Corte di cassazione



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Posta tale premessa di metodo e di merito, la sentenza demolisce le basi teoriche del precedente indirizzo, evidenziandone, tanto fermamente quanto - a nostro avviso – opportunamente, la valenza ideologizzante: quella stessa valenza ideologizzante che, con un anticipo di dieci e più anni che ne testimonia il valore, non era sfuggita alla migliore dottrina, secondo la quale “si può avanzare qualche riserva rispetto alla correttezza metodologica dell’impostazione che pretende di subordinare la logica empirica dell’accertamento causale alle esigenze “teleologiche” di una tutela rafforzata della vita umana e di una maggiore responsabilizzazione della classe medica”.84


A nostro avviso, più che di una “qualche riserva”, si sarebbe dovuto parlare della constatazione dell’eclisse delle più elementari garanzie della legalità. L’ispirazione di fondo dell’orientamento provvidenzialmente “cassato” dalle Sezioni Unite è stato, infatti, caratterizzato da un uso più distorto che disinvolto dello strumento giuridico più delicato, quello penale, come rilevava (seppure ancor timidamente) la citata dottrina. In sentenze di Cassazione si è arrivati a leggere che “anche limitate probabilità di successo di un immediato intervento chirurgico sono sufficienti a configurare la necessità di operare. Pertanto, sussiste sempre il nesso di causalità tra la condotta negligente del sanitario … e l’evento mortale che ne è seguito, quando tale intervento, anche se non sarebbe valso con ogni certezza a salvaguardare la vita del paziente, avrebbe avuto notevoli probabilità di raggiungere il detto scopo”.85

Invece, con la sentenza in esame, alla quale ogni timidezza è chiaramente estranea, il Supremo Collegio ha bocciato un indirizzo interpretativo che era del tutto incompatibile con i valori costituzionali che sicuramente – seppure implicitamente – ricomprendono i principi del moderno diritto penale del fatto. Ma, oltre a ciò, tale pronuncia assume un’enorme importanza potenziale, nel momento stesso in cui esprime un indirizzo metodologico inteso, più in generale, ad inibire un uso giudiziario dello strumento penale che è inaccettabile, non solo perché dilata l’area della punibilità, ma anche (e soprattutto) perché realizza una violazione plurima dei fondamentali principi della riserva di legge assoluta (ai fini della tipizzazione dell’illecito penale), della determinatezza della fattispecie incriminatrice, dell’offensività, della garanzia della responsabilità “personale” e dell’onere della prova.

Sorprende favorevolmente la terminologia stessa (alquanto inusuale) con cui le Sezioni Unite motivano la propria decisione.

Mentre viene a chiare lettere sponsorizzata “la persistente fedeltà della prevalente scienza giuridica penalistica al classico paradigma condizionalistico”, si rileva l’ imprescindibile esigenza di “ancorare il giudizio controfattuale … a parametri oggettivi in grado di esprimere effettive potenzialità esplicative della condizione necessaria”. Pertanto, a giudizio delle Sezioni Unite, è corretto il più recente indirizzo interpretativo che procede alla confutazione della precedente tesi “per la quale la verifica giudiziale della condizionalità necessaria dell’omissione pretenderebbe un grado di “certezza” meno rigoroso rispetto ai comuni canoni richiesti per la condotta propria dei reati commissivi”. Viene quindi evidenziato che “l’affievolimento della nozione di causa penalmente rilevante finisce per accentuare nei reati omissivi impropri … il disvalore della condotta, rispetto alla quale l’evento degrada a mera condizione obiettiva di punibilità e il reato di danno a reato di pericolo. Con grave violazione dei principi di legalità, tassatività e tipicità della fattispecie criminosa e della garanzia di responsabilità personale … per essere attribuito all’agente come fatto proprio un evento “forse”, non “certamente”, cagionato dal suo comportamento”.

Sinteticamente (e molto efficacemente), le Sezioni Unite definiscono il prodotto (che è, ad un tempo, la premessa) del criticato orientamento interpretativo come “volatilizzazione del nesso eziologico”.

La sentenza giunge, quindi, al punto nevralgico, evidenziando che “il contrasto … verte, a ben vedere, sui criteri di determinazione e di apprezzamento del valore probabilistico della spiegazione causale, domandandosi, con particolare riferimento ai delitti omissivi impropri nell’esercizio dell’attività medico-chirurgica, quale sia il grado di probabilità richiesto quanto all’efficacia impeditiva e salvifica del comportamento alternativo, omesso ma supposto come realizzato, rispetto al singolo evento lesivo”.

In relazione a ciò, secondo il prevalente orientamento della Quarta Sezione “le accentuate difficoltà probatorie, il valore meramente probabilistico della spiegazione e il paventato deficit di efficacia esplicativa del classico paradigma, quando si tratti di verificare profili omissivi e strettamente ipotetici del decorso causale, legittimerebbero un affievolimento dell’obbligo del giudice di pervenire ad un accertamento rigoroso della causalità”.

Le Sezioni Unite non mancano di rilevare come, assecondando quell’orientamento, “dovrebbe … riconoscersi appagante valenza a ‘serie ed apprezzabili probabilità di successo’ (anche se ‘limitate’ e con ridotti coefficienti talora indicati in misura addirittura inferiore al 50%) dell’ipotetico comportamento doveroso … sull’assunto che ‘quando è in gioco la vita umana anche poche probabilità di sopravvivenza rendono necessario l’intervento del medico”.

Censurandolo, ne disvelano il carattere sostanzialmente arbitrario ed irrispettoso della legalità, in quanto esso “con la tralaticia formula delle ‘serie ed apprezzabili probabilità di successo’ dell’intervento salvifico del medico finisce per esprimere coefficienti di ‘probabilità’ indeterminati, mutevoli, manipolabili dall’interprete”.

La sentenza in esame va, dunque, molto apprezzata per il suo contenuto “restauratore” di un garantismo inteso nel suo significato originario, non contaminato (cioè scandalosamente relativizzato) secondo il grado di tutela ritenuto (da chi?) adeguato a particolari beni giuridici (quali?); ciò che, in definitiva, malcela pericolosissime derive verso gerarchie di valori manipolabili a piacimento o da un onnipotente legislatore o – peggio (e molto più probabilmente) - da una onnipotente magistratura, l’uno e l’altra assertori di una inaccettabile funzione “propulsiva” del diritto penale, e come tale immemori del sistema dei valori definito dalla Carta costituzionale e dei principi del moderno diritto penale del fatto (in primis – ovviamente – del principio di sussidiarietà): un legislatore sempre più orientato ad una concezione funzionalistica delle libertà e, coerentemente, alla proliferazione di fattispecie penali di “comando” (dunque, fattispecie colpose ed omissive) sempre più caratterizzate da elementi normativi; e, simmetricamente, una magistratura la cui azione si volge alla gestione di un controllo sociale (anche sulla distribuzione delle risorse) che non gli compete e che ne altera e ne sconvolge il ruolo di garanzia che le è proprio.

Né potrebbe sostenersi che tali annotazioni esprimano un allarmismo eccessivo. A ben vedere, infatti, le Sezioni Unite hanno rivelato che da un ventennio, con l’avallo della Quarta Sezione penale del Supremo Collegio, un cittadino, in quanto medico, poteva essere e – di fatto – è stato riconosciuto colpevole di omicidio colposo perché forse avrebbe potuto fare qualcosa di più o di diverso, che forse avrebbe potuto salvare un paziente o comunque evitare un determinato danno; in altri termini, senza una prova certa della concreta efficienza lesiva della sua condotta.86 Si tratta di uno scenario a dir poco inquietante, sul quale dovrebbe molto riflettere la dottrina, o quantomeno quella parte di essa che proclama la sua incondizionata adesione ai valori di libertà consacrati nella Costituzione. Molta disattenzione va, infatti, imputata alla dottrina medesima, che per un ventennio ha assistito in silenzio ad una sorta di tacita abrogazione di una delle norme costituzionali di maggior spessore: quell’art. 27 che, sancendo il carattere personale della responsabilità penale, si erge a presidio fondamentale della libertà del cittadino, contro ogni visione tendenzialmente oggettivizzante della responsabilità penale. Purtuttavia, come si è visto, tale presidio è stato aggirato e ignorato, e tanto dovrebbe bastare per rinnovare l’impegno critico degli studiosi in ordine alla valutazione dell’operato dei poteri statuali87.

Peraltro, concretamente, il punto non è (o non è soltanto) che tali pronunce portino alla privazione della libertà in danno di innocenti (not guilty, cioè “non colpevoli”, preferiscono dire gli anglosassoni), ovvero che ad essi venga immeritatamente imposto un marchio d’infamia. Il vero problema, a nostro avviso, consiste nelle conseguenze di tali pronunce sul piano civilistico, cioè - in definitiva - nell’imposizione di oneri risarcitori a carico di soggetti (in ultima analisi le compagnie di assicurazione) che tali oneri non avrebbero dovuto sopportare.

c) La ricostruzione della struttura delle fattispecie omissive improprie

Tornando al ruolo ch’è proprio della dottrina, dobbiamo rilevare come, per il passato, una rilettura autodefinitasi “costituzionalmente orientata” del sistema penale vigente abbia talvolta proposto, se non proprio ipotesi ermeneutiche, quantomeno tentennamenti ideologici gravidi di rischi e, paradossalmente, assai poco compatibili con l’evidenza del sistema di valori sotteso alla Costituzione vigente.

Così, affermazioni secondo cui “il principio di legalità sostanziale esprime…anche l’esigenza di una più sostanziale e reale giustizia”,88 francamente avrebbero dovuto (e tuttora dovrebbero) destare più di qualche allarme e indurre una riflessione più coerente e rigorosa, se non meno velleitaria, intorno all’irrinunciabile preminenza dei valori di libertà e legalità.

Non stupisce punto, sul piano della ricostruzione storica dell’evoluzione degli orientamenti della dottrina e della giurisprudenza, che quello della causalità sia divenuto il problema centrale in relazione al dilagare delle fattispecie colpose ed omissive. La causalità “normativa“ che ad esse accede presenta, infatti, un tasso di manipolabilità assai maggiore della causalità reale propria del paradigma del reato commissivo doloso, cioè della norma-divieto.

Con riferimento a ciò, su di un piano più tecnico, la sentenza esaminata induce alcune ulteriori considerazioni. Essa, infatti, riproponendo la validità (se non l’esigenza) di una lettura più rigorosamente garantista del sistema, ripropone anche il limite attuale della dottrina penalistica che la ispira, fedele al paradigma della costruzione separata dei tipi di reato, nell’ambito della quale la categoria del reato omissivo riveste “naturalmente” una posizione essenziale.

Va preliminarmente osservato, in proposito, che la sentenza stessa non ha mancato di accennare, seppur brevemente, alla problematicità immanente della categoria dell’ omissione impropria colposa, laddove ha ricordato come non vada sottaciuto “che dall’esame della giurisprudenza di settore emerge che in non pochi casi, sebbene qualificata in termini di causalità omissiva per mancato impedimento dell’evento, … talora si verte in tema di condotte commissive colpose … altre volte trattasi di condotte eterogenee e interagenti , in parte attive e in parte omissive … Ipotesi queste per le quali … la giurisprudenza spesso confonde la componente omissiva dell’inosservanza delle regole cautelari, attinente ai profili di ‘colpa’ del garante, rispetto all’ambito - invero prioritario - della spiegazione e dell’imputazione causale”.

Malgrado l’esattezza e la pregnanza di un tale rilievo, la sentenza ha, però, nel contempo enfatizzato il dato che “il reato omissivo improprio … presenta una spiccata autonomia dogmatica”, riproducendo anche in questo la tesi della dottrina citata, e i suoi dogmi. Tale convinzione è proprio quanto merita di essere ridiscusso.

Riteniamo, infatti, che debba - prima o poi - prendersi atto del fatto che l’omissione impropria non possa essere considerata una categoria unitaria, dovendosi invece riconoscere che essa abbia connotazioni affatto diverse, a seconda che si versi nel caso di reato doloso, o - viceversa - nel caso di reato colposo.

La stessa dottrina di riferimento, peraltro, non è certo ignara di un tal problema ed esplicitamente rileva e riconosce che “nell’ambito degli illeciti omissivi impropri dovere di diligenza e obbligo di impedire l’evento finiscono in concreto col sovrapporsi. Sul piano concettuale, tuttavia, la distinzione va mantenuta, allo scopo di valutarne meglio la rispettiva portata: l’obbligo di diligenza deve basarsi sulla posizione di garanzia dell’omittente, e la misura della diligenza imposta non può oltrepassare quella, cui egli è obbligato come garante”89.

Pur dovendo riconoscere la lucidità e la finezza argomentativa di questa dottrina, rimane il fatto che l’ultima affermazione, seppur dimostrando uno sforzo analitico, ha un contenuto pleonastico: nella cosiddetta omissione impropria colposa, l’obbligo di diligenza non “si basa” ma è esattamente l’oggetto, cioè il contenuto della posizione di garanzia o, in altri termini, dell’obbligo d’impedire l’evento. Pertanto, la misura della diligenza dovuta (in concreto) dal garante è esattamente quella richiesta (in astratto) dalla specifica attribuzione normativa della posizione di garanzia.

Quella indicata nel brano appena citato è, probabilmente, l’estrema linea di difesa dell’ “unitarietà” dell’omissione impropria.

Senonchè, a nostro avviso, non può negarsi che, nel caso del reato doloso, l’omissione rileva sul piano della tipicità del fatto, cioè in quanto opzione concreta di una condotta che (mentre nel caso dell’omissione propria esaurisce in sé stessa la realizzazione del fatto tipico) nel caso della cosiddetta omissione impropria è teleologicamente orientata alla produzione dell’evento lesivo.

In particolare, nel reato doloso omissivo improprio, l’agente sceglie di realizzare il suo proposito, consistente nella programmata lesione del bene protetto, omettendo di compiere un’azione per lui doverosa che avrebbe evitato l’evento lesivo, così violando non un comando, bensì un divieto: lo stesso divieto posto dalla fattispecie commissiva di base:90 l’omissione impropria (dolosa) si pone semplicemente quale concreta variante tipologica della condotta.

Nel caso del reato (cosiddetto omissivo improprio) colposo, l’omissione qualifica, invece, il carattere antigiuridico della condotta e ne esaurisce il contenuto normativo. Assume rilievo proprio l’azione omessa in quanto doverosa, cioè normativamente ritenuta necessaria (e dovuta) ai fini di protezione, in relazione alla posizione di garanzia del soggetto agente. Sì che - a ben vedere - l’omissione colposa si risolve nella colpa stessa, o meglio - più propriamente - la colpa si risolve in una omissione, cioè nella trasgressione di una norma di comando. Lì l’omissione rilevava nella sua essenza fattuale (o, se si preferisce, a-fattuale), qui rileva nella sua essenza normativa.

In altre parole, occorrerebbe prendere atto del fatto che il reato colposo è strutturalmente un reato omissivo, in quanto la colpa, cioè il concetto normativo di colpa, ha un solo contenuto fenomenicamente rilevabile e rilevante, consistente nell’omissione (involontaria) di una condotta doverosa che avrebbe impedito l’evento lesivo. Affermare (eventualmente) che ciò contrasterebbe con l’ “immaterialità” dell’omissione equivale a un sofisma tanto discusso quanto inconcludente.

In conclusione, parlare di omissione colposa appare del tutto pleonastico.91 La dottrina, evidentemente preoccupata di salvaguardare a tutti i costi l’autonomia e l’unitarietà dogmatica della categoria del reato omissivo, non ha più percepito il rischio insito in certe operazioni ermeneutiche. Così, secondo altri, “la dottrina oggi concorda nel riconoscere alla omissione una essenza non fisica ma normativa, consistendo essa appunto nel non compiere l’azione possibile che il soggetto ha il dovere di compiere (non facere quod debetur)”;92 evidentemente non ci si avvede che, così argomentando, nello sforzo di pervenire ad una definizione onnicomprensiva del concetto di omissione, essa viene definita nello stesso modo in cui si può definire la colpa!

Il vero è che l’omissione impropria, alla stregua del sistema vigente, non può essere configurata unitariamente in termini normativi, come elemento astrattamente riferibile a qualsiasi condotta, prescindendo dal peculiare coefficiente psicologico della condotta medesima. Al contrario, la condotta omissiva partecipa dello stesso carattere del coefficiente psicologico della condotta: allorché questo è reale, cioè nel caso del reato doloso, l’omissione impropria rileva in quanto dato reale, non-azione voluta (nihil facere) e concretamente dotata d’efficienza causale rispetto all’evento lesivo.

Ma ciò non può essere replicato nel caso del reato colposo, laddove non rileva il contenuto fenomenico (negativo) dell’omissione, ma l’omissione stessa rileva in quanto contenuto della colpa (coefficiente psicologico normativo – non reale – della condotta, caratterizzato proprio dall’elemento omissivo).

Tutto ciò è, a ben vedere, confermato dalla lettera dell’art. 42 c.p., laddove viene specificato che il reato colposo ricorre allorché “l’evento … si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia …”. L’evento è cioè conseguenza della colpa, più propriamente della complessiva condotta qualificata dalla colpa, normalmente caratterizzata dalla coesistenza di una ineliminabile componente normativo-omissiva (non facere quod debetur, cioè il non aver fatto quanto si doveva fare), e di una componente attiva o fattuale (aliud facere, cioè l’aver fatto altro: dato - in teoria - solo eventuale, ma - in pratica - il più delle volte sussistente, quantunque irrilevante sul piano dell’indagine relativa alla sussistenza del nesso causale).93

In questa prospettiva, la clausola di equivalenza tra non-impedire e causare dovrebbe essere considerata come attinente il solo ambito dei reati dolosi, mentre dall’ enfatizzazione del contenuto omissivo della colpa può farsi derivare la necessità di un accertamento il più possibile rigoroso del nesso causale ipotetico tra l’omessa azione doverosa e l’impedimento dell’evento.

Non è conducente affermare che “l’assunto della fungibilità dogmatica dei modelli dell’illecito colposo mediante azione e dell’illecito omissivo, ignorerebbe la circostanza che il soggetto chiamato a rispondere del fatto colposo non sempre riveste la posizione di ‘garante’ della salvaguardia del bene protetto”.94

Il problema, anzitutto, non sussiste in relazione a tutte le ipotesi di colpa specifica, laddove la violazione di precise regole a contenuto cautelare elide il problema alla radice. D’altro canto, per quanto attiene le fattispecie di colpa generica, non sembrano neanche prospettabili in astratto situazioni in cui un cittadino potrebbe essere chiamato a rispondere a titolo di colpa senza ch’egli rivesta la posizione di garante, id est: senza ch’egli svolga determinate funzioni. Non a caso la problematica de quo, in concreto, s’è manifestata ed è stata dibattuta in relazione a casi e ad attività in cui nessun dubbio sarebbe prospettabile in ordine alla cosiddetta “posizione di garanzia”.95 Insomma, le lodevoli istanze garantiste insite nel citato rilievo appaiono comunque soddisfatte (semmai vacilla la necessità del ricorso alla nozione di “posizione di garanzia” quale fonte dell’obbligo d’impedire l’evento, della quale si può, in ipotesi, fare a meno, non trattandosi di un dato normativo).

Orbene, soprattutto con espresso riferimento all’attività del medico, che è caratterizzata da un complesso di valutazioni, decisioni e concrete azioni, il giudizio di colposità è sempre caratterizzato dall’accertamento di una condotta non coincidente con quella (omessa e doverosa) che avrebbe eventualmente impedito il verificarsi dell’evento lesivo. In altri termini, il rimprovero in termini di negligenza, imperizia o imprudenza cela strutturalmente l’individuazione di un qualcosa che doveva esser fatto e che non è stato fatto. Ma, allora, nel contesto della complessiva attività del medico, il giudizio di colposità della condotta include ed assorbe, a ben vedere, il carattere omissivo di quella (parte della) condotta che avrebbe impedito l’evento lesivo.

Il ricorso alla categoria della commissione mediante omissione - in tema di reato colposo - si rivela quindi una inutile superfetazione attraverso la quale si può eventualmente tentare di estendere l’area della punibilità e, conseguentemente, della risarcibilità. Come puntualmente era avvenuto.


d) Le conseguenze della sentenza n. 30328/2002 delle Sezioni Unite

E’ assolutamente manifesto, come s’è già rilevato, che l’accertamento della responsabilità penale ha costituito la strumentale premessa di istanze risarcitorie, sostanzialmente volte a produrre una sorta di redistribuzione delle risorse attraverso una socializzazione (da ottenersi per via giudiziaria) di rischi di vario tipo.96 Sarebbe, peraltro, ipocrita non rilevare come il sempre più esteso ricorso allo strumento penale non è stato affatto accompagnato da un’applicazione rigoristica (tanto meno dalla reale espiazione) di pene “classiche” (per esser chiari: la reclusione), e ciò ad onta della sempre amplificata, e spesso indubbia, consistenza dei beni protetti; è chiaro a tutti (a coloro che hanno, quanto a coloro che non hanno interesse a riconoscerlo esplicitamente) che si è instaurata progressivamente una sorta di “sussidiarietà all’incontrario”, per cui l’applicazione (virtuale) della sanzione penale, anziché extrema ratio, diviene premessa tipica della sanzione risarcitoria civile, rectius: del novello sistema di redistribuzione dei costi sociali (o ritenuti tali) di molteplici attività.

Continuando per questa via, in definitiva, la redistribuzione di ingenti risorse, da opera politica che richiederebbe istituzionalmente una mediazione politica, diviene di fatto prerogativa e funzione di un altro potere dello Stato che, alla bisogna, deve attribuirsi prerogative che non gli competono e che si pongono in insanabile contrasto con la terzietà del giudice e la sua sottomissione alla legge.

La pronuncia delle Sezioni Unite si rivela e si pone come un tonificante monito, orientato (e orientante) verso un concreto recupero dei principi fondamentali del diritto e dei valori costituzionali. Dunque un argine reale contro gravi (e manifesti) rischi di degenerazione sistemica.

Non a caso – si ritiene – la prima massima della sentenza ripropone (ed evidentemente ve n’era bisogno) la necessità di provare rigorosamente la sussistenza del nesso causale, il che equivale a riaffermare il principio generale dell’onere della prova. Ancora più incisivamente, la seconda massima impone al giudice di verificare in concreto (e non “automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica”) l’ipotesi di sussistenza del nesso causale. Sicché “sulla base delle circostanze del fatto e dell’evidenza disponibile” (ed esclusa “l’interferenza di fattori alternativi”), “risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta … è stata condizione necessaria dell’evento lesivo con alto o elevato grado di credibilità razionale…”.

Poste queste condizioni, è adesso possibile che il processo penale intrapreso d’ufficio potrà ostacolare, anziché agevolare, il dilagare delle pretese risarcitorie azionate indifferentemente nella stessa sede penale ovvero, successivamente, in sede civile; così come è probabile che diminuiscano le querele. Di certo, la parola passa agli operatori del diritto i quali dovranno recuperare, in tutto il suo spessore, il principio ispiratore dell’art. 27 Cost., uniformandosi a quelle coraggiose pronunce che, in anni recenti, potevano apparire un richiamo a concezioni quasi anacronistiche, ma delle quali le Sezioni Unite hanno meritoriamente recuperato l’essenziale, irrinunciabile contenuto garantistico.

La filosofia della scienza, la logica e il diritto esigono che, in tanto il giudice può affermare il rapporto di causalità, anche nei reati omissivi, in quanto – pena anche il rinnegamento del principio di personalità della responsabilità – abbia accertato che, con probabilità vicina alla certezza, con probabilità vicina a cento, quella condotta, azione od omissione, è stata causa necessaria dell’evento come verificatosi hic et nunc”; viceversa “il forse è il regno del possibile, il forse non è probabilità vicina alla certezza … è ben troppo poco per l’affermazione della responsabilità a parità delle altre condizioni necessarie per questa affermazione” (Cassazione penale, sez. IV, 28 settembre 2000, n. 1688).97

Né, per concludere, si può ritenere che tale orientamento sia destinato a produrre fatalmente intollerabili deficit di tutela. Al contrario, in una decisione di poche settimane successiva, allorché risultava accertato che il tempestivo ricovero di un paziente colpito da infarto acuto del miocardio avrebbe consentito un adeguato trattamento terapeutico che, con un grado elevatissimo di probabilità, ne avrebbe scongiurato il decesso sopravvenuto in pochi giorni, la stessa sezione confermò la tesi colpevolista dei giudici di merito, riaffermando nel contempo che “il rapporto di causalità deve essere accertato avvalendosi di una legge di copertura, scientifica o statistica, che consenta di ritenere che la condotta omissiva, con una probabilità vicina alla certezza, sia stata causa di un determinato evento” (Cassazione penale, sezione IV, 28 novembre 2000, n. 14006).


e) La teoria della causalità debole in materia civile. Profili probatori, processuali e sostanziali

Uno dei primi commenti alla pronuncia delle Sezioni Unite disvela nel modo più manifesto la funzionalità e le concrete finalità connesse alla tesi della causalità debole, affermando – in primo luogo – ch’essa, se non deve essere applicata in materia penale, può tuttavia essere applicata (per gli stessi casi) in sede civile.

Non stupisce, pertanto, il dover leggere – da un lato – che “il diritto penale non può che conformarsi al principio secondo il quale è peggio condannare un innocente che lasciare libero un colpevole, coerentemente al divieto kantiano di utilizzare l’uomo come strumento per il raggiungimento di determinati fini (in questo caso specifico, fini di deterrenza, di prevenzione generale e di soddisfazione della vittima)”, e – dall’altro – però che “in un ambito nel quale la reazione si limita al risarcimento del danno, senza investire problemi di pena, le esigenze di tutela delle vittime giustificano l’adozione del criterio, appartenente al processo civile di common law, del ‘più probabile che no’”.98

A questo punto ci si deve porre due quesiti ben distinti. Ci si deve chiedere, anzitutto, se un tale approccio sia condivisibile in astratto. Ma ci deve chiedere, soprattutto, se de iure condito il nostro sistema normativo consenta di adottare soluzioni come quella teorizzata in una celebre sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti (giudice Harlan), non a caso citata nel commento in esame, e sulla quale bisogna veramente riflettere.

Secondo quel giudicante, infatti, “in una causa civile tra due parti, per motivi di risarcimento monetario del danno, una sentenza errata a favore dell’imputato non ci sembra che sia più grave di una sentenza errata in favore dell’attore, perciò la formula della preponderanza dell’evidenza sembra particolarmente adatta, richiedendo, semplicemente, la convinzione del giudice che l’esistenza di un fatto sia più probabile della sua non esistenza”.99

Volendo affrontare preliminarmente il problema in termini di diritto positivo, occorre prendere in considerazione la seconda delle due affermazioni di cui si compone la citata pronuncia, per stabilire se “la formula della preponderanza dell’evidenza” (sintetizzabile nell’ambiguo res ipsa loquitur, laddove si sa che cosa parla, ma non si capisce bene chi conferisca il monopolio dell’ascolto, rectius: dell’interpretazione) possa trovare ingresso nel nostro sistema giuridico.

Si deve allora riconoscere quanto meno la schiettezza del giudice americano, laddove (quasi candidamente) chiarisce che la suddetta formula richiede “semplicemente la convinzione del giudice che l’esistenza di un fatto sia più probabile della sua non esistenza”. Orbene, nessuno potrebbe negare che una tale impostazione non consentirebbe di porre argine alcuno al dilagare dell’arbitrio più abietto, ma questa non è certo una risposta in termini di diritto positivo. L’interrogativo si fa anzi più pressante: è ammesso nel nostro sistema, in campo civilistico, l’arbitrio del giudice? Può, in altri termini, il giudice civile italiano irrogare una sanzione civile sulla base della sua “personale convinzione” che “l’esistenza di un fatto sia più probabile della sua non esistenza”, cioè sulla base di una presunzione del tutto soggettivistica?

E’ evidente che si verte in tema di prova per presunzione, trattandosi di desumere la sussistenza di un fatto che non è noto, di cui non v’è cioè prova diretta o storica, da un fatto noto (o da più fatti noti): “Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato”, come recita l’art. 2727 c.c.

Tale definizione normativa è assai meno generica di quanto non appaia. Essa infatti fissa un criterio preciso che funge da ancoraggio (dell’attività del giudice) a principi di ragionevolezza, escludendo la possibilità (ed implicitamente riconoscendo la censurabilità) di arbìtri interpretativi in ordine alla ricostruzione dei fatti: la presunzione è (deve essere) “conseguenza” che si trae (si deve trarre) da un fatto noto, per risalire ad un fatto ignorato.

Il processo ermeneutico è però inverso rispetto alla realtà fattuale, trattandosi di risalire da un fatto verificatosi, cioè dalla conseguenza nota (in sostanza: l’evento), ad un fatto o ad una condotta ignota, o di cui non è nota la reale efficienza causale. C’è di più: nel caso della condotta omissiva si tratta di risalire da una conseguenza nota, ma non reale, ad una condotta ipotetica: il problema appare, in tal caso, assai più complicato.

Va subito rilevato che il dictum del giudice Harlan non può avere diritto di cittadinanza nel nostro ordinamento: neanche dovendo far ricorso alla presunzione la nostra legge consente l’arbitrio personale del giudice mascherata dietro la vuota formula della “preponderanza dell’evidenza”, dietro la quale, per l’appunto, praticamente ogni arbitrio può essere giustificato, in assenza di riferimenti precisi a criteri e a prassi interpretative idonee ad orientare l’attività del giudice. Non è mai la “cosa”, infatti, ma il giudice a dover parlare, e il dictum di un giudice d’un paese civile, in ultima analisi, si chiama “motivazione” (non “preponderanza dell’evidenza”): quella motivazione che, oltre che “reale” (se apparente si configura il vizio del difetto di motivazione), deve essere esaustiva, logica, esente da contraddizioni.

In questa prospettiva, va ascritta a merito della nostra giurisprudenza la continuità con cui sono stati elaborati e consolidati i principi attuativi di norme tanto delicate. Ed è – per esser chiari – l’emersione di orientamenti come quelli che abbiamo discusso e criticato che minaccia, invece, insieme alla disgregazione di quei principi, ragioni e conquiste essenziali del nostro ordinamento giuridico e, in definitiva, del nostro vivere civile. E’ veramente insostenibile la leggerezza di affermazioni altrimenti scontate, come quella secondo cui “in una causa civile tra due parti, per motivi di risarcimento monetario del danno, una sentenza errata a favore dell’imputato non ci sembra che sia più grave di una sentenza errata in favore dell’attore”, allorché è fin troppo evidente che essa prelude al riconoscimento (a tutti i costi) della fondatezza delle ragioni dell’attore.

Il giudice italiano, dunque, in materia penale come in materia civile è vincolato al paradigma della causalità “forte”, e la prova presuntiva non è l’escamotage per ribaltare il principio di civiltà stabilito dall’art. 2697 c.c.: se l’attore non prova quanto afferma, la sua domanda non potrà essere accolta, non potendosi ipotizzare, ricorrendo a fumose categorie, la potenziale maggior verosimiglianza di quanto da lui prospettato, presumendo che quanto affermato, sol perché affermato, possa darsi per provato.

Il contenuto concettuale, in questo caso, è identico a quello espresso dall’art. 530, commi 2 e 3, del codice di procedura penale: “il giudice pronuncia sentenza di assoluzione anche quando manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile”, nonché “se vi è la prova che il fatto è stato commesso in presenza di una causa di giustificazione o di una causa personale di non punibilità ovvero vi è dubbio sull’esistenza delle stesse”. In una parola: in dubio pro reo!

Quanto rilevato sul piano processuale e probatorio, tanto in materia civile quanto in materia penale, è rilevabile altresì sul piano sostanziale.

Il paradigma della causalità fissato dalle norme del codice penale non è smentito da nessuna disposizione civilistica, ed anzi si può ritenere confermato sia dagli artt. 2055 c.c. (in relazione all’evento), sia dal combinato disposto degli art. 1223 e 2056 c.c. (in relazione allo stesso danno).

Quest’ultima norma è particolarmente importante in quanto indiscutibilmente richiede che il rigido paradigma della causalità venga rigorosamente applicato non soltanto al binomio ”condotta lesiva – evento dannoso”, ma anche al binomio “evento – danno”: non si vorrà negare che conseguenza immediata e diretta significhi questo e solo questo.

Il danno è dunque civilisticamente rilevante e sanzionato (in una parola: risarcibile) solo se e nella misura in cui si configura come conseguenza immediata e diretta della condotta illecita e produttiva dell’evento lesivo.

Sul piano dogmatico, evidentemente, la formulazione dell’art. 1223 c.c. deriva dalla sua origine contrattualistica. Il danno è (deve essere) lì conseguenza di una peculiare condotta illecita (l’inadempimento) che in sé riassume condotta ed evento. E’ comunque evidente che la traslazione di questa regola sul terreno del danno ex delicto, per l’espresso richiamo dell’art. 2056 c.c., impone – in relazione alla produzione del danno – un’ interpretazione fondata sul rigido paradigma della causalità, propria del binomio “condotta-evento”.


10. IL PROBLEMA DELLA LEGITTIMAZIONE PASSIVA DELLE ASL
Com’è noto, con il d. lgs. 30.12.1992 n. 502, le Aziende Unità Sanitarie Locale sono subentrate alle Unità Sanitarie Locali nella gestione del servizio sanitario nazionale ponendo il problema della legittimazione passiva della nuova gestione rispetto ai rapporti obbligatori pregressi ancora pendenti e facenti capo alla vecchie USL.

La Corte di Cassazione, intervenendo sulla complessa questione a sezioni unite100, ha affermato che per i debiti pregressi della vecchia gestione la legittimazione passiva spetta alle regioni e non alle neo istituite ASL poiché solo per le Regioni si può parlare di successione ex lege.

Si legge in motivazione: “… la questione deve essere valutata alla stregua del seguente quadro normativo:


  1. con il d. lgs. 30.12.1992, n. 502 è stato realizzato il riordinamento della disciplina in materia sanitaria con la soppressione delle USL e l’istituzione delle Aziende unità sanitarie locali, aventi natura di enti strumentali della Regione, dotati di personalità giuridica pubblica, di autonomia organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile, gestionale e tecnica.

  2. La legge 23.12.1994 n. 724 all’art. 6, comma 1, ha disposto che “in nessun caso è consentito alle Regioni far gravare sulle aziende di cui al d. lgs. 30.12.1992 n. 502e successive modificazioni e integrazioni, né direttamente né indirettamente, i debiti e i crediti facenti capo alle gestioni pregresse delle unità sanitarie locali. A tal fine le regioni dispongono apposite gestioni a stralcio, individuando l’ufficio responsabile delle medesime”.

  3. La legge 28.12.1995 n. 549, all’art. 2, comma 14, dispone che per “per l’accertamento della situazione debitoria delle unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere al 31.12.1994, le regioni attribuiscono ai direttori generali delle istituite aziende unità sanitarie locali le funzioni di commissari liquidatori delle soppresse unità sanitarie locali comprese nell’ambito territoriale delle rispettive aziende…”.

  4. L’art. 2, comma 1 secondo periodo, del D. L. 29.12.1995 n. 553 recava la conferma che “la contabilità economico – finanziaria e patrimoniale e la contabilità finanziaria delle unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere relativi agli anni precedenti al 1995 sono garantite direttamente dalle regioni che ne assumono integralmente le relative obbligazioni”.


11. LA RESPONSABILITA’ DEL MINISTERO DELLA SALUTE PER I DANNI PROVOCATI DALL’USO DI SANGUE INFETTO.
a) Premessa

Particolarmente interessante si presenta una pronuncia della II sez. del Tribunale di Roma101 con cui il Ministero della Sanità è stato condannato a risarcire i danni biologici, morali e patrimoniali subiti da soggetti che avevano contratto epatite virale (B o C) e AIDS, in seguito a trasfusioni di sangue effettuate periodicamente per la cura di specifiche patologie, nonostante non fosse stato possibile determinare l’epoca del contagio.

Il Tribunale, con la sentenza in esame, fu chiamato a pronunciarsi su alcune questioni di particolare importanza, ai fini della presente analisi, ed, in particolare, sulla legittimazione passiva del Ministero, sull’accertamento del nesso di causalità e soprattutto sull’ammissibilità (e concreta applicazione) del concorso della tutela giurisdizionale con i benefici stabiliti dalla legge 210/92.




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