Esecuzioni immobiliari



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ESECUZIONI IMMOBILIARI


Consiglio Nazionale del Notariato

COMMISSIONE ESECUZIONI IMMOBILIARI

Le nuove modifiche al processo esecutivo di cui alla legge n. 263/2005:
note a prima lettura (*)

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(*) Questo lavoro è il seguito delle note a prima lettura già elaborate sulle modifiche al processo esecutivo di cui alla legge n. 80/2005 (vedi CNN Notizie dell'8 giugno 2005).

La Commissione ha ritenuto di privilegiare la velocità ed immediatezza dell’informazione a svantaggio di un meditato approfondimento. Quest’ultimo, comunque, sarà svolto in tempi più ragionevoli e con il contributo di apporti esterni di dottrina e giurisprudenza.

Un particolare ringraziamento va ai componenti-estensori della Commissione e, in particolare, al Prof. Ernesto Fabiani, infaticabile ed attento regista (oltre che autore di gran parte) dell’intero lavoro.


Roberto Barone

COORDINATORE DELLA COMMISSIONE

ESECUZIONI IMMOBILIARI E ATTIVITÀ DELEGATE

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Per consultare il testo a fronte, predisposto dalla Dott. ssa Elisabetta Gasbarrini, tendente ad evidenziare le modifiche al processo esecutivo introdotte dalle leggi n. 80 e n. 263 del 2005, clicca qui

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SOMMARIO


  1. Premessa di carattere generale.

  2. Il titolo esecutivo (art. 474 c.p.c.).

  3. Il pignoramento (art. 492 c.p.c.).

  4. L’intervento dei creditori (artt. 499 e 500 c.p.c.).

  5. La custodia dei beni pignorati nell’espropriazione immobiliare (artt. 559 e 560 c.p.c.).

  6. L’istanza di vendita ed il deposito della documentazione (art. 567 c.p.c.).

  7. La pubblicità dell’istanza di assegnazione o di vendita (art. 173 disp. att. c.p.c.).

  8. La vendita dei beni immobili pignorati (artt. 569, 570, 571, 572, 584 c.p.c.; artt. 161-bis, 173-bis e 173-quinquies disp. att. c.p.c.).

  9. La mancata comparizione delle parti alla cd. udienza di vendita (art. 631 c.p.c.).

  10. Amministrazione giudiziaria o nuovo incanto (art. 591 c.p.c.).

  11. La delega delle operazioni di vendita:

  1. nell’espropriazione mobiliare (artt. 534-bis e 534-ter c.p.c.; artt. 169-bis e 169-ter disp. att. c.p.c.);

  2. nell’espropriazione immobiliare (art. 591-bis c.p.c; artt. 173-quater, 179-bis e 179-ter disp. att. c.p.c.);

  3. in sede di divisione (artt. 787 e 788 c.p.c.).

  1. La distribuzione della somma ricavata (art. 510 c.p.c.).

  2. La sospensione concordata del processo (art. 624-bis c.p.c.).

  3. L’entrata in vigore delle modifiche al processo esecutivo e l’applicabilità o meno delle stesse ai processi esecutivi pendenti.

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1. PREMESSA DI CARATTERE GENERALE

Giunti ormai in prossimità dell’entrata in vigore delle modifiche al processo esecutivo di cui alla legge n. 80/2005 (1), prevista dai più recenti interventi legislativi succedutisi in materia per il 1° gennaio 2006 (2), il legislatore interviene nuovamente sul processo esecutivo, per ben due volte in rapidissima successione, con la legge 28 dicembre 2005, n. 263 (3) e con il decreto legge 30 dicembre 2005, n. 271 (4).

Se con quest’ultimo intervento il legislatore si limita sostanzialmente a prevedere uno slittamento dell’entrata in vigore delle suddette modifiche (dal 1° gennaio 2006) al 1 marzo 2006 (5), con il primo, invece, pone in essere nella sostanza, sia pur ricorrendo (anche) alla “forma” del “correttivo” alle precedenti modifiche di cui alla legge n. 80/2005, una nuova “riforma” del processo esecutivo, seppur di portata più ridotta rispetto alla precedente. Per quanto infatti, anche in questo caso, come già accaduto con la legge n. 80/2005, non ci si trovi di fronte ad una riforma organica del processo esecutivo, vengono comunque introdotte, sub specie di “correttivo” alle precedenti modifiche e di autonome innovazioni (6), significative novità in ordine a più profili del processo esecutivo. Su tutte, direi, quelle in tema di intervento dei creditori, ma non di poco momento sono anche altre novità introdotte quali, a titolo meramente esemplificativo, quelle in tema di: titolo esecutivo, pignoramento, documentazione da allegare all’istanza di vendita di cui all’art. 567 c.p.c., vendita dei beni immobili pignorati, delega delle operazioni di vendita, distribuzione della somma ricavata. Cui sono da aggiungersi, sicuramente non ultime per importanza, le novità introdotte in ordine alla applicabilità (o meno) delle nuove norme introdotte (anche dalla legge n. 80/2005) ai processi esecutivi pendenti.

Solo ad una analitica segnalazione delle novità introdotte dalla legge n. 263/2005 e ad un primo esame “a caldo” delle stesse è dedicato il presente contributo.

Per cui, ove si voglia avere un quadro complessivo delle novità introdotte dal legislatore in tema di espropriazione forzata, la lettura delle presenti note a prima lettura dovrà essere “integrata” con quella delle note a prima lettura a suo tempo elaborate con riferimento alle modifiche di cui alla legge n. 80/2005 (7).

Quanto alle modalità secondo cui si procederà alla analitica segnalazione delle novità introdotte dalla legge n. 263/2005, e ad un esame “a caldo” delle stesse, opportuno pare sin d’ora segnalare, sul piano metodologico, come:



    1. le novità introdotte dalla legge n. 263/2005, rispetto al testo delle norme toccate da questa legge quale risultante dalle modifiche alle stesse apportate dalla legge n. 80/2005, verranno evidenziate in grassetto articolo per articolo (8), il cui nuovo testo verrà integralmente riprodotto; con la seguente precisazione: anche quando la legge n. 263/2005 prevede l’integrale sostituzione di un determinato articolo, rispetto a quanto previsto dalla legge n. 80/2005, al fine facilitare la percezione da parte del lettore delle modificazioni effettivamente introdotte dalla prima rispetto alla seconda si indicheranno in grassetto le sole parti dell’articolo effettivamente modificate e non l’articolo nel suo complesso, come, a rigore, si imporrebbe (9);

    2. si procederà, come anticipato, all’esame delle sole novità introdotte dalla legge n. 263/2005, rispetto a quelle già introdotte dalla legge n. 80/2005, e lo si farà articolo per articolo, se del caso accorpati in ragione del comune “istituto” che hanno ad oggetto.

(Ernesto Fabiani)

2. IL TITOLO ESECUTIVO (art. 474 c.p.c.)

L’articolo modificato.

Art. 474 (Titolo esecutivo)

«L’esecuzione forzata non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile.

Sono titoli esecutivi:


  1. le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva;

  2. le scritture private autenticate, relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute, le cambiali, nonché gli altri titoli di credito [e gli atti] ai quali la legge attribuisce espressamente la stessa efficacia;

  3. gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli.
    L’esecuzione forzata per consegna o rilascio non può aver luogo che in virtù dei titoli esecutivi di cui ai numeri 1) e 3) del secondo comma. Il precetto deve contenere trascrizione integrale, ai sensi dell'articolo 480, secondo comma, delle scritture private autenticate di cui al numero 2) del secondo comma ».

Il commento.

La legge 14 maggio 2005 n. 80 ha introdotto due novità in materia di titolo esecutivo con la modifica dell’art. 474 c.p.c.: (a) l’efficacia esecutiva è stata estesa anche alla scrittura privata autenticata (art. 474 comma 2 n. 3), affiancata alla species del titolo esecutivo “atto pubblico”; (b) l’efficacia esecutiva dei titoli di cui al n. 3 è stata estesa agli obblighi di consegna o rilascio.

La legge 28 dicembre 2005 n. 263, pur conservando alla scrittura privata autenticata la qualità di titolo esecutivo, ne ha in sintesi assimilato il regime di esecuzione a quello proprio dei titoli di credito previsti dall'art. 474 comma 2 n. 2 c.p.c. (cambiale, assegno e altri titoli di credito con efficacia esecutiva) e limitato la sua efficacia esecutiva alle sole obbligazioni pecuniarie (10).

1. La nozione di scrittura privata autenticata idonea a valere come titolo esecutivo.

1.1. Natura e requisiti dell’atto.

Anzitutto, l’assimilazione della scrittura privata autenticata all'atto pubblico non può che implicare, in linea di principio, l’estensione alla prima delle elaborazioni e ricostruzioni dottrinali e giurisprudenziali formatesi e consolidatesi nel corso degli anni con riguardo al secondo.

L'atto deve quindi contenere, per valere ai fini dell'esecuzione forzata, “l’indicazione degli elementi essenziali dell’obbligazione” (11) e può consistere, oltre che in un contratto, anche in un atto unilaterale, anche processualmente astratto come la promessa di pagamento o il riconoscimento di debito (12). In altri termini l’atto “contiene un’obbligazione di somma di denaro” sia che il debitore si assuma un obbligo nuovo, sia che si limiti a riconoscere un debito già esistente.

Comunque, non è revocabile in dubbio che, si tratti di contratti o di atti unilaterali inter vivos, in ogni caso la scrittura privata autenticata con efficacia esecutiva documenta un atto di autonomia privata.



1.2. Competenza all’autenticazione.

Pertanto, in mancanza di una qualsivoglia norma estensiva ad altre autorità dell'attribuzione della potestà di autentica, essa deve intendersi di competenza del solo notaio (art. 72 legge 16 febbraio 1913 n. 89) e degli altri pubblici ufficiali autorizzati dalla legge ad autenticare scritture private contenenti atti di autonomia privata (v. art. 2703 c.c.: “si ha per riconosciuta la sottoscrizione autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato”).

Tra questi rientrano sicuramente, naturalmente nei limiti delle rispettive attribuzioni, il segretario comunale o provinciale (art. 97 comma 4 lett. c) del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267: T.U. enti locali) e il console (art. 19 D.P.R. 5 gennaio 1967 n. 200: T.U. legge consolare).

Tale conclusione, che dovrebbe essere scontata, merita di essere ribadita, a fronte di disorientamenti e prese di posizione (13), forse poco meditate, intese ad allargare l’ambito dei pubblici ufficiali autorizzati ad autenticare scritture private valide ai fini dell'esecuzione forzata a tutti quegli altri soggetti cui la legge conferisce un potere (generico) di autenticazione di firma come, a titolo di esempio, i dipendenti comunali autorizzati a ricevere e autenticare le firme in calce alle istanze o dichiarazioni sostitutiva di atto di notorietà da produrre agli organi della pubblica amministrazione (art. 21 D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445: T.U. documentazione amministrativa).

Tale pretesa estensione appare però completamente fuori dal sistema. Sia sufficiente osservare che: (a) la potestà di autentica è attribuita dalla sola legge e negli stretti limiti da essa previsti, senza possibilità di interpretazioni analogiche (14); (b) non esiste un generico potere di autenticazione (o di rogito), poiché la legge precisa la sfera di attribuzioni del pubblico ufficiale (territoriali, per materia etc.) (15); (c) quindi l'atto di autentica fatto da un pubblico ufficiale fuori dalla propria sfera di competenza è radicalmente nullo e non vale a conferire autenticità alla sottoscrizione (16), né agli effetti probatori, né – perché non v’è alcuna ragione per distinguere – ai fini dell'efficacia esecutiva.

Quindi, la norma di cui si discute non conferisce essa stessa (a chi e in quali limiti?) il potere di autentica ai fini dell’esecuzione forzata, ma è una norma meramente “secondaria” che presuppone l’esistenza di un’altra norma attributiva del potere di autentica e, nei limiti in cui essa dispone, conferisce al prodotto dell'attività (la scrittura privata autenticata) il valore di titolo esecutivo.

Tradotto in termini processuali, ciò significa che: (a) la scrittura privata autenticata da un pubblico ufficiale non autorizzato dalla legge ad autenticare atti di autonomia privata non ha valore di titolo esecutivo; (b) l’inesistenza del titolo può essere rilevata dal giudice dell’esecuzione, d’ufficio o su mera istanza del debitore, e prima ancora dall'ufficiale giudiziario richiesto di darvi esecuzione e, infine, può formare oggetto di fondata opposizione (a precetto o all’esecuzione) da parte del debitore.

1.3. Inapplicabilità della riforma alle scritture private verificate in giudizio.

Inoltre, com’è stato autorevolmente affermato (17), “l’efficacia probatoria privilegiata … deve sussistere ab origine, cioè al momento di formazione della scrittura, e non può essere acquisita ex post a seguito del non disconoscimento della scrittura privata non autenticata”. Ne segue quindi che non può acquistare valore di titolo esecutivo la scrittura privata semplice, ancorché la sua autenticità sia stata accertata tramite il procedimento di verificazione giudiziale di cui all’art. 215 c.p.c.

A maggiori dubbi danno luogo alcune norme, come l’art. 322 c.p.c. (verbale di conciliazione davanti al giudice di pace fuori dalla sua competenza giurisdizionale) e l’art. 29 del T.U. legge consolare (verbale di conciliazione davanti al console), che attribuiscono a determinati processi verbali di conciliazione l’efficacia di “scrittura privata riconosciuta in giudizio” e cioè uno status giuridico ab origine equiparabile, almeno agli effetti probatori, a quello della scrittura privata autenticata. Assimilate le due fattispecie, potrebbe ipotizzarsi l’estensione anche a questi ultimi atti dell'efficacia esecutiva oggi riconosciuta alla scrittura privata autenticata (18).

2. Provenienza qualificata e controllo di legalità come condizioni di legittima estensione dell'efficacia esecutiva alla scrittura privata.

La scelta legislativa di attribuire efficacia esecutiva a un atto stragiudiziale rappresenta la ricerca di un punto di equilibrio tra due opposte esigenze: la certezza del diritto fatto valere di contro alla rapidità del soddisfacimento del diritto (19).

Esauritasi la prospettiva, in cui la dottrina italiana s’è a lungo impegnata (20), di individuare il dato qualificante e unitario del titolo esecutivo, al fine di ricondurre al concetto le varie figure di titolo esecutivo previste nell'ordinamento, eterogenee quanto alla provenienza, all’efficacia e al grado di certezza dei diritti tutelati, può ormai ritenersi un dato acquisito che il punto di equilibrio tra certezza e rapidità è individuato di volta in volta dal legislatore in base a ragioni pregiuridiche, di politica legislativa, premiando a volte l’efficacia probatoria privilegiata, assicurata dal tipo di documento, a volte ragioni socio-economiche di mera opportunità, che inducono ad apprestare la tutela anche nella ragionevole incertezza dell'esistenza o persistenza del rapporto espresso dal documento (come i titoli di credito, nei quali è difficile ravvisare una certezza maggiore di quella che proviene da una qualsiasi scrittura privata) (21).

Ora, se il titolo esecutivo giudiziale offre un apprezzabile grado di “certezza” del diritto fatto valere – almeno quanto ai fatti preesistenti alla formazione del titolo e alle sue condizioni di validità – e limita la possibilità di contestazione dell’azione esecutiva alla sola deduzione di fatti modificativi o estintivi successivi alla sua formazione, esso d'altra parte ha un “costo”, visti i tempi necessari ad ottenere un titolo esecutivo a seguito di un processo di cognizione.

Al contrario, il titolo esecutivo stragiudiziale, in mancanza di un previo accertamento dei fatti costitutivi del diritto fatto valere e delle condizioni di validità del titolo, porta con sé il rischio di sottoporre ingiustamente alcuno ad esecuzione per un credito inesistente o sfornito di tutela in executivis e di uno spreco antieconomico di attività da parte degli organi dell’esecuzione forzata, avverso cui l’esecutato può reagire mediante opposizione all’esecuzione, contestando senza limiti il diritto del (sedicente) creditore di procedere ad esecuzione forzata.

In termini di opportunità, quindi, in tanto può apprezzarsi l'estensione dell’efficacia esecutiva ad atti stragiudiziali in quanto il titolo (per provenienza, modalità di formazione, controllo preventivo di legalità) lasci presumere che “l’evenienza di un’opposizione sia improbabile, e quindi se ed in quanto l’atto al quale sia conferita l'efficacia di titolo esecutivo sia tale da far apparire improbabile l’opposizione del debitore” (22).

In quest’ottica, la scelta legislativa trova probabilmente il suo fondamento nella considerazione che: (a) la scrittura privata autenticata, come l’atto pubblico, fa piena prova (23) fino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta (artt. 2702-2703 c.c.), rendendo con ciò altamente improbabili opposizioni all’esecuzione fondate sulla falsità della sottoscrizione (cui dovrebbe necessariamente accompagnarsi la proposizione della querela di falso); (b) come l’atto pubblico, anche la scrittura privata autenticata proviene di regola da un pubblico ufficiale e professionista qualificato (il notaio), obbligato a verificare (oltreché l’identità del sottoscrittore anche) la legalità dell’atto di autonomia privata sottopostogli per l'autentica e, in caso contrario, a rifiutare il suo ufficio (24).

Ciò detto, sono peraltro largamente condivisibili i rilievi critici di chi (25) fa leva sulla “derogabilità dell'obbligo professionale di informazione e quindi la possibilità che non sia effettuata una scrupolosa indagine della volontà al fine di prevenire possibili vizi della volontà e divergenze tra volontà e dichiarazione”, sul maggiore rischio di alterazione cui va incontro la scrittura privata e sulle più lievi sanzioni penali previste per il caso di falso, per sottolineare il minore grado di certezza assicurato dalla scrittura privata autenticata rispetto all'atto pubblico.

Ancora, non può escludersi che le parti, magari al solo fine di munire l’atto di efficacia esecutiva, si limitino a richiedere al notaio il solo esercizio della potestà di autentica di un testo da esse già interamente predisposto: in tali ipotesi, diversamente dall'atto pubblico, la funzione adeguatrice del notaio – sia per quanto concerne la sostanza dell'affare, sia per quanto concerne la sua traduzione in termini giuridici – viene senz'altro meno, con probabile incremento dei margini di incertezza e contestabilità del titolo.

Nella scelta della riforma ha fatto probabilmente premio la considerazione che, ancorché l'attività funzionale del notaio nell'autenticazione sia limitata all'identificazione del dichiarante, nella comune prassi negoziale il testo della scrittura privata autenticata è pur sempre il frutto dell'attività preparatoria del notaio quale libero professionista, almeno nella normalità dei casi (26).

Se questi dunque sono i motivi che giustificano l’estensione dell'efficacia esecutiva alla scrittura privata autenticata è arduo vedere come possa ammettersi, senza provocare un sostanziale stravolgimento del sistema dell’esecuzione forzata, l'estensione del potere di autentica ai fini dell’esecuzione forzata a soggetti (come gli impiegati comunali di cui all'art. 21 del D.P.R. 28.12.2000 n. 445) diversi da quelli già oggi autorizzati ad autenticare scritture private contenenti atti di autonomia negoziale.

E invero: (a) l’autentica, non rientrando nella previsione di cui all’art. 2703 c.c., non varrebbe neppure a sottrarre la scrittura privata al disconoscimento della sottoscrizione in sede di opposizione, riducendo in definitiva la “certezza” del titolo a quella di una scrittura privata semplice, alla quale non è riconosciuto valore di titolo esecutivo; (b) difettando un preventivo controllo di legalità, l’esistenza del diritto fatto valere e l’immunità dell’atto da vizi di formazione sarebbero assistiti da un inconsistente grado di “certezza”, nel senso che già sopra s’è evidenziato.



3. Le differenze tra scrittura privata e atto pubblico come ostacolo alla loro assimilazione ai fini dell'efficacia esecutiva: le questioni aperte e lasciate irrisolte dalla legge n. 80.

L'estensione dell'efficacia esecutiva alla scrittura privata – in particolare la sua assimilazione alla species dell'atto pubblico – avrebbe nondimeno richiesto un consapevole adeguamento delle altre disposizioni del codice di procedura civile in materia di titolo esecutivo alle specificità della scrittura privata e un minimo sforzo di coordinamento e sistemazione della materia (27).

Anzitutto la legge n. 80 ha mancato di coordinare il nuovo titolo esecutivo con l’art. 475 comma 1 c.p.c. (28), lasciando così irrisolto il dubbio se la spedizione in forma esecutiva sia o meno necessaria affinché la scrittura privata autenticata possa valere ai fini dell’esecuzione forzata.

In secondo luogo, la legge n. 80 non ha sufficientemente considerato che non sussiste alcun obbligo di conservazione della scrittura privata da parte del pubblico ufficiale che l’ha autenticata, sicché essa viene di regola rilasciata in originale alle parti stesse (art. 72 legge 16 febbraio 1913 n. 89), salva la loro contraria concorde istanza, contestuale all'autenticazione (29).

Acquisito il dato che la scrittura privata autenticata – diversamente dall'atto pubblico – non è di necessità conservata da un pubblico depositario autorizzato a rilasciarne copia, eventualmente munita della formula esecutiva e ammessa per ipotesi la necessità della sua spedizione in forma esecutiva (anche se rilasciata in originale), era quindi spontaneo chiedersi: (a) se la spedizione in forma esecutiva potesse o dovesse farsi sull’originale della scrittura privata autenticata ovvero mediante il rilascio di copia; (b) a quale pubblico ufficiale spettasse la competenza a spedire il titolo in forma esecutiva (al solo notaio autenticante o a qualsiasi altro notaio, dietro esibizione dell'originale?).

Terzo. Diversamente dall’atto pubblico, che viene formato in unico originale, la scrittura privata autenticata rilasciata in originale viene di regola confezionata in più esemplari (ad es.: per conservarne un esemplare ciascuna, per la registrazione etc.). Ciascuno di questi, non essendo derivato da altro documento, ha valore di originale.

Acquisita la possibilità che il creditore si trovi a proprie mani più originali della scrittura e ammessa la necessità della spedizione in forma esecutiva, ne seguiva quindi, almeno in linea teorica, il rischio di una pluralità di spedizioni in forma esecutiva, con violazione – se non formale senz’altro sostanziale – dell'art. 476 c.p.c. con la correlativa comminatoria della sanzione pecuniaria a carico del pubblico ufficiale incorso nella violazione.

In conclusione: mentre il regime di conservazione, rilascio di copie etc. della scrittura privata depositata in atti avrebbe potuto assimilarsi senza difficoltà a quello dell'atto pubblico – tant'è che i primi commentatori della legge n. 80 avevano pressoché unanimemente concluso per la sostanziale equiparazione delle relative discipline anche ai fini dell’esecuzione forzata (30) – le questioni sopra accennate restavano invece vive e irrisolte, almeno sul piano legislativo, con riguardo all’ipotesi della scrittura privata autenticata rilasciata in originale.



4. Il nuovo regime della scrittura privata come titolo esecutivo.

4.1. Ambito applicativo.

La norma in commento, probabilmente maturata a seguito di un ripensamento delle questioni sopra accennate, ha quindi optato per una soluzione empirica e radicale, assimilando – ovviamente ai soli fini del regime esecutivo – la scrittura privata autenticata alla cambiale e agli altri titoli di credito includendola nei titoli esecutivi di cui all’art. 474 c.p.c. n. 2.

È peraltro da osservare che la nuova disciplina è formulata in termini assolutamente generali, riguarda quindi la scrittura privata autenticata in quanto tale e non la sola sottospecie dell'atto rilasciato in originale. Per quanto dettato verosimilmente soprattutto per fronteggiare gli inconvenienti paventati per quest’ultima ipotesi, il nuovo regime deve quindi trovare piena applicazione anche al caso in cui la scrittura sia conservata in atti di un pubblico depositario.

I dati minimi della nuova disciplina esecutiva della scrittura privata autenticata possono riassumersi in questi termini.



4.2. Spedizione in forma esecutiva.

Anzitutto la spedizione del titolo, con apposizione della relativa formula, deve ritenersi non necessaria (31).

La norma in commento non lo dice espressamente, ma la conclusione appare pianamente conseguente: (a) all’assimilazione del regime esecutivo della scrittura privata autenticata a quello di cambiale e assegno, i quali – com’è pacifico – valgono ai fini dell'esecuzione forzata senza necessità di alcuna formalità aggiuntiva; (b) alla mancanza di una disposizione che, secondo il suo stretto tenore letterale, assoggetti anche la scrittura privata autenticata alla formalità di spedizione, estendendole la previsione in materia di atto pubblico (v. art. 475 comma 1 c.p.c. e i rilievi di cui sopra sub 3).

Sarebbe oltretutto privo di logica prevedere (v. artt. 474 ultimo comma, secondo periodo, e 480, secondo comma, c.p.c.) la trascrizione integrale nell'atto di precetto della scrittura privata, se questa potesse e dovesse autonomamente notificarsi in forma esecutiva all'intimato ai sensi dell'art. 479 c.p.c., com’è previsto per l'atto pubblico e, in generale, per gli altri titoli esecutivi diversi da cambiale e assegno.

La ragione di fondo della scelta legislativa consiste probabilmente nella considerazione che: (a) la scrittura privata autenticata, se non è conservata a raccolta, è di regola disponibile in originale a mani del creditore, alla stessa stregua di cambiale e assegno; (b) se la funzione minima e indefettibile della spedizione in forma esecutiva consiste nel munire il creditore del legittimo possesso del documento – condizione necessaria per richiedere agli organi dell'esecuzione il compimento di atti esecutivi (32) –, il possesso del titolo in originale è motivo sufficiente per negare la necessità della spedizione.

Quid juris nel caso di scrittura privata conservata a raccolta? Poiché la norma, come s’è detto, non distingue le due ipotesi, sembra conseguente concludere che – anche in tal caso – la spedizione in forma esecutiva non è necessaria (33). In altri termini, vale quale titolo esecutivo a fini processuali e legittima il creditore a richiedere gli atti esecutivi una qualsiasi copia autentica della scrittura privata autenticata.

Il che è del resto conseguente alla soppressione della formalità di spedizione. Si consideri in proposito che la funzione della formula consiste, tra l'altro, nel contrassegnare la copia destinata all'esecuzione da quelle rilasciate ad altri scopi (34) e che, venuto meno il contrassegno che rende la copia esecutiva (tendenzialmente) unica, viene meno l’unica ragione per distinguere la copia utilizzata per l’esecuzione da qualsivoglia altra copia autentica.

Dal punto di vista del notaio depositario, le implicazioni sono piuttosto evidenti: all’atto del rilascio della copia autentica al creditore richiedente, egli non è tenuto allo svolgimento della formalità di spedizione con i relativi controlli preliminari, né ovviamente ad apporre la formula esecutiva.

Ne seguono questi corollari: (a) non è necessario verificare se la parte richiedente abbia in precedenza richiesto altra copia, né l’uso che essa intenda farne, poiché è pacificamente possibile (per la parte) richiedere e (per il notaio) rilasciare un numero illimitato di copie autentiche, senza necessità di alcuna autorizzazione giudiziale (v. art. 476 c.p.c.); (b) il notaio depositario non può mai incorrere in responsabilità per violazione dell'art. 476 c.p.c. poiché la norma riguarda il solo rilascio di copie spedite in forma esecutiva e non può ovviamente applicarsi al caso di specie.

Questo in linea di stretto diritto.

Si faccia ora l'ipotesi che il creditore, per prudenza e magari per evitare una scontata seppure infondata opposizione agli atti esecutivi, richieda comunque al notaio la spedizione in forma esecutiva della scrittura privata autenticata: evenienza più che probabile, finché non si sia formato un solido orientamento interpretativo, dottrinale e giurisprudenziale, e sempre possibile vista la varietà di prassi e indirizzi “locali” in materia di esecuzione forzata.



Quid juris? L’apposizione della formula sulla scrittura privata autenticata è e resta atto inutile, in quanto non previsto dalla legge ai fini del valido compimento degli atti esecutivi; non può tuttavia ritenersi atto vietato al notaio ai sensi dell'art. 28 legge 16 febbraio 1913 n. 89, poiché non è manifestamente contrario a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume, né d'altra parte il rifiuto del notaio di compierlo può integrare una violazione dell'art. 27, poiché – per i motivi anzidetti – non esiste una norma che obblighi il notaio a rilasciare la formula esecutiva sulla scrittura privata autenticata.

In via operativa, è auspicabile che il notaio segnali la superfluità della spedizione in forma esecutiva e provveda, ove crede, ad apporre la formula soltanto se il creditore persista nella richiesta, eventualmente facendosela rilasciare per iscritto “a futura memoria”.



4.3. Controllo sull’astratta idoneità dell’atto a valere quale titolo esecutivo.

Infine, la spedizione in forma esecutiva – ove prevista – assolve alla funzione, soltanto cautelativa e probabilmente non indispensabile, di controllare, nell'interesse del debitore, che il documento rilasciato ad uso di esecuzione sia formalmente perfetto, cioè astrattamente idoneo a valere quale titolo esecutivo (35), esonerando l’organo dell'esecuzione inferiore (ufficiale giudiziario) da tali verifiche, che per comune opinione esorbitano dalla sua competenza (36).

Venuta meno la necessità della spedizione per le scritture private autenticate, tale controllo preventivo non può che spettare, in via residuale, proprio all’ufficiale giudiziario richiesto del pignoramento.

Sennonché tale soluzione, se è appagante per quanto concerne cambiale e assegno – che hanno forma e contenuto tipici e immediatamente riconoscibili, sicché la verifica della loro idoneità a valere come titolo esecutivo non esige accertamenti di particolare difficoltà (37) – si rivela insoddisfacente per la scrittura privata autenticata, la quale può contenere, esattamente come l'atto pubblico, pattuizioni più o meno complesse e articolate, la cui valutazione è senz'altro estranea alle competenze dell'ufficiale giudiziario.

Sul punto non resta, in ogni caso, che prendere atto della scelta legislativa.

4.4. Notificazione del titolo esecutivo contestualmente al precetto mediante trascrizione integrale nel corpo dell'atto.

Come già previsto per cambiale e assegno (v. artt. 63 R.D. 14.12.1933 n. 1669 e 55 R.D. 21.12.1933 n. 1736), la norma in commento onera il creditore procedente di trascrivere integralmente la scrittura privata autenticata nel corpo dell'atto di precetto.

La trascrizione ha l’evidente fine di dare conoscenza all’intimato del titolo sostanziale del credito di cui si intima il pagamento con il precetto e, in definitiva, è un equipollente della notificazione del titolo in forma esecutiva prevista dall'art. 479 c.p.c. (38).

Per quanto la materia esuli dagli stretti interessi notarili, alcuni rilievi a prima lettura possono essere formulati, per scrupolo di completezza.

Spetta ovviamente all'ufficiale giudiziario, come già prevede l'art. 480 comma 2 c.p.c., il controllo e la certificazione di conformità tra l'originale del titolo esibitogli dal creditore e la sua trascrizione integrale.

Poiché il nuovo art. 474 c.p.c. prevede la trascrizione integrale del titolo, non sembra potersi applicare alla scrittura privata autenticata la giurisprudenza, tutta relativa a precetti cambiari, che da un lato ritiene sufficiente la trascrizione dei soli elementi essenziali dell’obbligazione cambiaria di cui è intimato il pagamento (39) – con la conseguenza che, in difetto di trascrizione, il precetto è nullo per la parte che riguarda l’obbligazione non trascritta (40) – dall’altro esonera l’ufficiale giudiziario dalla certificazione di conformità della trascrizione al titolo, che si assume richiesta nel solo caso in cui la legge preveda la trascrizione integrale (41).

In ogni caso, ai fini pratici, può senz'altro valere quale equipollente della trascrizione del titolo la materiale unione all’atto di precetto propriamente detto di una fotocopia – certificata conforme dall’ufficiale giudiziario – della scrittura privata autenticata (prassi questa comunemente seguita anche in materia di precetti su cambiali o assegni).

Infine, nel caso in cui il precetto non possa notificarsi contestualmente al titolo (v. art. 477 c.p.c.: notificazione agli eredi del debitore) dovrebbe valere la conclusione, già affermatasi in giurisprudenza (42) con riguardo alla cambiale: il creditore potrà quindi notificare agli eredi copia conforme del titolo e, trascorsi i dieci giorni previsti dall'art. 477 c.p.c., intimare il precetto richiamando gli estremi della prima notifica.



5. Il rischio teorico della circolazione di più titoli esecutivi per la stessa pretesa.

La soppressione della formalità di spedizione, se risolve in radice, specie per il notaio, i problemi legati alla possibile violazione dell’art. 476 c.p.c. (v. sopra), lascia tuttavia aperta la questione sostanziale della possibile circolazione di più titoli esecutivi identici, soprattutto se si considera che il creditore ben può avere a sue mani più originali della scrittura privata o più copie autentiche della scrittura conservata a raccolta, ciascuno dei quali – originali e copie – è di per sé idoneo ad essere portato a esecuzione, senza ulteriori formalità.

È sufficientemente noto che la copia esecutiva deve essere (tendenzialmente) unica poiché (tendenzialmente) unici sono il credito e l'azione esecutiva che ne derivano, sicché «chi paga a un creditore munito di titolo esecutivo ha diritto di ritirare la copia esecutiva, o quanto meno può e sole farlo, così la mancanza della copia esecutiva nelle mani del creditore fa presumere il pagamento ed è giusto che l'azione esecutiva non sia restituita al creditore » senza la verifica dei giusti motivi per il rilascio di una seconda copia (43).

Peraltro, onde evitare fraintendimenti, è opportuno chiarire che l’unicità dell'azione esecutiva non implica affatto l’impossibilità di iniziare più procedimenti esecutivi nei confronti del medesimo debitore e per il medesimo credito, poiché tale possibilità è, al contrario, pacificamente ammessa – almeno fintantoché il credito non sia integralmente soddisfatto – dall’art. 483 c.p.c., che autorizza il creditore a valersi cumulativamente dei diversi mezzi di espropriazione previsti dalla legge, salva la riduzione del cumulo in caso di eccesso.

In altri termini, il pericolo cui sottostà il debitore e contro cui merita cautela, in caso di circolazione di più titoli esecutivi identici, non consiste nel rischio di essere sottoposto a una pluralità di procedure esecutive – mobiliari, presso terzi o immobiliari – ma in quello di essere assoggettato comunque a esecuzione nonostante abbia già saldato il creditore e ritirato dalle sue mani il titolo esecutivo.

È ovviamente escluso che il creditore (o uno o più suoi aventi causa, cessionari del credito) abbia diritto a riceversi più volte la stessa prestazione: anche qualora la scrittura privata autenticata sia rilasciata in più esemplari al creditore, l’unicità dell’atto e quindi del credito è attestata dall'identità del numero di repertorio.

Restano naturalmente per il debitore inconvenienti e pregiudizi di ordine pratico, come l'assoggettamento medio tempore dei beni al vincolo del pignoramento e l'onere di fare opposizione all'esecuzione col patrocinio di avvocato.

6. Profili di diritto transitorio

L’art. 1 comma 6 della legge n. 263 – come modificato dal D.L. 30 dicembre 2005 n. 271 – prevede che “le disposizioni di cui al comma 3, lettera e), numero 1)” della legge 14 maggio 2005 n. 80 e cioè le modifiche all’art. 474 c.p.c. entrano in vigore l’1 marzo 2006.

La questione di diritto transitorio è se una scrittura privata autenticata contenente un'obbligazione pecuniaria o un atto pubblico contenente un obbligo di consegna/rilascio, formati in data anteriore all’1 marzo 2006, abbiano valore di titolo esecutivo (44).

Riservato l’esame approfondito e analitico della questione a un più ampio studio in corso di elaborazione, a prima lettura possono darsi le sintetiche indicazioni che seguono.



6.1. Art. 11 preleggi

La semplice mancanza di una disposizione transitoria che regoli l’efficacia nel tempo del nuovo art. 474 c.p.c. (45) non è motivo sufficiente per ritenere ipso facto dimostrata l'inapplicabilità della riforma agli atti formati in data anteriore all'entrata in vigore.

La legge è bensì di regola irretroattiva (art. 11 preleggi), ma il problema è per l'appunto stabilire se la norma che attribuisce valore di titolo esecutivo a un determinato atto debba applicarsi nel tempo, facendo riferimento: (a) alla data in cui l’atto è stato formato oppure (b) alla data in cui l'esecuzione in base a tale atto viene iniziata e/o minacciata.

Solo nella prima ipotesi (a) la carenza di una disciplina derogatoria all'art. 11 preleggi consente di concludere con sicurezza per l'inapplicabilità del nuovo art. 474 all'atto formato in data anteriore all’1 marzo 2006.



6.2. Il principio di applicazione immediata della legge processuale e i suoi limiti.

Egualmente, non è risolutivo della questione il principio, comunemente affermato, di immediata applicazione della legge processuale sopravvenuta, il che peraltro non implica una deroga all'art. 11 preleggi, né un’applicazione retroattiva della legge (46).

Ciò in quanto la legge nuova s’applica bensì immediatamente – se non esiste una disciplina transitoria – ma soltanto agli atti processuali successivi alla sua entrata in vigore e non retroagisce, invece, “sugli atti anteriormente compiuti, i cui effetti restano regolati, secondo il fondamentale principio tempus regit actum dalla norma sotto il cui imperio siano stati posti in essere” (47).

In altri termini, vale come actum non l'atto introduttivo che determina la pendenza della lite, né l'atto conclusivo o comunque a contenuto decisorio del giudice, ma il singolo atto processuale individualmente considerato, sia esso atto di parte o dell'organo giudicante (48).

Ciò significa che: (a) se un processo si svolge sotto la vigenza di leggi diverse, ciascuna di esse – salva sempre la diversa disciplina transitoria – deve trovare applicazione per gli atti compiuti nella ratio temporis sua propria; (b) la norma abrogata continua senz'altro ad avere applicazione per quanto concerne sia le condizioni di esistenza e validità sia la efficacia degli atti processuali anteriori, nel duplice senso che non può disconoscersi la validità ed efficacia di un atto anteriore compiuto in conformità alla legge vigente al tempo dell'atto, né può a posteriori ricollegarsi all'atto anteriore un’efficacia maggiore di quella che gli spettava secondo la legge vigente al tempo in cui è stato compiuto.

Un limite ulteriore all'applicazione immediata della legge sopravvenuta – limite immanente al processo come sequenza ordinata di atti – consiste poi nella necessità di salvaguardare l’unità e complessiva razionalità del processo senza pregiudicare posizioni e garanzie processuali già acquisite nel vigore della norma abrogata, né frustrare l’affidamento delle parti.

Il che si traduce nella necessità di fare applicazione ultrattiva della norma abrogata anche ad atti processuali ancora non compiuti, quante volte l'applicazione immediata della nuova legge avrebbe per effetto di comprimere la tutela di una delle parti, inibendole l’esercizio di poteri (domande, allegazioni, deduzioni istruttorie etc.) che le sarebbero spettate secondo la legge anteriore, senza limitarsi a modificare la “mera tecnica del processo” o “le modalità di svolgimento della lite” (49).

6.3. Fondamento assiologico del titolo esecutivo negoziale.

Nella specie, è quantomeno dubbio che l’art. 474 c.p.c. attribuendo valore di titolo esecutivo ad atti-documenti che per il passato ne erano sforniti si limiti a regolare la mera tecnica del processo senza comprimere la tutela di una delle parti.

Infatti, la scelta del debitore di impegnarsi in una forma solenne, cui la legge ricollega l'efficacia esecutiva implica la rinunzia del debitore alla fondamentale garanzia del previo accertamento della (venuta ad esistenza, attualità e insoddisfazione della) obbligazione tramite un giudizio di cognizione (50).

Conseguentemente, il creditore è dispensato dall'onere di agire per ottenere un provvedimento di condanna ed è senz'altro autorizzato a intimare il precetto per l'adempimento e a compiere i successivi atti di esecuzione, fintantoché il titolo non sia eliminato a seguito di opposizione ex art. 615 c.p.c. del debitore o, prima ancora, l’efficacia esecutiva del titolo e/o l'esecuzione già iniziata non siano sospese nel corso del giudizio di opposizione.

Ora, poiché l'attività giuridica del debitore e quindi anche la possibilità di scelta della forma solenne s’esauriscono con l'emissione della dichiarazione negoziale, è conseguente concludere – specie in mancanza di una disciplina transitoria che faccia chiaramente deroga all'art. 11 preleggi – che la legge rilevante ai fini dell'efficacia esecutiva non può che essere quella vigente al tempo della formazione dell’atto (51).

Soluzione questa che non privilegia alcuna delle parti del rapporto, né frustra affidamenti già formatisi o attribuisce vantaggi processuali su cui la parte non aveva ragione di fare affidamento: il creditore munito di titolo secondo la vecchia disciplina conserva l’azione esecutiva anche per il futuro; il debitore, non assoggettatosi a esecuzione forzata secondo il vecchio regime, non vede immutata in peggio la sua posizione e conserva la garanzia del previo accertamento giudiziale del credito (52).



6.4. Corollari applicativi e indicazioni operative per il notaio.

In conclusione, il nuovo art. 474 c.p.c. non si applica agli atti anteriori all’1 marzo 2006: quindi la scrittura privata autenticata non ha valore di titolo esecutivo e l'atto pubblico non vale ai fini dell’esecuzione degli obblighi di consegna/rilascio.

Ciò posto, la scrittura privata autenticata anteriore non dà luogo a problemi particolari per il notaio autenticante, poiché non è necessaria la spedizione del titolo in forma esecutiva o altra attività notarile, diversa dal rilascio della scrittura in originale o di copia autentica della stessa, se conservata a raccolta (v. sopra 4.2.) (53).

Discorso più complesso deve farsi per l’atto pubblico anteriore, poiché il pubblico ufficiale che rilascia la copia esecutiva è tenuto a verificare (v. sopra 4.3.) che l’atto sia astrattamente idoneo a valere quale titolo per l’esecuzione forzata.

Ora, l’atto pubblico anteriore all’1 marzo 2006, se non vale come titolo per la consegna/rilascio del bene, vale pur sempre quale titolo per l’obbligazioni pecuniarie in esso contenute. Può essere che l’atto generi a favore della parte richiedente la copia esecutiva soltanto un obbligo di consegna/rilascio (ad es.: compravendita con rilascio differito nel tempo) oppure obblighi di entrambe le specie (ad es.: locazione).

Nella prima ipotesi, deve escludersi il potere del notaio di spedire l'atto in forma esecutiva, considerata la sua radicale inidoneità a valere quale titolo esecutivo.



Quid juris se il notaio comunque rilascia la copia esecutiva? Fermo restando, in tal caso, che l’atto non acquista per ciò solo valore di titolo per la consegna/rilascio, è da segnalare e merita adesione, se non altro in via prudenziale, l’orientamento che ravvisa in tale condotta – non espressamente sanzionata ma pur sempre non jure – una possibile fonte di responsabilità del notaio per il danno subito dall’obbligato a seguito della messa in esecuzione dell’apparente titolo esecutivo che il notaio ha concorso a creare con l'apposizione della formula (54).

Nella seconda ipotesi, viceversa, la spedizione in forma esecutiva è sempre da ammettersi: (a) il titolo comunque esiste, sia pure soltanto per il pagamento di somme di denaro (ad es.: canoni) ed è quindi senz’altro legittima la sua spedizione in forma esecutiva; (b) formula esecutiva e formalità di spedizione sono uniche e indipendenti dal tipo di esecuzione consentita, sicché è da escludere la necessità per il notaio di delibare la possibilità di far valere il titolo anche ai fini del rilascio forzoso del bene; (c) l’uso successivo che del titolo faccia il legittimo possessore – a fini di un'espropriazione ovvero di una (illegittima) esecuzione per consegna/rilascio – è estraneo ai controlli preventivi che il notaio è tenuto a svolgere e non può naturalmente implicare una corresponsabilità del notaio per i pregiudizi recati all’esecutato.

Escluso il suo valore di titolo esecutivo, la scrittura privata autenticata anteriore non può neppure valere, successivamente all’1 marzo 2006, ai fini dell'intervento in un’espropriazione iniziata da altri e della conseguente partecipazione al riparto (v. i nuovi artt. 499 e 510 c.p.c.).

Resta ovviamente ferma l'efficacia dell'intervento senza titolo depositato prima dell'1 marzo 2006 (v. art. 1 comma 6 della legge n. 263: “l’intervento dei creditori non muniti di titolo esecutivo conserva efficacia se avvenuto prima” dell’entrata in vigore della legge).



(Enrico Astuni)



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