Distribuzione ed identita’nel diritto dei contratti(*). di Giovanni Marini



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DISTRIBUZIONE ED IDENTITA’NEL DIRITTO DEI CONTRATTI(*).
di Giovanni Marini
1.Introduzione. 2. Brevi precisazioni sulla genealogia dell’identità. 3. Distribuzione ed identità nel diritto dei contratti. 4. Nuovi itinerari del diritto contrattuale europeo. 5. L’ascesa della giustizia contrattuale nei sistemi europei. 6. Per una (prima) lettura critica dei nuovi modelli di giustizia contrattuale: l’eredità del “sociale” nel contratto. 7. Su alcuni dei progetti “ricostruttivi” attuali. 8. Luci ed ombre nel ricorso alle market failures: a) i confini fra regole di validità e regole di responsabilità. 9. b) sul rapporto fra paternalismo ed efficienza nel diritto dei contratti. 10. Effetti distributivi nel diritto dei contratti. 11. Pubblico e privato nel diritto dei contratti. 12. Qualche provvisoria conclusione.

1.Introduzione. Il processo di costruzione di un diritto europeo ha sicuramente contribuito ad avviare una profonda trasformazione del diritto privato ed in particolare del diritto dei contratti, contribuendo, almeno in Italia, a dare una spinta decisiva in direzione del suo radicale rinnovamento.

In questa prospettiva non è possibile però limitarsi al diritto di origine comunitaria, ignorando il quadro complessivo che ci offre la dimensione europea con la Carta dei diritti con la sua ricca costellazione di principi all’interno della quale il diritto privato è stato totalmente ridefinito1.

La sua importanza è fuori discussione: da una parte la Carta ci mostra un panorama ormai divenuto complesso, caratterizzato da un intreccio di fonti, che va appunto da quei principi fino alle ultime frontiere della soft law; dall’altra ci rende impossibile qualunque tentativo di ricostruzione dei materiali giuridici condotto esclusivamente all’interno delle logiche di mercato.

Le novità che vengono alla luce però sono anche altre. Fra di esse merita di essere segnalata ancora la nuova considerazione della soggettività. La Carta porta a termine un processo di scomposizione del soggetto astratto che ha lasciato gradualmente il posto a figure soggettive diverse in ragione della materialità dei rapporti in cui sono collocate e delle relazioni sociali che le caratterizzano.

Di questo processo la prima e fondamentale tappa, il passaggio dal soggetto astratto alla persona concreta- per la verità, bisogna ricordare- era stata segnata già nella nostra Costituzione con il riferimento ai “lavoratori” contenuto nell’art. 3, 2 c..

La novità ora è costituita da una nuova fase in cui sono le diverse identità (o profili in cui l’identità si concretizza) che la persona può assumere nei vari momenti della vita e nei differenti contesti sociali ad entrare in scena. Identità che appaiono mobili o precarie, eppure giuridicamente rilevanti (se sono oggetto di possibili discriminazioni), siano esse attinenti alle condizioni materiali ed al corpo, da una parte (nascita, età, caratteristiche genetiche, sesso, tendenze sessuali) o alle convinzioni personali (opinioni politiche, sindacali e religiose) dall’altra.

La nuova rilevanza che assume l’identità frantuma l’unità dell’individuo: ognuno di noi, infatti, può averne più di una (nel senso delle sue possibili espressioni) e queste possono anche mutare nel tempo.

2. Brevi precisazioni sulla genealogia dell’identità. Vi è però un punto preliminare da chiarire prima di provare ad analizzare qualche conseguenza di questa rinnovata prospettiva sul terreno del diritto dei contratti.

A prima vista, l’enfasi per l’identità potrebbe essere considerata l’ennesima manifestazione di un invadente- e per alcuni europei, molto fastidioso- processo di “americanizzazione” che caratterizza tutto il diritto contemporaneo. La trasposizione insomma di quella vera e propria ossessione identitaria che, appunto negli Stati Uniti, ha assunto una indiscussa centralità nelle rivendicazioni avanzate da parte di diversi gruppi contro l’esclusione sociale2.

In realtà la prospettiva contemporanea presenta, come tutti i fenomeni di c.d. “americanizzazione”, una genealogia molto più complessa: può infatti essere considerata il punto di arrivo di un lungo processo che, al contrario, evidenzia invece una ben salda radice europea che sarebbe sbagliato ignorare.

In termini estremamente sintetici può dirsi che l’identità rappresenta la continuazione ma, al tempo stesso, anche la completa trasformazione dell’idea di classe sociale, della quale a cavallo fra i due secoli passati i giuristi del “sociale” si erano ampiamente serviti per frantumare l’omogeneo “popolo” di Savigny che aveva caratterizzato tutte le ricostruzioni dell’epoca classica3.

Nel diritto contemporaneo a qualunque regime giuridico viene richiesta una certa dose di pluralismo, non più nel senso- tipico del pensiero giuridico classico- di coordinare i singoli individui attraverso regole astratte e universalmente valide, né in quello del pensiero sociale della preoccupazione per le classi/categorie sociali (e le minoranze nazionali) e della distribuzione necessaria per mantenere l’armonia sociale fra di loro, ma nel senso di riconoscere e trattare adeguatamente la “differenza”.

Il sociale ha acquistato così una connotazione prevalentemente etica, tendendo ad identificarsi con la protezione delle parti “deboli”.

Parti deboli che vengono individuate in contrapposizione alle parti forti. Al binomio ben collaudato nelle fasi precedenti in cui il lavoratore veniva contrapposto al datore di lavoro, al quale si era aggiunto, non senza perplessità, quello in cui l’inquilino veniva contrapposto al locatore, si sono aggiunti i consumatori nei confronti dei professionisti, ma anche le donne nei confronti degli uomini e poi, a seconda dei diversi contesti nazionali e delle varie sensibilità contingenti, gli incapaci mentali rispetto ai “normali”, i disabili rispetto agli abili, i bambini rispetto agli adulti e fra questi gli anziani rispetto ai più giovani, i disoccupati cronici rispetto agli occupati, e con loro ora gli immigranti illegali rispetto a quelli legali ed ai cittadini, persino i poveri tendono ad essere considerati un categoria rispetto alla classe media e agli abbienti4.

Pur con toni diversi, l’attenzione è tutta rivolta nei confronti delle varie forme di debolezza. Ne è conseguito un notevole sforzo- che non riguarda più soltanto il diritto pubblico, ma attraversa anche il diritto privato ben oltre il diritto del lavoro- volto a reagire contro tutte le possibili forme di discriminazione a cui questi soggetti possono essere sottoposti e ad elaborare regimi giuridici capaci di correggere tali asimmetrie. Nel diritto dei contratti questa attenzione si è tradotta anche nel tentativo di circoscrivere e limitare i poteri delle parti più forti, chiamando queste ultime a fare concessioni ai deboli5 o trattare con loro su basi più favorevoli di quanto avrebbero fatto in un “libero” mercato.
3. Distribuzione ed identità nel diritto dei contratti. Questo genere di interventi possono dunque essere letti in un’ottica particolare: quella in cui un gruppo viene avvantaggiato nei confronti di un altro6.

Così, in questa prospettiva, la considerazione della distribuzione (delle risorse e del potere) si associa a quella dell’identità ed ambedue diventano fattori cruciali intorno ai quali ruotano tali interventi.

E, come spesso accade per tutti gli interventi che assumono connotazioni paternalistiche, prima o poi viene sollevata la questione degli effetti che possono conseguire a restrizioni che inducono la parte forte a trasferire i costi della protezione ai beneficiari (pass on), costringendoli eventualmente a pagare qualcosa che altrimenti non avrebbero acquistato. L’obiezione è quella arcinota del c.d. backfiring: l’aumento del costo (del prodotto) incide sul consumatore marginale, escludendolo dal mercato o costringendolo a rivolgersi al mercato nero, dove la protezione è ancora minore o inesistente7.

Le misure protettive si risolvono così, nel lungo e medio periodo, a danno dei più deboli, operando come un cross-subsidy, selezionando cioè all’interno della classe protetta, in modo da precludere l’accesso al mercato a coloro che si trovano al fondo della scala sociale8.

Di tale fenomeno però è stata fornita anche un’altra e più complessa versione in cui l’effetto di cross-subsidy operebbe dal gruppo dei (consumatori) più responsabili o competenti al gruppo dei (consumatori) meno responsabili e competenti. Con l’incremento delle misure protettive, l’aumento del prezzo graverà sul consumatore prudente (o informato, che non avrebbe bisogno di protezione) che pagherà quanto il consumatore distratto, risolvendosi ciò in un vero e proprio sussidio dei primi nei confronti dei secondi. Il rafforzamento della tutela giuridica, operato attraverso l’intervento dell’ordinamento, finisce per imporre ai soggetti più preparati e/o abbienti di sostenere i più irresponsabili ed opportunisti fra coloro che si trovano al loro stesso livello (o al di sotto). In ogni caso la solidarietà è tutta fra i “deboli” e l’effetto distributivo opera soltanto all’interno della fascia più bassa.

Tornano così alla ribalta le critiche che avevano osteggiato l’ascesa del welfare prima e causato il suo declino poi, senza aver mai trovato una risposta convincente9. Alle critiche che riguardano l’effetto (distributivo) perverso dell’intervento si unisce ora anche l’argomento dell’identità secondo il quale: ricompensando l’opportunismo e l’irresponsabilità la regolamentazione giuridica diventa un fattore che contribuisce ad incentivare la promozione di tali caratteri, poiché elimina ogni incentivo a modificare la propria condizione ed offre al contrario l’opportunità di sfruttare i meccanismi che gli interventi protettivi mettono a disposizione.

Anzi, proprio il timore di conseguenze del genere diventa un motivo che conduce a separare e contrapporre radicalmente gli interventi a seconda che siano parametrati sulle capacità ed esperienza o invece sui bisogni individuali, privilegiando decisamente i primi rispetto ai secondi10.

In ogni caso, questa prospettiva richiede anche una profonda riconsiderazione dell’approccio tradizionale capace di prendere in considerazione la dimensione distributiva nel diritto dei contratti.

Di questa dimensione devono essere infatti colti i diversi piani ai quali opera: non solo quello delle conseguenze sulle singole parti di un contratto, ma anche quello delle conseguenze che si possono produrre nei confronti delle categorie o dei gruppi a cui le parti appartengono e persino all’interno di una stessa categoria fra diverse fasce dei suoi appartenenti (a seconda del loro reddito).

Oggi, almeno in Europa, l’istanza sociale che aveva caratterizzato tutta l’epoca del welfare sembrerebbe non essere del tutto scomparsa dall’orizzonte (del diritto dei contratti). Di questa sopravvivenza ne sono testimonianza le frequenti invocazioni dell’intervento regolatore (ad opera del legislatore o del giudice) ma anche il richiamo, attraverso clausole generali e lettura costituzionalmente orientata, ai valori di quell’esperienza.

E’significativo che questa tendenza cominci a trovare ora un riscontro anche negli Stati Uniti dove torna di moda il paternalismo seppure in una più veste morbida, come quella definita libertaria o liberale. L’apparente ossimoro rivela con efficacia la strategia del progetto, secondo il quale non si tratta più di imporre delle scelte ai soggetti, in nome del loro stesso bene o di qualche altro valore, ma di metterli invece in condizione di poter fare “ciò che è meglio per loro”11.

Cercare di chiarire i termini di questa dinamica- che non può solo risolversi nell’alternativa fra più intervento pubblico o più deregulation- può offrire un contributo a decifrare un quadro complesso come quello contemporaneo.


4. Nuovi itinerari del diritto contrattuale europeo. Sarà opportuno partire allora dalla rielaborazione del tema della giustizia contrattuale che compare sempre più spesso accanto alla libertà contrattuale nel diritto europeo.

Intanto con la legislazione di origine comunitaria la configurazione di nuove ipotesi di vizi ha dato vita ad una serie di rimedi, la maggior parte dei quali ricondotti nell’area della nullità c.d. “speciali” o “anomale”, che si sono aggiunti ai vizi tradizionali. Vizi “atipici” che trovano origine direttamente nelle condizioni di funzionamento del mercato, sono legati alla razionalità nell’esercizio dell’autonomia privata e costituiscono un tentativo di arginare le conseguenze più vistose della carenza o erroneità dell’informazione, della sorpresa o di altre forme di opportunismo che sfuggivano alle più vecchie e consolidate figure. Il Quadro Comune di Riferimento in corso di elaborazione promette ora di rendere il disegno complessivo ancora più esplicito (art. II-7)12.

Al diritto comunitario si è aggiunta anche la soft law, rappresentata in particolare dai Principi europei del diritto dei contratti, che ha offerto una significativa rielaborazione dell’intera disciplina del contratto, in cui trova spazio in una disposizione “di chiusura” un rimedio contro le più varie forme di comportamento abusivo di un contraente volto ad ottenere un “ingiusto profitto o vantaggio iniquo” (art.4:109 PECL).

In questo quadro giganteggia la buona fede, i Principi riescono così in un’impresa che neanche i suoi più accesi fautori- non più di decennio fa- avrebbero da noi considerato realizzabile: portarla al vertice del contratto come principio che regge e governa le relazioni contrattuali.

Lungo l’itinerario segnato da questo inarrestabile processo di bonifica del mercato e delle relazioni contrattuali, la clausola di buona fede tende a diventare addirittura strumento generale di controllo in tutte le ipotesi in cui una serie di condizioni “atipiche” possono indebolire il potere contrattuale di fatto di una delle parti, aprendo la strada ad un contratto squilibrato. Una prospettiva che consente di rileggere anche gli interventi comunitari, sottraendoli alla logica della pura razionalizzazione, per enfatizzare piuttosto la moralizzazione del mercato13.

Ispirate certamente a logiche diverse- da una parte quella della razionalizzazione del mercato, attraverso la rimozione delle c.d. market failures che ne impediscono il corretto funzionamento, dall’altra quella della reazione alle conseguenze provocate da un comportamento considerato non accettabile che mira a restituire alle parti quanto legittimamente gli spetta- l’una come vedremo non esclude l’altra.

Entrambe indubbiamente arricchiscono la disciplina del contratto, offrendo una visuale più complessa. Intanto il contratto non può più essere considerato atto isolato, del tutto avulso dal contesto e dalle circostanze complessive in cui è concluso ed opera. Viene scoperta- o più precisamente ri-scoperta- un prospettiva diversa dell’autonomia privata, in cui risalta accanto al profilo statico della volontà viziata- dominato dalle condizioni soggettive di una parte, di cui è necessario misurare l’integrità- la dimensione dinamica legata al comportamento di controparte di cui è necessario valutare buona fede e correttezza nelle concrete circostanze in cui lo scambio si realizza.

Pur in continua oscillazione fra due poli- corrispondenti più o meno alle diverse tradizioni presenti nell’area europea- quello del controllo del contratto elevato ad un grado massimo di effettività e pienezza del consenso sorretto da informazioni adeguate e quello della contrapposizione ad ogni forma di abuso del potere contrattuale di fatto, una tendenza di fondo pare però essersi definitivamente consolidata.

Si tratta del passaggio da un modello centralizzato, fondato sulla eterointegrazione del contratto ad opera dell’intervento legislativo, affidata com’è noto ad una ortopedia del regolamento contrattuale, ad un modello di controllo decentrato, di vario segno, ma comunque saldamente nelle mani del giudice.

Ad aprirsi allora è un altro fronte, quello di chi, non senza ragione, solleva delle perplessità di fronte all’espansione inarrestabile dei rimedi a tutela delle parti “deboli”. La fonte principale dei dubbi è costituita dall’attrazione all’interno di una dimensione che viene giudicata ancora individuale e privata, come quella che presiede alla debolezza delle parti di un contratto, di una serie di problemi che riguardano invece conflitti seriali fra ceti sociali e categorie economiche14.

A causa di tale riduzionismo proprio il paragrafo che disciplina l’iniquità dello scambio nei Principi Europei dovrebbe essere messo sotto accusa. Con l’espansione, sulla scia di altre esperienze giuridiche, del numero delle circostanze che possono rendere rilevante l’excessive benefit o unfair advantage che una parte può ritrarre dal contratto, il rimedio “contaminato” da una logica correttiva- che permette ora al giudice di intervenire sul contratto “per metterlo in armonia con quanto avrebbe potuto essere convenuto secondo la buona fede”- si candida a coprire un’area assai vasta di situazioni. Non è infondato allora il sospetto che, nel tempo, la sua presenza potrebbe condurre ad una erosione di quel campo che, nei singoli sistemi nazionali, era riservato alla gestione dei problemi della disparità di potere economico fra ceti sociali e categorie economiche. Questo era il campo delle “ridistribuzioni dirette della ricchezza che debbono necessariamente essere socialmente giustificate e politicamente decise”, ascritto all’ordine pubblico (di direzione) economico, tecnicamente ancorato al rimedio della nullità (con sostituzione automatica delle clausole)15ed in quanto tale affidato interamente alla determinazione legislativa.

Il quadro si presenta abbastanza problematico dunque per riaprire molte e fondamentali questioni16. Cosa che puntualmente è avvenuta, dalle nostre parti e non solo, dando vita ad una serie di progetti ricostruttivi differenti, ma tutti volti a ridisegnare le linee che segnano il confine fra la giustizia contrattuale e la giustizia sociale17.


5. L’ascesa della giustizia contrattuale nei sistemi europei. Non può essere certo messo in dubbio che la giustizia contrattuale sia diventata uno degli argomenti all’ordine del giorno. Nell’attuale fase infatti si sono moltiplicati i rimedi contro gli squilibri contrattuali, tanto da lasciare ovunque spazio ad un discorso più ampio in cui campeggia una regola di carattere generale, variamente ricondotta sotto l’egida di un principio generale che può variare a seconda delle diverse tradizioni giuridiche. Questo modello, nel quale si combinano invariabilmente l’elemento oggettivo della sproporzione con quello soggettivo del comportamento contrario alla correttezza, si afferma sistema dopo sistema, generalizzando la soluzione del § 138 BGB18.

Al suo fascino non sono infatti potuti rimanere insensibili neanche ordinamenti, come quelli più strettamente dipendenti dal modello francese, peraltro storicamente refrattari come quest’ultimo ad abbandonare una visione oggettiva e soprattutto circoscritta della lésion19. In Belgio, ad esempio, ricorrendo alla faute délictuelle ci si è potuti collocare assai vicino all’idea di abuso, sottolineando l’azione illecita di colui che si approfitta della situazione o della condizione dell’altra parte, attraverso la lésion mixte.

Anche in Italia l’apertura alla buona fede, utilizzata inizialmente soltanto negli interstizi per espandere la portata dei vecchi vizi, ha poi costituito la base per la proposta di allargare la reazione contro tutte le forme di comportamento sleale e scorretto delle parti20.

Non diversamente da quanto accade con il § 138 BGB, si è potuto guardare allora all’art. 1337 c.c. come “regola d’insieme che consente di reprimere l’abuso e l’approfittamento di qualsiasi processo formativo distorto della volontà contrattuale”, offrendo al contraente leso un rimedio, sicuramente di carattere risarcitorio e talvolta anche qualcosa di più21.

Ora l’interesse alla corretta strutturazione del mercato, che caratterizza molti degli interventi della legislazione di origine comunitaria, permette di evocare l’ordine pubblico economico, con conseguente attrazione di gran parte della problematica nell’area delle nullità (di protezione)22. Base sulla quale sarebbe possibile poi edificare anche un rimedio di carattere generale, capace di erodere gran parte dell’area di competenza riservata alla rescissione, considerata ormai un rimedio obsoleto23.

Ancora più significativi sono però altri casi, come quello francese ed inglese, che ricombinano le stesse componenti, pur all’interno delle loro specifiche tradizioni storicamente refrattarie all’adozione di un principio di carattere generale in materia di giustizia contrattuale.

Nel diritto francese, che ha trovato con l’Avant-projet l’occasione per un significativo restatement della sua giurisprudenza, è in corso un profondo rinnovamento nel campo dei rimedi concessi contro gli squilibri contrattuali. Se, infatti, da una parte non sono mancate novità che riguardano un uso più disinvolto della buona fede in questa direzione24, dall’altra sono state formulate proposte che potenziano questi rimedi in conformità ad una risalente tradizione giurisprudenziale.

La prima riguarda l’orientamento che estende la violenza, configurando la “violence d’événements exterieurs” per rispondere allo sfruttamento dello stato di necessità e dello stato di bisogno25. A tale prassi ora l’Avant-projet ha infatti offerto nuova legittimazione, promettendo di introdurla ufficialmente all’interno della sistematica dei vizi della volontà, sanzionando con la disciplina della violence économique (art.1114) anche la minaccia abusiva di adire vie giudiziali e lo sfruttamento di uno stato di debolezza provocato da uno stato di necessità o di dipendenza nel quale si trova uno dei contraenti. Qualora fosse accolta, anche il codice francese si avvierebbe ad offrire all’interprete una norma di chiusura flessibile, la cui portata operazionale la rende capace di rispondere ad esigenze diverse fra le quali anche lo sfruttamento di una posizione dominante o di dipendenza economica26.

La seconda ha fatto segnare un’inversione di rotta ancora più netta. L’Avant-projet –sempre sulla scia del modello oggettivo di lesione, da intendere qui però nel senso più conforme alla tradizione francese di una sproporzione che lascia presumere l’esistenza di un vizio- non solo ha configurato un rimedio contro il défaut d’equivalence entre les prestations che permette al contraente che si ritiene leso da un contratto squilibrato di ricorrere, in mancanza di giustificazioni razionali, al giudice per conseguire il prezzo abitualmente praticato nel settore di riferimento (artt.1121-1123); ma ha altresì introdotto la previsione del rimedio della nullità relativa per assenza di causa (1124-1 e 1125). Un rimedio che sembra fungere da norma di ‘chiusura’ per tutti quei casi, non espressamente contemplati da discipline tipizzate, in cui una parte consegue un vantaggio manifestamente eccessivo ai danni dell’altra27.

E persino nel diritto inglese, sempre restio verso qualunque forma di generalizzazione, i diversi rimedi equitativi dell’undue influence e dell’unconscionability tendono a riavvicinarsi creando una intelaiatura complessa che arma le parti di un contratto contro le più diverse forme di squilibrio contrattuale.


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