Cosa risarcire al medico: aspetti patrimoniali e non patrimoniali



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COSA RISARCIRE AL MEDICO: ASPETTI PATRIMONIALI E NON PATRIMONIALI
Avv. Stefano Rossi


Un mattino d’inverno (fuori nevicava, in una luce torbida) K. stava nel suo ufficio, già stanchissimo benché fosse ancora presto […]

Il pensiero del processo non lo lasciava più. Più volte aveva pensato se non sarebbe stato meglio stendere un memoriale di difesa e inviarlo al Tribunale.

Lo avrebbe fatto precedere da un breve curriculum, spiegando per ogni avvenimento di qualche importanza, per quali ragioni si era comportato così, se questo comportamento, secondo il suo giudizio attuale, era da approvare e da condannare, e quali erano i motivi per l’una o l’altra alternativa.
Il Processo – F. Kafka


Una premessa: la medicina difensiva come causa e non come soluzione.
Viviamo in un contesto giuridico e culturale nel quale quando si verifica un incidente, la tendenza immediata è quella di cercare ed individuare un colpevole al quale vanno attribuite le responsabilità: ciò determina quindi una reazione che si sviluppa principalmente sotto il profilo disciplinare e sanzionatorio. L’organizzazione e l’amministrazione, nel cui ambito si è originato il processo causale che ha portato all’evento lesivo, invece, rimangono sullo sfondo come se la ricerca delle responsabilità individuali costituisse la panacea di tutti i mali. A fronte di tale situazione la medicina difensiva diventa la soluzione più semplice che i medici vengono ad adottare per tentare di tutelarsi, anche se ciò inibisce l’apprendimento organizzativo, con il rischio di minare la qualità delle attività di cura aumentandone i costi.

Nella definizione fornita dal Congresso degli Stati Uniti1, la medicina difensiva si concreta in quell’insieme di condotte e prassi adottate dai medici volte a ordinare esami, procedure o visite (assurance behaviors)2, o ad evitare di dover trattate pazienti a rischio o procedure ad alto rischio (avoidance behaviors)3, principalmente (ma non esclusivamente) per ridurre la propria esposizione al contenzioso legale. Esistono perciò due tipi di comportamento difensivo: l’uno orientato ad effettuare azioni e procedure in esubero, l’altro, invece, indirizzato ad eludere alcuni trattamenti che possono essere considerati a rischio.

La percezione di un rischio concreto4 di incorrere in un’azione di responsabilità induce i medici a modificare le proprie condotte professionali, in modo tale che la tutela della salute del paziente, può, spesso, diventare per il sanitario un obiettivo subordinato alla minimizzazione del rischio legale.

Tale fenomeno è strettamente legato all’aumento costante delle richieste di risarcimento da parte dei pazienti, che rivela come la categoria degli operatori sanitari sia particolarmente esposta al rischio di dover affrontare procedimenti giudiziari tanto in sede civile che in sede penale5.

Detto questo, ci si può chiedere il perché abbia dato avvio alla mia esposizione dalla considerazione del fenomeno della cd. medicina difensiva. Semplicemente perché nella vulgata la si considera uno strumento efficace, uno scudo pre-giudiziario, se serve utilizzabile anche nelle aule dei Tribunali, per ridurre l’esposizione al rischio di essere vittima di cause di malpractice.

In realtà tale atteggiamento da parte della classe medica comporta una sorta di eterno ritorno all’errore6, nella misura in cui la medicina difensiva è causa di un aumento esponenziale della conflittualità tra il personale sanitario (in quanto ognuno pensa in primis a tutelare sè stesso) e nei confronti dei pazienti, dando luogo inevitabilmente ad un clima nel quale il rischio di errore7 cresce esponenzialmente.

Essenziale appare quindi il processo di decostruzione del concetto di medicina difensiva, in quanto ad essere rilevante è il profilo sistemico di tale fenomeno nella misura in cui le conseguenze dell’errore medico si irradiano non solo attraverso i danni ai pazienti e la condanna degli operatori e delle strutture sanitarie, ma hanno un impatto sulla gestione dei rischi e dei relativi risarcimenti e conseguentemente sul funzionamento e sui costi degli ospedali.
Quali gli strumenti per ottenere giustizia ?
L’aumento delle denunce in materia di responsabilità medica induce a riflettere sugli strumenti che il nostro ordinamento mette a disposizione per tutelare i diritti e gli interessi dei medici vittime di ingiuste accuse: in particolare si possono prospettare, in astratto, diversi percorsi che vanno dalla presentazione di una querela per calunnia nei confronti del paziente o dei suoi familiari (con la speranza di potersi costituire parte civile in un’istaurando procedimento penale a loro carico), alla citazione in giudizio per ottenere, ai sensi degli artt. 2043 e 2059 c.c., il risarcimento dei danni che da una denuncia infondata inevitabilmente derivano a chi è ingiustamente coinvolto in un procedimento giudiziario, sia esso civile che penale, ed infine alla reazione di tipo processuale del medico convenuto in un giudizio civile, il quale potrebbe richiedere, in via riconvenzionale, il risarcimento del danno o la condanna dell’attore per lite temeraria ai sensi dell’art. 96 c.p.c.8.

Tuttavia, passando dalla poesia del diritto ideale alla prosa della prassi giudiziaria, si può notare come sia una «porta stretta»9 quella che deve attraversare il medico per ottenere giustizia, in quanto sia la contro-querela per calunnia che l’azione autonoma di risarcimento danni si appalesano come soluzioni poco praticabili e irte di insidie, specie per l’onere probatorio che verrebbe a gravare sul medico.

In particolare quest’ultima ipotesi trova un’evidente limite nella consolidata giurisprudenza10, secondo cui necessario presupposto dell’azione risarcitoria è la configurabilità del reato di calunnia ex art. 368 c.p.11, dato che «la sola denuncia di un reato perseguibile d’ufficio non è fonte di responsabilità per danni a carico del denunciante, ai sensi dell’art. 2043 c.c., anche in caso di proscioglimento o di assoluzione dell’imputato, se non quando essa possa considerarsi calunniosa» (ex plurimis, Cass. civ., 20 ottobre 2003, n. 15646; Cass. civ., sez. III, 13 gennaio 2005, n. 560; App. Roma, sez. III, 6 febbraio 2007; Trib. Roma, sez. XII, 16 febbraio 2009; Cass. civ., sez. III, 11 giugno 2009, n. 13531; Cass. civ., sez. III, 27 gennaio 2010, n. 1703; Trib. L’Aquila, 8 febbraio 2010; Trib. Bologna, sez. III, 21 settembre 2010)12.

Interessanti sono invece i riscontri in giurisprudenza13 relativamente al caso in cui il medico si sia difeso chiedendo la condanna della controparte al risarcimento del danno per lite temeraria14, concetto che definisce quel particolare illecito avente ad oggetto non un qualunque fatto, bensì un comportamento particolarmente qualificato, ossia un’attività processuale, colorata, nell’ipotesi di cui al primo comma, da malafede o colpa grave, in quelle di cui al secondo, da mancanza di “particolare prudenza”, prevedendosi infine al terzo comma una sorta di sanzione per l’ipotesi di temerarietà “temperata”15.

Occorre precisare, onde scongiurare possibili equivoci, che i danni in questione non presentano differenze ontologiche quanto alla natura delle conseguenze lesive rispetto ai danni considerati dal diritto sostanziale, per cui l’elemento discretivo e peculiare dei danni processuali è costituito dalla fonte causativa del pregiudizio, ascrivibile – secondo un nesso di derivazione eziologica immediata e diretta – ad un’attività processuale svolta dal litigante temerario o imprudente, cioè ad un contegno tenuto in un processo o ad esso correlato16.

Volendo riassumere si può icasticamente dire che, per prassi consolidata, “la difesa è il miglior attacco”, ossia che il medico ha maggiori possibilità di veder tutelati e risarciti i suoi diritti quando innesta la propria azione nel solco del procedimento avviato dal paziente, muovendosi sostanzialmente in “contropiede” attraverso una riconvenzionale ovvero con domanda ex art. 96 c.p.c.


Il danno patrimoniale.
L’essere chiamati in Tribunale a seguito di una malpractice litigation per il medico ha gravi ripercussioni sotto il profilo professionale, economico, morale e psicologico-relazionale.

Pare necessario approfondire il profilo attinente al versante patrimoniale del danno che può subire il medico in tali circostanze, notando come le conseguenze di una denuncia ingiusta possano ingenerare diversi effetti a seconda che il sanitario sia un dipendente di una struttura pubblica o privata, ovvero svolga, in via esclusiva o meno, anche la libera professione.

Nel caso di lavoro dipendente presso strutture pubbliche o private, infatti, il medico – su determinazione della direzione sanitaria – potrebbe essere sospeso e, nei casi più gravi licenziato, il che comporterebbe una evidente perdita patrimoniale, facilmente quantificabile essendo per lo più corrispondente alla retribuzione che egli avrebbe percepito. Più complessa è invece la valutazione da effettuare per il medico libero professionista, nella misura in cui, pur potendo valutare il quantum del danno emergente, comprensivo di ogni perdita di utilità attuali già presenti nel suo patrimonio, sulla base della situazione preesistente la denuncia, si può profilare anche una perdita corrispondente al lucro cessante, costituito dal venir meno per il futuro di un reddito di cui si fruiva in precedenza nonché di ogni mancato guadagno eventuale che si sarebbe prodotto in futuro - in eccedenza rispetto a quello ristorato quale perdita attuale - laddove il fatto illecito non fosse stato attualizzato dal danneggiante. Si tratta quindi di considerare anche il mancato guadagno solitamente commisurato alla ricchezza che il danneggiato avrebbe potuto presuntivamente ottenere in futuro, ma non ha conseguito.

Danno emergente e lucro cessante individuano due concetti diversi anche dal punto di vista temporale, in quanto il primo si è già prodotto, occasionando danno attuale, mentre il secondo, vale a dire il lucro cessante, deve ancora prodursi (danno eventuale) o non si sarebbe prodotto in futuro se non vi fosse stata la denuncia per malpractice del paziente17.

Connessa al lucro cessante è poi l’ipotesi di danno determinato da perdita di chance. In merito al danno conseguente alla perdita di chance, occorre premettere che essa va intesa come concreta ed effettiva occasione di conseguire un determinato bene o risultato, ossia non va intesa come una mera aspettativa di fatto, ma come un’entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, già esistente nel patrimonio del danneggiato al momento del verificarsi dell’illecito, la cui perdita integra un danno che, se allegato e provato, deve essere risarcito18. Il risarcimento del danno da perdita di chance risulta funzionale, quindi, alla tutela del patrimonio del soggetto sia sul versante dell’essere, la perdita dell’occasione, sia su quello del dover essere, le utilità che da quell’occasione potevano derivare (art. 1223 c.c.); in questi termini tale danno si presenta come una pura perdita patrimoniale (pure economic loss), ossia un pregiudizio meramente economico che consegue alla lesione di interesse protetto del danneggiato19.

In particolare, in ambito sanitario, la perdita di chance può concretarsi nell’azzeramento ovvero nella maggiore difficoltà per il medico, colpito da una denuncia ingiusta, di ottenere un avanzamento di carriera o di vincere un concorso pubblico20. Nell’applicazione pretoria il danno de qua viene quantificato e liquidato prendendo in considerazione un criterio equitativo ed individuandone il canone applicativo nella valutazione della probabilità di promozione che aveva il danneggiato desunta dal rapporto tra i dipendenti promossi e i dipendenti astrattamente idonei alla promozione. La valutazione della chance in termini di effettività deve dunque tener conto anche delle possibilità di cui godevano i soggetti concorrenti con il danneggiato ed aventi analoghe o comparabili possibilità di successo, e non può pertanto ridursi a tutela di una mera aspettativa di fatto, ma deve essere valutata sulla base delle concrete e ragionevoli possibilità di risultato.

Non da ultimo va considerato pure il danno alla reputazione (che può essere causa di una mancata promozione sul lavoro o della perdita di clientela per il libero professionista) che consiste nella proiezione verso l’esterno dell’insieme dei valori che vengono riconosciuti ad una persona dal corpo sociale e che concernono non solo le qualità morali ma qualsiasi ambito e aspetto in cui si esplica la vita umana sia essa inerente l’attività economica, culturale, politica o sociale. Essa non consiste in un sentimento individuale, scollegato dal mondo esterno, o nel semplice amor proprio che ciascuna persona ha per se stessa; la reputazione che rileva giuridicamente va identificata con l’idea di dignità personale che è presente, in un dato momento storico, nell’opinione comune e che è ritenuta esigibile da parte di tutti i consociati.

Sotto questo profilo, è necessario tener distinto il diritto alla reputazione professionale dal diritto alla reputazione personale, poiché nel primo la lesione provoca un discredito “commerciale” a danno del soggetto esclusivamente nel settore lavorativo in cui opera, mentre nel secondo caso si ha una lesione della sua dignità e del prestigio di cui ogni persona gode indipendentemente dall’attività che svolge. Pertanto, il soggetto (medico libero professionista o lavoratore subordinato che sia) che subisce, a seguito dell’ingiusta accusa, una lesione della propria reputazione professionale ha diritto al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale conseguente alla lesione21.

Si può terminare considerando, da un lato, le spese irripetibili22, ed in particolare le spese stragiudiziali che la parte sostiene per l’approntamento della propria linea difensiva, per la ricerca dei mezzi probatori, per i colloqui con il proprio difensore, per recarsi nel luogo di ubicazione del giudice competente e altre spese di carattere preparatorio rispetto alla lite, purché si tratti di esborsi in stretta connessione causale con l’attività processuale23, con l’esclusione delle spese eccessive o superflue; dall’altro, i c.d. opportunity costs, cioè le utilità non conseguite per attività lavorativa non prestata e per il temporaneo abbandono delle proprie attività in ragione del dispendio di energie necessariamente impiegati per colloqui col difensore o per interessarsi allo svolgimento del giudizio (Trib. Milano 14 maggio 2003; Trib. Roma, 9 ottobre 1996). Vi sono infine da considerare, in quanto non certamente secondari, i costi indiretti che il medico subisce a livello di rinnovo della polizza assicurativa sulla responsabilità professionale24. Non è superfluo rammentare che, nel nostro Paese, alcune tra le maggiori compagnie assicurative, già oggi, rifiutano di prestare la garanzia ai ginecologi ed ai chirurghi plastici e, considerando spesso la semplice denuncia al pari del sinistro, tendono a revocare la polizza a chi sia stato vittima di richiesta risarcitoria ancorché terminata senza esito. Ciò determina una vera difficoltà a trovare poi una compagnia che assuma il rischio rifiutato da altra e comunque a costi superiori.
Il danno non patrimoniale.
La storia del danno non patrimoniale ha visto trascorrere un lustro abbondante tra la celebre svolta interpretativa sancita dalle sentenze gemelle (Cass. civ., 31 maggio 2003, nn. 8827 e 8828, in Resp. civ. prev., 2003, 675, con nota di P. Cendon, Anche se gli amanti si perdono l’amore non si perderà) e le quattro recenti decisioni adottate in serie dalle Sezioni Unite nel 2008.

Queste ultime pronunce presentano un corpo comune dedicato all’esame e alla ridefinizione della complessa materia della responsabilità extracontrattuale, del sistema risarcitorio inerente il danno non patrimoniale. Tale intento, tuttavia, non ha trovato concreta realizzazione; per usare una metafora abusata ma quanto mai adatta a descrivere la sensazione che si ricava dalla lettura di tale corpo comune, ben si può affermare che la montagna ha partorito un topolino25.

A nessuno sfugge la sproporzione che emerge tra lo sforzo profuso nell’ordinanza di rimessione n. 4712/2008 dove viene evocata tutta la complessa trama di nodi che devono essere sciolti al fine di dar vita ad un sistema risarcitorio armonioso e costituzionalmente coerente e la risposta fornita dalle sentenze dell’11 novembre 2008.

A venire, anzitutto, in evidenza è la sostanziale inadeguatezza di carattere dogmatico della quale appaiono permeate le argomentazioni messe in campo dai giudici di legittimità. Le stesse risultano esposte in maniera frammentaria26, peccano spesso di approssimazione (basti pensare all’elencazione dei casi tipici cui rimanda l’art. 2059 c.c., incompleta e inesatta nei riferimenti) e si rivelano ora contraddittorie27, ora categoriche, mettendo in luce inversioni logiche28 e alimentando vere e proprie aporie.

Ed è in particolare l’aprioristico rifiuto formulato dalle Sezioni Unite ad utilizzare razionalmente una griglia fenomenologica utile a distinguere le varie categorie di danno29, anche al fine di governare la materia risarcitoria in termini più generali, che ha spinto autorevole giurisprudenza di merito 30 e di legittimità31 a discostarsi dalle indicazioni della Suprema Corte, abbracciando altresì le elaborazioni della scuola triestina.

Così dovendo interrogare la vittima di un illecito produttivo di danni non patrimoniali – come nel caso che ci riguarda – non chiederemo al danneggiato quali compromissioni del valore-uomo questi ritenga di aver subito, ma più semplicemente cercheremo di illustrare le varie conseguenze negative subite sul piano del valore salute (danno biologico), sul piano emotivo (danno morale), nonché i cambiamenti della propria vita esterna (c.d. sconvolgimento dell’agenda di vita fonte del danno esistenziale) indotti dal torto. Solo una volta effettuato l’inventario circa la ricorrenza di questo o quel riflesso negativo, si tratterà di valutare l’idoneità dello stesso a incidere sul valore-uomo.

In questa prospettiva si possono delineare a carico del medico diverse conseguenze negative che a loro volta si concretano in diverse voci di danno. Si può prospettare, in alcuni casi, la trasmutazione delle predette conseguenze in forma di danno alla salute (o biologico)32 del medico vittima di una denuncia ingiusta: si cita, a conferma, lo studio pubblicato nel 1999 da Ashok33 che ha rivelato come una percentuale di medici di medicina generale, di fronte ai «complaint» da parte dei propri assistiti, avessero reagito con perdita di stima in sé stessi, stati di depressione accompagnati da idee suicidiarie.

Non meno devastanti sul piano complessivo sono inoltre i possibili danni morali che si vengono a creare: essi si manifestano nella sofferenza, turbamento, stress e angoscia determinati dalla condizione di precarietà, dal senso di colpa che consegue all’accusa di aver commesso un errore e dal fatto che tale errore, nel peggiore dei casi, ha avuto effetti anche mortali.

E’ stato autorevolmente34 sottolineato come il danno morale (“temporaneo e transeunte”, secondo la giurisprudenza, ma anche, talvolta, eterno ed immutabile) appartenga alla relazione dell’io con sé stesso e con il proprio sé, riflettendosi sull’intimo della persona.

In tal senso varie indagini empiriche hanno dimostrato che i medici accusati di malpractice - prima e durante il processo - soffrono di gravi traumi emozionali, in particolare l’essere processati provoca sentimenti uguali a quelli di un grave lutto, determinando conflitti a proposito delle propria identità e capacità professionale e personale35.

Ed è proprio questo aspetto36 che differenzia il danno morale sia dal danno esistenziale, che è riverbero di un vissuto esterno, modificazione delle proprie abitudini, regola, modalità, entusiasmi del vivere con gli altri e tra gli altri, sia dal danno all’immagine professionale, nel suo aspetto non patrimoniale.

Tornando su quest’ultimo si deve notare che la locuzione “danno all’immagine”37 individua, comunemente, diverse lesioni di diritti inerenti alla personalità, tra cui il diritto all’identità personale (ossia il diritto di essere rappresentato nella realtà sociale con la propria identità), all’onore (a non essere offeso nella considerazione che si ha di sé stesso), alla reputazione (a non vedersi pregiudicata la considerazione che gli altri, in un determinato contesto sociale, economico o commerciale, hanno della nostra persona). La lesione della suddetta situazione giuridica soggettiva, avente una rilevanza costituzionale in forza del dettato di cui all’art. 2 Cost., risulta risarcibile quale danno non patrimoniale, ai sensi e nei limiti di quanto disposto dall’art. 2059 c.c. (Trib. Palermo, sez. III, 7 febbraio 2011; Cass. civ., sez. III, 20 ottobre 2009, n. 22190).

Nella liquidazione di tale danno, possono essere presi quali elementi di valutazione le condizioni sociali del danneggiato e la sua collocazione professionale, in ragione del fatto che il patema d’animo e le sofferenze morali non possono prescindere dal discredito che ne può derivare al soggetto leso nel contesto sociale e lavorativo in cui esso vive.

Vi è poi il danno esistenziale38 che si fonda sull’idea secondo cui il “valore umano perduto” non è riducibile al mondo interiore, ma contempla il mondo esterno essendo essenzialmente « riverbero di vissuto esterno e modificazione delle proprie abitudini»39.

Il danno esistenziale40 si differenzia dagli altri tre canonici tipi di danno: da quello biologico, in quanto esiste a prescindere da una lesione della psiche o del corpo; da quello morale, in quanto esso non consiste in una sofferenza ma nella rinuncia di un’attività concreta; da quello patrimoniale, in quanto esso può sussistere a prescindere da qualsiasi compromissione del patrimonio.

Il danno esistenziale è quindi un pregiudizio areddituale, non patrimoniale, tendenzialmente omnicomprensivo, in quanto qualsiasi privazione, qualsiasi lesione ad attività esistenziali del danneggiato può dar luogo a risarcimento”. Pertanto, si verserebbe in tale ipotesi tutte le volte che viene ad essere compromessa, più o meno definitivamente, l’attività creatrice della persona umana, il suo rapporto con il tempo e con lo spazio (ivi compresi il riposo, le attività ricreative e lavorative - che si concretizzi nella lesione del diritto alla “serenità personale”, alla vita sociale ed alla vita affettiva), insomma quando si verifica un peggioramento della qualità della sua vita41.

Il danno esistenziale si ricollega, in sostanza, alla somma delle funzioni naturali afferenti al soggetto nell’ambiente in cui esplica la propria esistenza e può manifestarsi alla stregua di un penoso travaglio che impedisce in tutto o in parte di attendere alle ordinarie occupazioni, tra le quali – naturalmente – visitare o operare i malati con l’abituale concentrazione. In tale contesto il danno esistenziale si concreta così nel «…dover organizzare la propria difesa temendo che la verità non verrà ristabilita, sentirsi tagliati fuori dai vari circuiti, sobbalzare all’uscita dei quotidiani, intercettare sorrisetti furtivi nei caffè, ossia i rovesciamenti forzati dell’agenda di vita…»42.

In questo quadro si deve ritornare infine sul danno da lite temeraria ex art. 96 c.p.c. che comprende tutte le ipotesi di atti e comportamenti processuali delle parti e copre ogni possibile effetto che ne derivi (Cass. civ., 1 febbraio 1993, n. 1212; Cass. civ., 12 marzo 2002, n. 3573; Cass. civ., 23 marzo 2004, n. 5734). La natura onnicomprensiva della disciplina degli atti e dei comportamenti (processualmente illeciti), che inducono responsabilità da lite temeraria, non comporta limitazione alla risarcibilità delle conseguenze residuate a carico della parte, in quanto tale responsabilità rende risarcibile “qualsiasi tipo di danno” causato da uno dei comportamenti tipicizzati connessi al processo e, perciò, “senza alcuna limitazione ai soli danni processuali”. Possono venire quindi in considerazione non solo i danni patrimoniali43, ma anche quelli di natura non patrimoniale44.



In particolare, tra le voci del danno risarcibile ai sensi dell’art. 96 c.p.c. può ricomprendersi anche quello esistenziale. La dimostrazione del pregiudizio esistenziale può essere desunta, in via indiretta, da nozioni di comune esperienza, considerando il danno che la parte abbia subito in quanto costretta a contrastare un’iniziativa del tutto ingiustificata dell’avversario; il nocumento si compendia nell’impatto negativo che il processo determina sulla quotidianità del soggetto leso45 (Trib. Bologna, 24 maggio 2005, in www.personaedanno.it.; Trib. Reggio Emilia, 31 maggio 2005, in www.personaedanno.it in entrambi i casi il danno esistenziale è stato liquidato equitativamente. Anche Trib. Bologna, 27 gennaio 2005, in Resp. civ. prev., 2005, 1430).

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