che riveli in maniera inequivoca la volontà di sottoporsi al trattamento sanitario.
6. IL RIPARTO DELLA RESPONSABILITA’ NELL’ATTIVITA’ MEDICA D’EQUIPE
La complessità dell’attività medico – chirurgica pone il problema della responsabilità di quanti hanno partecipato e collaborato al trattamento sanitario.

Invero, l’intervento chirurgico, di norma, non è un atto unitario ma si compone di diverse fasi (preoperatoria, operatoria e postoperatoria) finalizzate e tra loro collegate da un vincolo di funzionalità ed interdipendenza.

Il buon esito di un intervento, quindi, dipende dal collegamento che si instaura tra i vari professionisti incaricati dell’esecuzione di ciascuna fase.

La contemporanea presenza di più sanitari in un unico contesto spazio – temporale pone, come detto, il problema di stabilire quando il singolo operatore possa essere chiamato a rispondere delle condotte colpose imputabili agli altri e, fino a che punto, si estenda il proprio dovere di diligenza, prudenza o perizia in relazione all’altrui attività.

Il problema dell’accertamento della responsabilità è abbastanza complesso nel campo penale, dove vige il principio della responsabilità personale (art. 27 Cost.) ed in cui, quindi, il relativo accertamento è condotto in maniera più rigorosa rispetto al settore civile.

Nell’ambito penale, infatti, il dovere di concentrazione che grava su ciascun specialista rende inadeguato il criterio tradizionale di imputazione della responsabilità colposa e cioè la prevedibilità ed evitabilità dell’evento55.

Ciascun professionista, quindi, sarà chiamato a rispondere delle conseguenze negative causalmente collegate alla propria condotta senza avere alcun dovere di vigilare con assiduità e atteggiamento di sfiducia sull’operato degli altri componenti l’equipe56.

In tali ipotesi, vale il principio dell’affidamento sulla professionalità degli altri operatori, per cui la responsabilità rimane circoscritta a chi è incorso in colpa, sempreché non si tratti di errore facilmente rilevabile con l’adeguata perizia e diligenza che contraddistingue la professione sanitaria.

Ma il principio dell’affidamento non è più operante quando un componente dell’equipe abbia il fondato sospetto che altro collaboratore tenga un comportamento non conforme a diligenza oppure stia commettendo errori che possano compromettere il buon esito dell’intervento57.

Diversamente avviene nel caso in cui tra i vari operatori sanitari esista un rapporto di gerarchia. In tali ipotesi, il capo dell’equipe ha uno specifico e preciso obbligo di controllo sull’operato dei sanitari subordinati ponendosi quale garante della scelta del personale che con lui collabora, della loro istruzione ed affidabilità, del loro coordinamento58.

Tale dovere di controllo non si estende comunque alle operazioni routinarie affidate agli altri medici59.

I collaboratori, inoltre, non sono tenuti ad un passivo ed acritico atteggiamento di sudditanza verso il capo equipe. Essi, per andare esenti da responsabilità, qualora ravvisino o possano ravvisare, utilizzando la necessaria diligenza e perizia, elementi di sospetto, hanno il preciso dovere di segnalarli al superiore ed esprimere il proprio dissenso60.

Nell’ambito civile, invece, il discorso è meno complicato poiché, una volta accertata la responsabilità penale dei singoli componenti dell’equipe, questi, ai sensi dell’art. 2055 c.c., sono tenuti a risarcire solidalmente il danneggiato con possibilità di ripetere dagli altri obbligati quanto eventualmente corrisposto in più rispetto alla quota di responsabilità agli stessi ascrivibile.

Vi è da dire, inoltre, che nel caso di responsabilità di equipe il problema dell’individuazione dell’effettivo responsabile viene in parte superato attraverso la citazione in giudizio della struttura sanitaria all’interno della quale è stato eseguito il trattamento medico.

Invero, alla responsabilità personale e diretta degli autori del fatto dannoso si aggiunge quella dell’ente che ha erogato la prestazione. Nel caso in cui sia impossibile per il danneggiato fornire la prova dell’effettivo responsabile, si ritiene la responsabilità dell’intera equipe.

Va evidenziato, tuttavia, che le pronunce giurisprudenziali non sempre sono ispirate da una meccanica ed univoca applicazione di tali principi, ma sono spesso condizionate dal caso concreto.

Così, per esempio, nel caso di accertamento sanitario rischioso richiesto dal medico curante ed eseguito da equipe medica rispetto alla quale il primo è del tutto autonomo, la giurisprudenza ha escluso che potesse affermarsi la responsabilità dell’equipe medica deputata all’esecuzione dell’aortografia per l’omessa informazione dei rischi al paziente qualora non fosse individuabile il soggetto dotato dei compiti di coordinamento tecnico professionale al quale riferire l’omissione dell’informativa61.

Oppure nel caso della morte di un bambino nel corso di un’operazione di appendicectomia, in cui il giudice ha condannato per omicidio colposo sia l’anestesista (per aver omesso, durante la fase preparatoria dell’intervento, di intubare il paziente e di applicargli il monitor dell’elettrocardiogramma), sia il primario anestesista, intervenuto successivamente (per aver fatto interrompere anzitempo il massaggio cardiaco con una decisione frettolosa ed inconsulta, quando ancora i segni del decesso erano dubbi), sia, infine, i tre chirurghi che avevano eseguito l’intervento (per aver omesso di praticare il massaggio cardiaco, in sostituzione dei due medici anestesisti, non potendo gli stessi ignorare, alla stregua del necessario corredo professionale di ogni medico anche generico, che la pratica rianimatoria del massaggio cardiaco avrebbe dovuto essere protratta per un tempo non inferiore alla mezz’ora ed essere accompagnata da idonea terapia farmacologica62).


7. ALTRE IPOTESI DI RESPONSABILITA’
a) La responsabilità derivante da attività dei tirocinanti (art. 2048), da attività pericolosa (art. 2050) e da cose in custodia (art. 2051 cc)

Principio generale in materia di responsabilità è quello secondo cui l’agente risponde dei danni da lui provocati se la sua condotta è dolosa o quantomeno colposa.

È dunque il requisito minimo della colpa che sorregge l’imputazione di responsabilità in capo ad un soggetto.

Vi sono dei casi particolari, tuttavia, in cui il legislatore ha previsto delle forme di responsabilità aggravata dove la prova liberatoria è particolarmente gravosa, oppure delle forme di responsabilità oggettiva in cui l’evento dannoso viene imputato ad un soggetto sulla base del solo nesso di causalità a prescindere da qualsiasi coinvolgimento psicologico (dolo o colpa) del suo autore.

Tali forme di responsabilità trovano applicazione anche nell’ambito dei trattamenti sanitari.

Così, per i danni conseguenti alle cose che si hanno in custodia (art. 2051 c.c.) (ad esempio rottura di un ago), il danneggiato non avrà l’onere di provare la colpa del sanitario dovendo essere quest’ultimo a dimostrare il caso fortuito, cioè la riconducibilità dell’evento dannoso ad un fatto a lui non imputabile che sia stato da solo sufficiente a produrlo e che può consistere sia nel fatto di un terzo, sia nella condotta colposa dello stesso danneggiato sia, ancora, in un evento naturale. Il custode, quindi, per andare esente da responsabilità dovrà provare l’esistenza di un fatto estraneo alla sua sfera di custodia, inevitabile ed imprevedibile, ed avente autonoma efficienza causale restando a suo carico la causa ignota.

Poiché tale norma possa tuttavia operare è necessario che il danno sia provocato dalla cosa e non già da un errore dell’uomo.

Quindi se il danno è causato da uno strumento medico mentre è utilizzato dal suo operatore, l’art. 2051 c.c. potrà applicarsi solo quando sia certo che il danno dipenda da un guasto, anche temporaneo, dello strumento e non già dall’errore di un operatore.

Talora, invece, il danno può essere prodotto nell’esercizio di un’attività pericolosa (art. 2050 c.c.) 63. In tali ipotesi il danneggiante, per andare esente da responsabilità, dovrà provare di avere adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno. Non è sufficiente quindi dare la prova di essere stato diligente essendo, invece, necessario a tal fine dimostrare la causa specifica che, nonostante l’impiego di tutte le cautele atte ad impedire l’evento, ha provocato il danno.

Anche qui, com’è chiaro, la prova liberatoria coincide con la dimostrazione del fortuito.

Altre volte il danno al paziente può essere provocato da colui che sotto la responsabilità del docente svolge attività di tirocinio. In questi casi, del danno prodotto dallo specializzando risponde il docente salvo che quest’ultimo riesca a provare di non aver potuto evitare il fatto (art. 2048 c.c.)64.

In proposito, il docente dovrà dimostrare di avere adottato misure preventive ed organizzative adeguate sia in relazione alla preparazione teorico - pratica raggiunta dallo specializzando, sia in relazione all’attività demandatagli con riferimento al suo livello di preparazione, sia, ancora, in relazione alla vigilanza e al controllo possibile con riferimento all’attività esercitata.


b) La responsabilità di cui all’art. 2049 c.c. ed il criterio di responsabilità applicabile alle strutture sanitarie private

Altra ipotesi di responsabilità aggravata, ai limiti della responsabilità oggettiva, applicabile nel campo medico, è quella di cui all’art. 2049 c.c., a norma del quale del danno prodotto dai dipendenti o commessi, nell’esercizio delle incombenze loro affidate, risponde il datore di lavoro o il committente.

Il fondamento della responsabilità in esame generalmente viene rinvenuto nell’utilità che il datore di lavoro ricava dalla attività dei propri dipendenti: così come egli usufruisce della loro opera, traendone un vantaggio, alla stessa maniera ne subisce le conseguenze pregiudizievoli.

La giurisprudenza non richiede un rigido rapporto di causalità tra il danno provocato dal dipendente e l’attività da questo svolta, accontentandosi di un nesso di occasionalità necessaria65, così come non si richiede l’esistenza di un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato66 essendo sufficiente a tal fine che tra il datore di lavoro ed il dipendente si instauri un “rapporto non occasionale” che può essere anche di carattere temporaneo e non continuativo67.

Nel campo della responsabilità medica, l’art. 2049 c.c. ha trovato applicazione soprattutto nei confronti delle case di cura private mentre per le strutture pubbliche, in virtù del principio di immedesimazione organica che lega l’ente ai dipendenti, il criterio di imputazione della responsabilità è stato rinvenuto, in un primo momento, nel combinato disposto degli artt. 2043 c.c. e 28 Cost.68.

Da recente tuttavia la giurisprudenza di legittimità, ha ritenuto che la responsabilità della struttura sanitaria privata fosse di natura contrattuale, anche nelle ipotesi in cui il medico responsabile del danno non fosse inserito nell’organizzazione aziendale dell’ente69.

Sotto tale aspetto particolarmente interessante si rileva una pronuncia delle Sezioni Unite della Suprema Corte, 70 in cui la casa di cura, convenuta insieme al medico responsabile dell’evento lesivo, eccepiva la propria carenza di responsabilità per inesistenza di un vincolo di subordinazione del ginecologo nei propri confronti.

Affermava la casa di cura che essa si era obbligata nei confronti della paziente ad effettuare esclusivamente prestazioni di tipo alberghiero ed assistenziali ed a fornire al ginecologo la struttura e l’organizzazione necessaria ad eseguire l’intervento. Di contro nessun rapporto contrattuale, avente ad oggetto l’esecuzione dell’intervento, era sorto con la paziente, avendo la stessa scelto personalmente il medico.

Le Sezioni Unite, riprendendo una pronuncia della terza sezione, rigettano l’eccezione della clinica affermando che “… la responsabilità della casa di cura, generalmente, è responsabilità per inadempimento dell’obbligazione che la stessa casa di cura assume direttamente con i pazienti, di prestare la propria organizzazione aziendale per l’esecuzione dell’intervento richiesto. Infatti, all’adempimento dell’obbligazione ora indicata è collegata la rimunerazione della prestazione promessa, in essa incluso anche il costo inteso come rischio dell’esercizio dell’attività d’impresa della casa di cura. Naturalmente nel rischio prima indicato è compreso anche quello della distribuzione delle competenze tra i vari operatori, delle quali il titolare dell’impresa risponde ai sensi dell’art. 1228 c.c….”.

Ritiene, quindi, la Corte che “…rispetto a questo inquadramento…” non sia rilevante fra l’altro che “… i medici che eseguono l’intervento chirurgico siano o meno inquadrati nell’organizzazione aziendale della casa di cura: infatti la prestazione di questi ultimi è indispensabile alla casa di cura per adempiere l’obbligazione assunta con i danneggiati…”.



c) La responsabilità per il fatto del malato incapace (art. 2047 c.c.)

Le strutture sanitarie, inoltre, possono essere chiamate a rispondere, ai sensi dell’art. 2047 c.c., del fatto dannoso commesso dal malato di mente affidato alle proprie cure.

Esse, infatti, pur non avendo più, alla luce della nuova normativa in materia, un dovere di custodia sui malati di mente, svolgono pur sempre compiti di sorveglianza, assistenza e cura71.

Tuttavia tali doveri sono correlati alla particolarità del caso concreto e alle reali possibilità di intervento e di prevedibilità dell’evento dannoso72.

La struttura sanitaria, infatti, per andare esente da responsabilità non potrà trincerarsi dietro generiche carenze finanziarie, di mezzi e di personale, ma dovrà dimostrare che con i mezzi a sua disposizione si è organizzata ed attivata in modo diligente, sicché se l’evento dannoso si è comunque manifestato essa non potrà essere ritenuta responsabile tutte le volte in cui gli interventi necessari fossero così straordinari da esorbitare dalle sue competenze e dalle sue reali possibilità.
d) La responsabilità per il fatto autolesivo dell’incapace

La presunzione di responsabilità prevista dall’art. 2047 c.c. tuttavia non opera nel caso in cui l’incapace procuri danno a se stesso73.

Tuttavia, anche, in tali ipotesi, sussiste, in capo al sanitario e alla struttura ospedaliera una posizione di garanzia avente ad oggetto un obbligo di controllo e vigilanza idoneo ad evitare che il malato possa autoprocurarsi delle lesioni o addirittura la morte74.

Anche qui il criterio di attribuzione della responsabilità è fondato sulla prevedibilità ed evitabilità dell’evento che trova tuttavia un limite nel c.d. principio dell’affidamento ossia il principio secondo cui ogni consociato può confidare che ciascuno si comporti adottando le regole precauzionali proprie dell’attività svolta.

Tale principio però non opera quando l’altrui attività negligente trova causa nell’inosservanza, da parte di colui che ne invochi l’operatività, di una regola precauzionale.

Sotto questo aspetto interessante si presenta una recentissima sentenza della VI sezione penale della Suprema corte in cui, appunto, facendosi applicazione dei suesposti principi, il dirigente sanitario della struttura ospedaliera veniva ritenuto responsabile del suicidio di una paziente75.

La custodia e la vigilanza del malato incapace, tuttavia, devono essere conciliate e contemperate con la libertà di autodeterminazione dello stesso76.

8. LA RESPONSABILITA’ DELLA STRUTTURA OSPEDALIERA E DEL MEDICO ALLA LUCE DELLA SENTENZA 22 GENNAIO 1999, N. 589
Quando un soggetto si affida ad una struttura ospedaliera per ricevere una prestazione sanitaria, si è posto il problema di stabilire se l’oggetto del contratto in tal modo stipulato abbia lo stesso contenuto di quello concluso con un medico libero professionista.

Mentre, infatti, parte della giurisprudenza risolve affermativamente il quesito, altra parte afferma invece che il contratto concluso con la struttura sanitaria abbia la forma di un contratto misto, detto di spedalità77.

L’atipicità di tale contratto consisterebbe, secondo tale orientamento, nell’ovvia considerazione secondo cui nella prestazione complessiva cui la struttura si obbliga rientrerebbero, oltre alle prestazioni di natura propriamente medica, anche quelle di natura alberghiera e di sorveglianza78.

In ogni caso, la responsabilità della struttura ospedaliera nei confronti del paziente che ad essa si affida è pur sempre di natura contrattuale.

Posta la natura contrattuale della responsabilità dell’ente ospedaliero, la questione di maggiore interesse che gli operatori del diritto hanno dovuto affrontare è stata quella relativa alla natura contrattuale o meno della responsabilità del medico dipendente.

Invero, secondo un primo orientamento l’accettazione del paziente nell’ospedale comporta la conclusione di un contratto d’opera professionale tra il paziente e la struttura sanitaria, la quale assume a proprio carico, nei confronti del paziente, l’obbligazione di compiere l’attività diagnostica e la conseguente attività terapeutica relativa alla situazione patologica79. Poiché a tale rapporto contrattuale è estraneo il medico dipendente della struttura, né deriva che la responsabilità di quest’ultimo per i danni causati al paziente è di natura extracontrattuale80.

Secondo altro orientamento, che valorizza a tal fine il richiamo all’art. 28 della Cost.81, invece, la responsabilità della struttura sanitaria e quella del medico suo dipendente, avendo entrambe fondamento nella non diligente esecuzione della prestazione da parte del sanitario, hanno natura contrattuale di tipo professionale82.

In tale contesto, estremamente variegato, si inserisce un nuovo filone giurisprudenziale che, approfondendo e riprendendo alcune considerazioni critiche svolte dalla dottrina più recente, ha affermato che, a carico del medico dipendente ospedaliero, si configura una responsabilità contrattuale nascente da una “obbligazione senza prestazione”, derivante dagli obblighi di cura impostigli dalla particolare professione che esercita e la cui violazione si configura come culpa in non faciendo.

Quest’ultimo orientamento, di cui la sentenza 22 gennaio 1999 n. 58983 costituisce per così dire l’archetipo, giunge ad affermare la natura contrattuale della responsabilità del medico dipendente sulla base del contatto sociale che si instaura tra il medico stesso ed il paziente.

La finezza delle argomentazioni poste a sostegno di quest’ultima tesi rende opportuno, a nostro avviso, riportare alcuni passi della sentenza dapprima citata.

La Cassazione, invero, nel condividere, come detto, la tesi della natura contrattuale della responsabilità in esame, ritiene che, ad una configurazione in termini contrattuali della responsabilità del medico dipendente da struttura sanitaria fondata sul contatto sociale, non osti, come da qualcuno sostenuto, il richiamo alla principio della tassatività delle fonti del rapporto obbligatorio (art. 1173 c.c.)

La più recente ed autorevole dottrina ha, infatti, rilevato che l’art. 1173 c.c., stabilendo che “le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità all’ordinamento giuridico”, consente di inserire tra le fonti i princìpi, soprattutto di rango costituzionale (tra cui può annoverarsi il diritto alla salute), che trascendono le singole proposizioni legislative.

Superato, quindi, l’ostacolo della tassatività delle fonti delle obbligazioni, la Suprema Corte inquadra il rapporto che si instaura tra cliente e medico dipendente nell’ambito dei c. d. “rapporti contrattuali di fatto” intendendo per tali quei rapporti contrattuali che “… possono sorgere nei casi in cui taluni soggetti entrano in contatto, senza che tale contatto riproduca le note ipotesi negoziali, e pur, tuttavia, ad esso si ricollegano obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi che sono emersi o sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso…”.

In queste ipotesi - continua ancora la Corte - “… non può esservi solo responsabilità aquiliana poiché questa non nasce dalla violazione di obblighi ma dalla lesione di situazioni giuridiche soggettive altrui… quando ricorre la violazione di obblighi la responsabilità è necessariamente contrattuale, poiché il soggetto non ha fatto ciò a cui era tenuto in forza di un precedente vinculum iuris, secondo lo schema caratteristico della responsabilità contrattuale…”.

Tutto ciò si verifica nell’ipotesi di esercente una professione c.d. protetta, cioè una professione per la quale sia richiesta una speciale abilitazione da parte dello Stato e che abbia ad oggetto interessi e beni di rango costituzionale (qual è ad esempio proprio la professione medica in relazione al bene salute).

Invero, sostiene la Corte, in questi casi “… la coscienza sociale, prima ancora che l’ordinamento giuridico, non si limita a chiedere un non facere e cioè il puro rispetto della sfera giuridica di colui che gli si rivolge, confidando nella sua professionalità, ma giustappunto quel facere nel quale si manifesta la perizia che ne deve contrassegnare l’attività in ogni momento… in altri termini la prestazione sanitaria del medico nei confronti del paziente non può che essere sempre la stessa, vi sia o meno alla base un contratto d’opera professionale tra i due…”.

Tuttavia la mancanza del contratto, e quindi di un obbligo di prestazione in capo al medico nei confronti del paziente “… non è in grado di neutralizzare la professionalità (secondo determinati standard accertati dall’ordinamento su quel soggetto) che qualifica ab origine la prestazione di quest’ultimo e che si traduce in obblighi di comportamento nei confronti di chi su tale professionalità ha fatto affidamento entrando in contatto con lui…

In definitiva e concludendo sul punto, si può certamente affermare che, nell’ipotesi in cui il paziente subisca un danno a causa della difettosa esecuzione di un terapia medica, la responsabilità della struttura, sia essa pubblica o privata, è pur sempre di natura contrattuale. Analoga, poiché fondata sul contatto sociale, sarà pure il tipo di responsabilità del medico. Questi anche se dipendente da una struttura privata avrà nei confronti del paziente lo stesso dovere di cura che incombe sul medico dipendente del servizio sanitario pubblico.

In ultima analisi, quindi, sembra che, in vista di una maggiore tutela del paziente, la responsabilità di tipo aquilana stia sempre più allontanandosi dal complesso scenario del rapporto trilaterale che si instaura tra ente medico e paziente.
9. IL PROBLEMA DELLA CAUSALITA’ OMISSIVA
a) Premessa

Con la sentenza 11 settembre 2002, n. 30328 le Sezioni Unite della Cassazione hanno scritto una pagina di straordinaria importanza, sia in relazione ad un argomento la cui centralità è innegabile, sia avuto riguardo al radicale mutamento di prospettiva verificatosi – per il tramite della stessa prununcia – in materia di accertamento del nesso causale nelle ipotesi di omissione impropria colposa.

Val la pena di ricordare che, in relazione alle fattispecie omissive improprie, si parla di causalità normativa, cioè di una causalità oggettivamente e strutturalmente diversa dalla causalità delle corrispondenti fattispecie commissive. In queste, infatti, non ha alcun senso ricorrere alla prospettazione di un decorso causale ipotetico, in quanto l’eliminazione mentale dell’ azione, qualora dimostri il venir meno dell’evento, esaurisce il giudizio (fenomenologico) circa la sussistenza (concreta) del nesso causale.

Ben diversamente, nel caso delle fattispecie omissive improprie, si tratta di stabilire se l’omessa condotta doverosa avrebbe impedito l’evento realmente verificatosi; solo qualora ciò venga accertato, il nesso causale deve considerarsi normativamente sussistente ex art. 40 comma 2 cod. pen. e la condotta omissiva penalmente rilevante.

In concreto, allora, il problema è quello di stabilire quale sia il coefficiente di probabilità che possa (e debba) essere considerato adeguato e sufficiente a fondare un giudizio di sussistenza della causalità omissiva: quale debba essere – in altri termini – il grado di certezza da raggiungere per poter considerare sussistente il nesso causale tra la condotta omissiva e l’evento.

La sentenza in esame, nel dirimere il contrasto giurisprudenziale verificatosi in seno alla Quarta Sezione Penale, opta decisamente per il più recente indirizzo manifestatosi, operando così una scelta di rigorosa adesione ai valori (prima ancora che ai principi giuridici) espressi dalla Costituzione o comunque da essa sottintesi. In modo quanto mai significativo, viene esplicitamente ricordato che “dello schema condizionalistico integrato dal criterio di sussunzione sotto leggi scientifiche sono state sottolineate, da un lato, la portata tipizzante, in ossequio alle garanzie costituzionali di legalità e tassatività delle fonti di responsabilità penale e di personalità della stessa (Cost. artt. 25, comma 2 e 27, comma 1), e dall’altro, nell’ambito delle fattispecie causalmente orientate, la funzione selettiva delle condotte rilevanti e per ciò delimitativa dell’area dell’illecito penale”, aggiungendosi che “il reato omissivo improprio o commissivo mediante omissione … presenta una spiccata autonomia dogmatica ... autonomia che, per l’effetto estensivo dell’area della punibilità, pone indubbi problemi di legalità e determinatezza della fattispecie criminosa”.


b) La critica dell’orientamento tradizionale



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