Costituzionalismo e transizioni democratiche. L’esperienza italiana



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Se è possibile trarre qualche conclusione generale dalle riflessioni svolte in precedenza in materia di processo-dinamica costituente, pare potersi osservare come la strada qui seguita non s’inscrive nel solco dell’elaborazione dottrinaria positivistica (da Jellinek, a Carré de Malberg, a Santi Romano), secondo cui il diritto non può occuparsi del potere costituente, in quanto quest’ultimo – in quanto potere assoluto, illimitato e non costituito – attiene fondamentalmente all’ambito della realtà sociale e politica83.

Non casualmente, tale potere appare incomponibile con il potere giuridico costituito, di cui costituisce solo il fattore scatenante ma rimanendo ricacciato nel puro ‘fatto’, giuridicamente irrilevante, o, meglio, rilevante nella sua sola natura di ‘fatto’ presupposto (all'instaurazione di un nuovo ordinamento costituzionale).

A tale concezione positivistica se ne contrappone una seconda a cui pare aver maggiormente attinto il costituzionalismo del secondo dopoguerra per inquadrare le problematiche costituzionali della discontinuità/rottura fra regimi politici e soprattutto per fondare una nuova concezione del costituzionalismo, rigido e garantito dal giudice costituzionale, fondato sul principio della delimitazione dei poteri costituzionali a tutela dei diritti fondamentali. Una simile concezione, da Mortati in poi, affronta il potere costituente non più come qualcosa di alieno dal diritto ma, al contrario, come fondamento primordiale del diritto stesso, come un continuum, sia pure nell’ambito di regole e procedure che ne dettano ambiti e limiti rispetto al cambiamento costituzionale. Tale potere, una volta esercitato, si consuma, disponendo in seguito il Parlamento, ai fini del cambiamento costituzionale, di un mero ‘potere costituito’ – quello della revisione costituzionale – che è, a sua volta, limitato in modo esplicito (immodificabilità della forma repubblicana) ed in modo implicito (irrivedibilità dei princìpi fondamentali e delle disposizioni costituzionali in materia di diritti fondamentali).



3.3. Alcune riflessioni teoriche su potere costituente, costituzionalismo moderno e diritti fondamentali

Nella rinascita dei diritti umani del secondo dopoguerra, così, è possibile ritrovare le radici culturali e politiche di un’età che cerca di liberarsi per sempre dai fantasmi del passato gettando le ancore nei fondali del pre-positivo ed attribuendo (attraverso le costituzioni e gli atti del diritto internazionale) validità giuridica a princìpi che, da più di due secoli (per limitare l'indagine, che più correttamente potrebbe farsi ancora risalire nel tempo, quando si rifletta, ad es. al pensiero di J. Locke), continuano ad aleggiare autonomamente nella coscienza dei popoli. Ma nell’assurgere dei diritti umani a nuova lex terrae del XX sec. si ritrova, altresì, la premessa per l’affrancamento delle generazioni future che diventa ‘vincolo’ nei processi di riedificazione degli ordinamenti costituzionali. L’esistenza di diritti inviolabili, in altri termini, esclude quell’incondizionato potere costituente che fonda e distrugge i sistemi politici ed al quale pur si lega l’origine delle costituzioni democratiche del secondo dopoguerra. Come viene bene sottolineato da Mortati “solo quando si identifichi lo Stato con il complesso delle norme e si riduca la Costituzione alla legge costituzionale si è indotti a concludere per l’irrilevanza di ciò che precede questa legge”84. Ma la Costituzione non è solo un dato formale o una categoria a priori; al di là dei suoi elementi testuali, e soprattutto prima di essi, esiste una realtà pre-giuridica in cui si profilano le premesse ideali per l’instaurazione di un novus ordo ed in cui si dispiega la forza che lo concretizza: il potere costituente del popolo sovrano, ossia la potenza creatrice di un gruppo che si riconosce e si circoscrive come entità politica.

Emblema di una teoria democratica che rimette al popolo il potere di stilare la Costituzione, il potere costituente rappresenta un principio cardine della storia costituzionale moderna. Attraverso di esso, infatti, la sovranità cessa di essere la traduzione di un ordine divino o naturale delle cose per divenire “potenza creatrice”, fondamento di un ordine nuovo basato su una legittimazione esclusiva del potere politico, oltreché simbolo del dominio dell’uomo sugli assetti sociali e politici85. Tale potere che diventa l’espressione più alta e più pura della sovranità assurge, così, a vero e proprio spartiacque della storia umana: nella sua scia si spegne il principio di tradizione86 e si schiude l’era moderna del costituzionalismo.

Nella nuova dimensione del costituzionalismo, cioè, la Costituzione non configura più l’insieme di consuetudini che, perdendosi nel tempo e nella memoria, vincolano le coscienze degli uomini e gli atti dei loro governi, ma rappresenta il frutto di una volizione cosciente e consapevole che la rende norma primigenia, prioritaria e superiore, rispetto alle istituzioni da essa regolate. Come affermava Paine, “una Costituzione (antecede) ... un governo e il governo è solo la creatura della Costituzione”87, ma anche questa, pur troncando quel regressus ad infinitum sollevato dalla questione della fondazione del diritto88, non si rivela irriducibile: essa è la creatura del potere originario del popolo sovrano. Questo nuovo potere, potente quanto controverso nel suo creare e nel suo distruggere, che determina la discontinuità della storia, ma che “vuole orientare la storia (e) nello stesso tempo fermarla per imprimere al futuro la fisionomia dell’oggi eternizzandola”89, raggiunge il suo ‘scopo’, come osserva anche Santi Romano, solo nel momento in cui l’ordine da esso creato si qualifica come “vitale”, il che accade quando i suoi atti acquisiscono ipso iure validità giuridica.

Ciò significa che il potere costituente non può limitarsi al regno della pura fattualità; esso richiede qualcosa di più e di diverso: un ordine, una disciplina, un diritto. Da qui la sua natura particolare destinata a farne un momento importante della riflessione dottrinaria che lo tratteggia come potere sui generis, eternamente in bilico tra diritto e politica. Il potere costituente, infatti, se, da un lato, rivendica una “soggettività già formata”, che tende verso l’ordinamento stabile della Costituzione e dei poteri costituiti, dall’altro, rivendica una “soggettività originaria”, libera nelle sue forme di manifestazione da qualsivoglia vincolo normativo. Questa sua natura giuridica di “fonte prima del diritto” e di fonte politica della “grande decisione”90 lo colloca, appunto, ai confini tra diritto e politica, ne fa quella fonte del diritto che si distingue dalle altre per il principio politico che vive in essa e che opera in senso costituente, ma anche quella volontà politica che si differenzia dalle altre per la sua attitudine ad inscriversi in una Costituzione, ad assumere, cioè, forme giuridiche.

Risalendo nel tempo, non è difficile capire che questo rapporto di complementarietà tra la politica e il diritto rappresenta una condicio sine qua non del potere costituente, il quale finisce, non a caso, per eclissarsi in un ordinamento giuridicamente puro quale quello liberale91. L’immagine rivoluzionaria del potere che, riconoscendo ad ogni generazione il diritto di cambiare e di rivedere la propria Costituzione92, proietta sul futuro l’ombra sinistra del dispotismo democratico, infatti, entra in rotta di collisione con le aspirazioni della borghesia liberale unicamente interessata alla sicurezza dei possessi, alla certezza dei diritti, alla stabilità delle regole racchiuse nei codici. Le “ragioni costruttive del diritto” che si oppongono alle “ragioni distruttive della politica” conducono alla negazione e alla rimozione del potere costituente “in nome di un diritto pubblico che si presume autosufficiente ed immune da ogni logica politica di indirizzo”93, scavando così quel solco profondo tra la politica e il diritto che oscura il potere del popolo sovrano e, soprattutto, la sua immagine rivoluzionaria ed incessantemente creatrice.

Tuttavia, l’eclissi del “terribile potere” operata dal liberalismo europeo non smarrisce il senso profondo del suo essere momento eccezionale della sovranità e del suo divenire attimo fondante di un nuovo ordine costituzionale. Ed è proprio questo senso di rinnovamento e di rinascita a ritrovarsi, dopo l’età dei totalitarismi e del ritorno alla democrazia, alla base di quelle costituzioni che, costruendo uno spazio per la “politica del diritto” e per il “diritto della politica”94, riportano in vita il potere del popolo sovrano che torna a risplendere nelle due versioni storiche: quella radical-democratica (o giacobina) e quella liberal-garantista. Attraverso il potere costituente del costituzionalismo contemporaneo, insomma, ‘l’indirizzo’ espresso dalla volontà sovrana di un popolo, che si compatta sulla base di alcuni valori fondamentali, vive e s’inscrive in una Costituzione che, nella sua normatività fondamentale, rappresenta un argine per i poteri costituiti ed una ‘garanzia’ per i diritti.

Nel nuovo ordine creato dal potere costituente si ricompone, così, quel rapporto tra ratio e voluntas reciso da un’età liberale che antepone il governo delle leggi al governo degli uomini, dimostrando che l’una non esclude l’altra e che la volontà politica può legittimamente fondare il diritto superiore quando la forza in cui essa si estrinseca veicola e suggella normativamente i princìpi ed i fini che danno unità (politica) al corpo sociale. Il potere costituente, infatti, non è solo un momento ideale-normativo, un attimo fondante, ma è anche “l’entità e la forza politica reale che fonda la validità giuridica della Costituzione”95.



Ciò significa che nella nuova dimensione del costituzionalismo, nessuna Costituzione può sorgere (e sorreggersi) senza il sostegno delle forze politiche della comunità che si organizza a Stato e che il potere costituente, anima della Costituzione formale, è pure essenza della ‘costituzione materiale’. Eternamente incastonato tra l’effettività della forza e l’astrattezza della norma, questo “concetto limite del diritto costituzionale”96, in un’epoca caratterizzata dalla positivizzazione su doppia scala dei diritti fondamentali, sembra aver perso i suoi spazi di libertà e di incondizionatezza. Nell’era dei diritti, insomma, non ci sarebbe spazio che per il potere di revisione inteso come potere che non incide sui tratti fondamentali dell’organizzazione societaria e, quindi, sugli status individuali e collettivi97. Potere costituente versus costituzionalismo, dunque98.






1 Cfr. P. Nikolic, I sistemi costituzionali dei nuovi Stati dell’ex-Jugoslavia, Torino, 2002, con saggio introduttivo di S. Gambino, "La disgregazione della Repubblica Federale di Jugoslavia e la nascita di nuovi Stati: una transizione constituzionale incerta ed incompiuta".

2 Cfr. J.P. Massias, Droit constitutionnel des Etats d'Europe de l'Est, Paris, 1999, p. 175 ss. (e note pp. 254-256); "Quattro 'Stati ex-socialisti' dell'Europa orientale (Russia, Polonia, Romania, Ungheria)", in Costituzioni straniere contemporanee. Vol. II. Le costituzioni di sette Stati di recente ristrutturazione, Testi scelti e commentati a cura di P. Biscaretti di Ruffia, con la collaborazione di M. Ganino Milano, 1986; M. Ganino, Dall'URSS alla Comunità di Stati Indipendenti, Milano, 1992; C. Filippini, "L'evoluzione costituzionale delle Repubbliche dell'ex URSS", in S. Bartole – P. Grilli di Cortona (a cura di), Transizione e consolidamento democratico nell’Europa centro-orientale. Elites, istituzioni e partiti, Torino, 1998 e della stessa A., "L'evoluzione del sistema sovietico fino alla sua dissoluzione e i riflessi internazionali", in G. Sacerdoti (a cura di), Diritto e Istituzioni della nuova Europa, Milano, 1995.

3 Cfr. J.P. Massias, Droit constitutionnel des … cit., p. 43 ss.; S. Mancini, "Il fallimento di un mariage de raison. La dissoluzione della Repubblica Federatica Ceca e Slovacca", in Nomos. Le attualità nel diritto, 1993; A. Hubeny-Belsky, L'évolution constitutionnelle et la transition démocratique en République tchèque, Clermont, 1999.

4 Cfr. AA.VV. (a cura di S. Milacic), La démocratie constitutionnelle en Europe centrale et orientale. Bilans et perspectives, Bruxelles, 1998; M. Milacic, La réinvention de l'Etat: démocratie politique et ordre juridique en Europe centrale et orientale, Bruxelles, 2003; S. Milacic, "Le ambiguités du constitutionnalisme postcommuniste", in AA.VV., Le nouveau constitutionnalisme. Mélanges en l'honneur de Gérard Conac, Paris, 2001; S. Pierré-Caps, La MultinationL L'avenir des minorités en Europe centrale et orientale, Paris, 1995; spec. di Institut International d'Administration Publique, "L'Etat en transition. L'Europe centrale", 1992; Y. Plasseraud, Les nouvelles démocraties d'Europe centrale. Hongrie, Pologne, Tchécoslovaquie, Bulgarie, Roumanie, Paris, 1991; P. Leroy, Les régimes politiques du monde contemporain. II. Les régimes politiques des Etats socialistes et des Etats du tiers-monde, Grenoble, 2003.

5 Nell’ampia bibliografria cfr. almeno C. Mortati, Le forme di governo. Lezioni, Padova, 1973 e, M. Duverger, I sistemi politici, Bari, 1978: A. Aquarone, L'organizzazione dello Stato totalitario, Torino 1965 (ristampa nel 1995), con introduzione di G. Lombardi, "Lo Stato totalitario tra aspirazioni e realtà. Alcune riflessioni".

6 Cfr. anche S. Gambino (a cura di), Democrazia e forme di governo. Modelli stranieri e riforma costituzionale, Rimini, 1997, nonché Forme di governo e sistemi elettorali, Padova, 1995.

7 Per una bibliografia essenziale cfr., almeno, S. Mancini, Minoranze autoctone e Stato. Tra composizione dei conflitti e secessione, Milano, 1966 e C. De Fiores, “Secessione e forma di Stato”, in C. De Fiores – D. Petrosino, Secessione, Roma, 1966; K.G. Banting, "Federalism, National Standards and Political Integration: the Case of Canada, in AA.VV. (Convegno C.N.R. 9/10 maggio 1996), Regionalismo, federalismo, welfare state, Roma, 1996, A. Buchanan, Secessione, Milano, 1995; W. Connor, "Self-Determination: the new phase", in Id., Etnonazionalismo. Quando e perché emergono le nazioni, Bari, 1995; J.R. Wood, "Secession. A comparative anlytical famework", in Canadian Journal of Politica Sciences, 1981, n. 1; L. Brylmayer, "Secession and Seld-Determinationa Territorial Interpretatiion", in Yale University Journal of Internationa Law, 1991; A Buchanan, Secessione: quando e perché un paese ha il diritto di dividersi, Milano, 1994 (trad. it.); A. Cassese, "Il diritto dei popoli all'autodeterminazione politica: dallo Statuto dell'ONU alla Dichiarazione di Algeri", in AA.VV., Marxismo, democrazia e diritti dei popoli, Milano, 1979; A. Guarino, Autodeterminazione dei popoli e diritto internazionale, Napoli, 1984; V.P. Nanda, "Self-Determination under Internatonal Law: Validity of the Claim to Secede", in Case Western Reserve Journal of International Law, 1981; Y. Alexander – R.A. Friedlander (eds), Self-Determination: National, Regional and Global Dimension, Boulder, 1980;A.D. Smith, Il revival etnico, Bologna, 1984 (trad. it.); C. Tomuschat, Modern Law of Sel-Determination, Dordrecht-Boston-London, 1993; D. Turp, "Le droit de sécession en droit internation public", in Canadian Yearbook of International Law, 1982

8 Nell’ampia bibliografria sul punto cfr., di recente, A. Pace, “L’instaurazione di una nuova Costituzione”, nonché “La causa della rigidità costituzionale. Una rilettura di Bryce, dello Statuto albertino e di qualche altra Costituzione”, ambedue, ora, anche in A. Pace, Potere costituente, rigidità costituzionale, autovincoli legislativi, Padova, 1997 e, nella letteratura dei primi anni ’20, Santi Romano, “L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione”, ora anche in Santi Romano, Lo Stato moderno e la sua crisi, Milano, 1969. Cfr. inoltre J.P. Massias, Droit constitutionnel des … cit., con ampia bibliografia sulla nozione di transizione democratica e su alcune delle esperienze di transizione (in part. p. 13 ss.).

9 Cfr. A. Pace, Potere costituente … p. 100.

10 Cfr. il contributo di C. Di Turi in questo Volume. Inoltre, cfr. E. Salvioli, “Il riconoscimento degli Stati”, in Riv. dir. internaz., 1926, pp. 330-366; A. Cavaglieri, “La situazione giuridica dello Stato non riconosciuto”, in Riv. dir. internaz., 1932, p. 305-345; R. Quadri, Diritto internazionale pubblico, IV ed., Palermo, 1963, pp. 371-386; G. Sperduti, “Il riconoscimento internazionale di stati e di governi”, in Riv. dir. internaz., 1953, pp. 30-63.

11 Cfr. G.U. Rescigno, “La discussione nella Assemblea costituente del 1946 intorno ai suoi poteri, ovvero del potere costituente, delle assemblee costituenti, dei processi costituenti”, in Diritto pubblico, 1996, passim.

12 Così A. Pace, “L’instaurazione di una nuova Costituzione. Profili di teoria costituzionale”, in AA.VV. (A.I.C.), La nascita delle costituzioni europee del secondo dopo-guerra, Padova, 2000, p. 110 e p. 119 ss.

13 Nell’ampia bibliografia sul punto cfr. P.G. Lucifredi, Appunti di diritto costituzionale comparato. Il sistema tedesco, IV, Milano, 1992, in part. p. 213 ss.; P. Häberle, “Il caso tedesco”, in AA.VV. (A.I.C.), La nascita delle costituzioni europee … cit.

14 Nell’ampia bibliografia cfr. E. Di Nolfo, “Il contesto politico militare”, G. Ferrara, “L’instaurazione delle costituzioni. Profili di storia costituzionale”, A. Pace, “L’instaurazione di una nuova Costituzione. Profili di teoria costituzionale” e P. Barile, “Il caso italiano”, tutti in AA.VV. (A.I.C.), La nascita delle costituzioni europee … cit.; U. de Siervo, “La transizione costituzionale (1943-1946)”, in Diritto pubblico, 1996; V. Onida, L’ordinamento costituzionale italiano dalla caduta del fascismo all’avvento della Costituzione repubblicana, Torino, 1991.

15 Nell’ampia bibliografia sul punto cfr. almeno R. Morodo, La transición politica, Madrid, 1984; M. Nebrera, “ Dos notas sobre el caso español” in AA.VV. (A.I.C.), La nascita delle costituzioni europee … cit.; J.J. Gonzales Encinar, La Constitución y su reforma”, in Revista española de derecho constitucional, 1985, n. 17; J. De Esteban, Tratado de derecho constitucional, Madrid, 1998 (Lección 3 e Lección 4).

16 Cfr. J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, Coimbra, 1995, p. 109 ss.; J. Miranda, Manual de dereito constitucional, Coimbra, 1996, p. 326 ss.

17 Nell’ampia bibliografia sul punto cfr. almeno F. Moderne, “La naissance des constitutions europeennes aprés la deuxième guerre mondiale. Le cas français” in Quaderni costituzionali, 1997, p. 58; B. Branchet, La révision de la Constitution sous la Ve République, Paris, 1994; P.G. Lucifredi, Appunti di diritto costituzionale comparato. Il sistema francese, VII, Milano, 1992, in part. p. 11 ss.;

18 Su cui cfr. anche il nostro "Cittadinanza e diritti sociali fra neoregionalismo e integrazione comunitaria", in Quaderni costituzionali, 2003, n. 1, nonché, con ampia documentazione, J. Iliopoulos Strangas (ed.), La protection des droits sociaux fondamentaux dans les Etats membres de l’Union européenne, Bruxelles, 2000.

19 Cfr. P.P. Portinaro, Stato, Bologna, 1999, p. 123,

20 Cfr. M. Cossutta, Stato e Nazione. Un’interpretazione giuridico-politica, Milano, 1999.

21 Cfr. P.P. Portinaro, Stato … p. 125.

22 Cfr. ult. op. cit., p. 125.

23 Cfr. A. Jellamo, “Il nazionalismo tra la politica e la guerra”, in S. Gambino (a cura di), Europa e Balcani: Stati, culture, nazioni, Padova, 2001.

24 Cfr. fra gli altri S. Milacic, "Les ambiguités du constitutionnalisme … cit.

25 Cfr. A. Mannino, Tutela dei diritti umani e intervento armato”, in S. Gambino (a cura di), Europa e Balcani … cit., e da ultimo cfr. anche, almeno, C. De Fiores, L'Italia ripudia la guerra? La Costituzione di fronte al nuovo ordine globale, Roma, 2002; L. Bozzo, Le guerre umaniterie. Dalla Somalia al Kosovo, Firenze, 2000; N. Ronzitti (a cura di), Nato, conflitto in Kosovo e Costituzione italiana, Milano, 2000; C. De Vergottini, "La Costituzione e l'intervento Nato nella ex Jugoslavia", in Quaderni costituzionali, 1999, n. 1; M. Dogliani – S. Sicardi, Diritti umani e uso della forza. Profili di diritto costituzionale interno e internazionale, Torino, 1999; J. Rawls, Il diritto dei popoli, Torino, 2001; G.U. Rescigno, "Riflessione di un giurista sulla guerra e sulla pace", in Quaderni costituzionali, 1999, n. 2; E. Sciso, L'vinterento in Kosovo, Milano, 2001; D. Zolo, I signori della pace. Una critica del globalismo giuridico, Roma, 1998; U. Allegretti, "Costituzione e diritti cosmopolitici", in G. Gozzi (a cura di), Democrazia, diritti, Costituzione, Bologna, 1997; L. Ferrajoli, "Una disfatta del diritto, della morale, della politica", in Critica marxista, 1999 e dello stesso autore Diritti fondamentali, Roma-Bari, 2001.

26 Una concordanza – quest’ultima – come è stato ben sottolineato, “che non è solo astratta coincidenza di princìpi, ma innanzitutto processo dinamico, adeguamento interattivo, consolidamento degli strumenti di adattamento del diritto interno al diritto internazionale” (Cfr. C. De Fiores, “I diritti inviolabili dell’uomo tra crisi della sovranità ed uso della forza”, in Politica del diritto, 2000, p. 241).

27 Cfr. G. Gerbasi – D. Loprieno, “L’apertura del diritto costituzionale al diritto internazionale dei diritti umani nel continente europeo” in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2001, n. 4; S. Gambino – G. Gerbasi, “I diritti fondamentali nell’Unione europea e in Canada fra giudici e carte dei diritti” (in corso di stampa).

28 Cfr. P. Mengozzi, “Diritto internazionale, diritti della persona e intervento di umanità”, in Iustitia, 1994, p. 215.

29 Cfr. P. Häberle (a cura di P. Ridola), Le libertà fondamentali nello Stato costituzionale, Roma, 1993 e Diritto e verità, Torino, 1995.

30 Nella formazione dello Stato moderno, in breve, il nazionalismo si presenta come “l’ideologia che prende corpo per dare rappresentanza politica ad una società non solo intesa come associazione di produttori ma come comunità etica di destino”. In essa Stato e Nazione si saldano: “lo Stato moderno, da un lato, plasma la politica nazionalista e dall’altro dà a questa stessa politica il suo obiettivo principale, vale a dire il possesso dello Stato” (Cfr. P.P. Portinaro,



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