Estratto da chieppa-giovagnoli, manuale di diritto amministrativo, giuffre’ 2011



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ESTRATTO DA CHIEPPA-GIOVAGNOLI, MANUALE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO, GIUFFRE’ 2011
CAPITOLO V

I TEMPI DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA E L'INERZIA DELLA P.A.



GUIDA  1. Il tempo dell'azione amministrativa. 2. Il silenzio-rifiuto (o silenzio-inadempimento) 3. La tutela contro il silenzio-rifiuto della P.A.: osservazioni generali 3.1. Il processo di formazione del silenzio-rifiuto 3.2. Il termine per ricorrere avverso il silenzio-rifiuto 3.3. L'oggetto del sindacato giurisdizionale nel ricorso contro il silenzio-rifiuto: l'evoluzione dottrinale e giurisprudenziale fino al codice del processo amministrativo 3.4. L'ambito oggettivo di applicazione del rito speciale contro il silenzio della P.A.: il problema del silenzio significativo, del silenzio-rigetto, del silenzio su istanze volte a far valere diritti soggettivi 5. Ricorso contro il silenzio e riparto di giurisdizione 6. Diniego espresso sopravvenuto nel corso del giudizio contro il silenzio-rifiuto 7. Natura giuridica del commissario ad acta nominato in sede di ricorso avverso il silenzio-rifiuto 8. I controinteressati nel ricorso avverso il silenzio-rifiuto dopo il codice del processo amministrativo 9. Ricorso avverso il silenzio e risarcimento del danno

■  1. Il tempo dell'azione amministrativa.

Il tempo dell'azione amministrativa e, in particolare, il rapporto tra l'esercizio del potere amministrativo e i termini del procedimento, è stato, nel corso degli ultimi anni, al centro di un crescente interesse da parte della dottrina e della giurisprudenza.

Si tratta di un interesse senza dubbio stimolato dalla previsione, da parte dell'art. 2 della legge n. 241/1990, del principio della certezza temporale della conclusione del procedimento, ma poi alimentato dai numerosi interventi normativi, susseguitisi nel corso degli anni novanta, che hanno dedicato particolare attenzione alla tempistica procedimentale.

Già nello stesso contesto storico coevo all'entrata in vigore della legge n. 241/1990, si collocano, ad esempio, due importanti innovazioni riguardanti la rilevanza dei tempi procedimentali.

Da un lato, la riforma del reato di omissione di atti di ufficio mediante la riscrittura dell'art. 328 c.p. che, al secondo comma, configura un reato di “messa in mora”, incriminando l'omissione del pubblico ufficiale e la mancata esposizione delle ragioni del ritardo nel compimento dell'atto oltre il termine di trenta giorni dalla richiesta scritta di chi vi abbia interesse. Dall'altro, si fa riferimento alla legge n. 142 del 1990, di riforma della autonomie locali, che introduce, sia pure in forma embrionale, alcuni meccanismi di accelerazione dei procedimenti svolti davanti alle amministrazioni territoriali.

Sempre nel corso degli anni novanta, altri interventi normativi confermano l'interesse del legislatore per il rispetto dei tempi procedimentali. Si segnala, ad esempio, la riforma del lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, che, nell'ambito di una generale valorizzazione del ruolo della dirigenza nell'attuazione degli strumenti di accelerazione del procedimento, espressamente prevede il potere sostituivo dei dirigenti generali in caso di inerzia dei dirigenti e dei responsabili dei procedimenti amministrativi.

Ancora più significativa è la previsione, da parte dell'art. 17, lett. f), della legge 59/1997, di un indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento « per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento e di mancata o ritardata adozione del provvedimento ».

Anche se tale norma è rimasta per larga parte solo una misura programmatica, un passo decisivo verso il ristoro del pregiudizio patrimoniale patito dal privato a causa del silenzio dell'amministrazione è stato tuttavia compiuto dopo che la sentenza n. 500 del 1999 ha dato la stura alla risarcibilità degli interessi legittimi, con il riconoscimento, da parte del Giudice amministrativo, al quale la legge n. 205/2000 ha affidato la tutela risaricitoria degli interessi legittimi, del danno da ritardo, talvolta configurato per il solo fatto dell'inosservanza del termine, a prescindere dal giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita.

Infine, un ruolo di primo piano nella ricostruzione complessiva della tematica dei tempi procedimentali deve essere assegnato alla tutela processuale nei confronti dell'inerzia della pubblica amministrazione, anche questa oggetto di una specifica previsione che, in occasione della riforma del processo amministrativo, ha introdotto un rito accelerato per i giudizi contro il silenzio (art. 21-bis della legge Tar, inserito dall'art. 2 legge n. 205/2000).

L’esigenza di apprestare rimedi efficaci nei confronti dell’inerzia della p.a. è, infine, alla base di alcuni importanti interventi normativi degli ultimi anni.

In particolare si deve segnalare:

a) la legge n. 80/2005 che ha riformulato l'art. 20 della legge n. 241/1990, generalizzando il silenzio-assenso, ora esteso a tutti i procedimenti ad istanza di parte con la sola eccezione dei provvedimenti rilasciati da Amministrazione preposte alla cura di interessi “qualificati” (difesa nazionale, pubblica sicurezza, immigrazione, patrimonio culturale e paesaggistico, ambiente) e dei casi in cui la normativa comunitaria impone l'adozione di provvedimenti formali (anche sul silenzio assenso si rinvia al capitolo successivo).

Inoltre, con riferimento a quei casi, oggi eccezionali, in cui l'inerzia della p.a continua a non avere valore provvedimentale, il nuovo art. 2 della legge n. 241/1990 (nel testo risultante dalle modifiche apportate prima dalla legge n. 15 del 2005 e, poi, dall'art. 3, comma 6-bis d.l. n. 35/2005, convertito nella legge n. 80/2005) ha introdotto novità di estremo interesse per quanto concerne: il procedimento di formazione del silenzio-rifiuto (eliminando la necessità della diffida), il termine per proporre ricorso (ormai sottratto alle forche caudine dei sessanta giorni), nonché l'intensità del sindacato giurisdizionale consentito al G.A. in sede di ricorso contro il silenzio-rifiuto (prevedendo espressamente la possibilità da parte del Giudice di conoscere la fondatezza dell'istanza).

b) la legge n. 69/2009 che, oltre ad aver riformulato, abbreviandoli, i termini per la conclusione del procedimento, ha espressamente previsto la risarcibilità del danno da mero ritardo, derivante dall’inosservanza doloso o colposa del termine per la conclusione del procedimento, a prescindere dalla spettanza del bene della vita (cfr. art. 2 bis l.n. 241/1990). L’azione risarcitoria per danno da ritardo è oggi disciplinata nel codice del processo amministrativo (art. 30, comma 4) che prevede che esse può essere proposta innanzi al giudice amministrativo entro il termine di 120 giorni decorrente dopo un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. Si prende atto che, in alcuni casi, l’incertezza circa l’esito di un procedimento può essere fonte di un pregiudizio economico (si pensi all’impresa che immobilizza capitali e perde opportunità alternative di investimento, in attesa della risposta della p.a. su una istanza volta ad ottenere un’autorizzazione alla realizzazione di un grande impianto industriale). In questi casi, anche se l’istanza è infondata, vi è un danno ingiusto (che nasce dalla lesione dell’interesse al rispetto dei termini) che, ove abbia prodotto conseguenze economiche negative (che vanno provate volta per volta, non essendo stato previsto il risarcimento automatico), apre la strada al giudizio risarcitorio.

c) il d.lgs. n. 198/2009 che, introducendo la c.d. class action contro la p.a. (rectius : il ricorso per l’efficienza dell’amministrazione) prevede che il rimedio è esperibile, fra gli altri casi, proprio in caso di violazione dei termini procedimentali o di mancata adozione di atti amministrativi generali nel termine prescritto

d) il codice del processo amministrativo (approvato con d.lgs. n. 104/2010) che conferma la specialità del rito avverso il silenzio e il potere del giudice amministrativo di valutare, in assenza di discrezionalità,la fondatezza dell’istanza.

e) la legge n. 122/2010 (di conversione del d.l. n. 78/2010) che, novellando l’art. 19 l. n. 241/1990) ha sostituito la denuncia di inizio di attività (d.i.a.) con la segnalazione certificata di inizio di attività (s.c.i.a.): a parte il profilo terminologico, una delle principali differenza rispetto al precedente istituto e che l’attività sulla base delle s.c.i.a. può essere iniziata immediatamente, senza attendere la scadenza del termine di trenta giorni previsto invece dalla precedente normativa sulla d.i.a.


2 Il silenzio-rifiuto (o silenzio-inadempimento).

Il termine silenzio, nel diritto amministrativo, si riferisce tradizionalmente agli istituti preposti alla rimozione o alla prevenzione degli effetti negativi dell'inerzia della pubblica amministrazione, in vista della tutela dei soggetti interessati all'emanazione di un atto amministrativo.

Nei casi in cui l'inerzia dell'amministrazione non è diversamente disciplinata da una norma positiva, viene in considerazione l'istituto del silenzio-rifuto (o silenzio-inadempimento): si tratta di un rimedio di origine giurisprudenziale che presuppone l'interesse qualificato di un soggetto dell'emanazione di un atto e consiste nella possibilità di ricorrere al giudice amministrativo per ottenere l'attuazione coattiva del dovere di provvedere inadempiuto dalla P.A.

L'espressione “silenzio-rifiuto” richiama le origini dell'istituto, quando la giurisprudenza interpretava l'inerzia come atto negativo tacito, al fine di configurare un atto impugnabile davanti al giudice amministrativo. A partire dall'inizio degli anni sessanta, la concezione del silenzio come atto di rifiuto è stata abbandonata a favore di una concezione dell'inerzia come mero comportamento omissivo dell'amministrazione.

La giurisprudenza è, tuttavia, rimasta legata al nome originario dell'istituto, mentre in dottrina si è affermata la denominazione di silenzio-inadempimento, a sottolineare che l'inerzia costituisce violazione di un obbligo di provvedere posto a carico dell'amministrazione per la tutela del soggetto interessato all'emanazione dell'atto amministrativo.
■  3. La tutela contro il silenzio-rifiuto della P.A.: osservazioni generali.

Le questioni che tradizionalmente si pongono nel dibattito giurisprudenziale e dottrinale relativo alla tutela del privato contro l'inerzia non qualificata della P.A. riguardano principalmente:

■  il procedimento di formazione del silenzio: se, dopo l'espressa previsione di un termine per provvedere da parte dell'art. 2 l. n. 241/1990, sia ancora necessario il complesso procedimento di formazione del silenzio-rifiuto di cui all'art. 25 T.U. n. 3/1957 o se, invece, ne sia stato introdotto uno più semplice, basato sul solo decorso del termine, senza necessità di presentare apposita diffida formale;

■  il termine d'impugnativa: se il privato sia soggetto all'ordinario termine di decadenza o, invece, possa rivolgersi al G.A. fino a quando persista l'inadempimento della P.A., rimanendo in capo a questa il potere-dovere di pronunciarsi sull'istanza;

■  l'intensità del sindacato consentito al G.A.: se il giudice amministrativo debba decidere i ricorsi avverso il silenzio-rifiuto, soltanto controllando il calendario, per dichiarare che scaduti i termini, bisognava e bisognerà provvedere oppure se debba valutare, nei limiti consentiti, la fondatezza della domanda.
3.1. Il processo di formazione del silenzio-rifiuto.

Il codice del processo amministrativo, ha introdotto importanti anche novità (in realtà già anticipiate dalla legge n. 15/2005) riguardo al procedimento di formazione del silenzio-rifiuto.

Prima della novella legislativa del 2005, l'orientamento tradizionale, a partire dalla sentenza n. 10 del 1978 dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, riteneva che per poter proporre ricorso contro il silenzio-rifiuto occorresse che all'originaria istanza del privato seguisse una procedura di constatazione dell'omissione attraverso una diffida giudizialmente notificata contenente l'espressa intimazione che, decorso il termine minimo di trenta giorni, sarebbe stata adita l'autorità giudiziaria.

L'applicabilità della procedura imperniata sulla diffida era stata, tuttavia, messa in dubbio sin dall'entrata in vigore dell'art. 2 legge n. 241/1990. Una parte della dottrina e della giurisprudenza riteneva, infatti, che questa norma, introducendo un sistema di predeterminazione dei termini per la conclusione del procedimento, avesse fatto venire meno la ragione principale della diffida, consistente, appunto, nell'individuare con certezza un termine finale, decorso il quale l'omissione diventa inadempimento sindacabile di fronte al G.A.

L'art. 2 della legge n. 15/2005 aveva posto fine alla disputa, prevedendo l'inserimento, dopo il comma 4, dell'art. 2 l. n. 241/1990, di un comma 4-bis, così formulato: « Decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio, ai sensi dell'art. 21-bis legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all'amministrazione inadempiente fin tanto che perdura l'inadempimento e, in ogni caso, entro un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 e 3. È fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrono i presupposti ».

Ora la disciplina del ricorso avverso il silenzio è stata tolta dal corpo della legge n. 241/1990 ed inserita nella sua sede naturale, ovvero nel codice del processo amministrativo. L’art. 2 della legge n. 241/1990 si limita a contenere una disposizione di rinvio al comma 8 in cui si prevede: “la tutela in materia di silenzio dell’amministrazione è disciplinata dal codice del processo amministrativo”.

L’art. 117, comma 1, del codice prevede che il ricorso avverso il silenzio è proposto, anche senza previa diffida, con atto notificato all’amministrazione e ad almeno uno dei contro interessati nel termine di cui all’art. 31, comma 2. L’art. 31, comma 2, prevede a sua volta che l’azione può essere proposta fino a che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza del termine per la conclusione del procedimento, facendo, tuttavia, espressamente salva la riproponibilità dell’istanza.
3.2. Il termine per ricorrere avverso il silenzio-rifiuto.

.Prendendo atto che il ricorso avverso il silenzio-rifiuto non costituisce una azione impugnatoria, ma un’azione dichiarativa e di condanna, il legislatore (v. ora l’art. 31, comma 2, codice del processo amministrativo) ha previsto che la relativa domanda giudiziale non sia più sottoposta all'onere della previa diffida (che diviene ora facoltativa), e, in luogo dello stringente termine decadenziale di 60 giorni (inizialmente applicato dalla giurisprudenza), ha previsto il termine “lungo” di un anno, decorso il quale, tuttavia, il privato non perde ogni possibilità di tutela.

Scaduto il termine annuale, egli, pur non potendo più “impugnare” il silenzio formatosi sulla sua prima istanza e ormai consolidato, potrà, tuttavia, sollecitare nuovamente l'esercizio del potere amministrativo, con una nuova istanza.

La previsione di un termine finale oltre il quale l'azione non è più proponibile ha la funzione di tutelare l'amministrazione onde evitare che la situazione di incertezza si protragga all'infinito: dopo un anno di inerzia, il privato non può più “disturbare” il soggetto pubblico con un'azione giudiziaria, ma deve attivare un nuovo procedimento.

Se la P.A. mantiene il proprio atteggiamento inerte anche sulla nuova istanza si formerà un altro silenzio-rifiuto censurabile davanti al G.A. entro un nuovo termine annuale.

Come si vedrà parlando del risarcimento del danno da silenzio, la perdurante inerzia non fa decorrere neanche il nuovo termine di decadenza per proporre l’azione risarcitoria peri danni subiti in conseguenza dell’inosservanza del termine di conclusione del procedimento, anche se la portata di tale principio è stata svuotata dalla previsione (art. 30, comma 4, codice del processo), che ha previsto che il termine di 120 giorni per proporre l’azione risarcitoria inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere.


3.3. L'oggetto del sindacato giurisdizionale nel ricorso contro il silenzio-rifiuto: l'evoluzione dottrinale e giurisprudenziale fino al codice del processo amministrativo .

La delimitazione dell'ambito della cognizione consentita al giudice amministrativo nel giudizio instaurato sulla base dell'inerzia dell'Amministrazione riflette — come è stato autorevolmente rilevato — « da un lato, l'evoluzione subita dal concetto stesso di inerzia nel corso dei decenni e, dall'altro, la crisi generale e la trasformazione del processo d'impugnazione ».

Al riguardo, è da registrare un'interessante evoluzione dottrinale, giurisprudenziale, culminata con l’approvazione del codice del processo amministrativo.

Oggi il codice prevede espressamente che, nel ricorso contro il silenzio-rifiuto, il giudice amministrativo puo' pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attivita' vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalita' e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione.

Questa norma, che pure pone alcuni delicati problemi interpretativi che esamineremo nel paragrafo seguente, rappresenta il punto di approdo di una lunga evoluzione normativa e giurisprudenziale che appare utile ricostruire.

Volendo schematizzare, il tema in esame può essere affrontato distinguendo, in chiave diacronica, cinque diverse fasi.

I) La prima va dalla “nascita” dell'istituto del silenzio-rifiuto sino alla decisione dell'Adunanza plenaria n. 10 del 1978. In tale periodo la giurisprudenza nega l'esame sulla fondatezza della pretesa: l'esame del giudice deve consistere nell'accertare, calendario alla mano, l'esistenza di un obbligo dell'Amministrazione di provvedere e l'inosservanza ingiustificata di tale obbligo da parte della stessa. In quest'ottica, quindi, la sentenza emessa avverso il silenzio-rifiuto è di mero accertamento perché o ribadisce l'obbligo della P.A. di provvedere, oppure lo dichiara inesistente.

II) La seconda inizia con la pronuncia della Plenaria n. 10 del 1978 ed arriva sino alla legge n. 205/2000. A partire dalla fine degli anni '70, infatti, si è andato affermando, con riferimento al ricorso avverso il silenzio-rifiuto su atti vincolati, un orientamento innovativo volto a superare la tradizionale concezione che configura il processo amministrativo esclusivamente come impugnatorio.

Già con la sentenza 10 marzo 1978 n. 10 dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, si è ammessa per la prima volta la possibilità per il giudice amministrativo, limitatamente agli atti vincolati, di andare oltre il mero accertamento dell'illegittimità del silenzio-rifiuto e di pronunciarsi anche sulla fondatezza dell'istanza presentata dal ricorrente.

Tale posizione, inizialmente accolta con molta cautela, è stata poi recepita, anteriormente all'entrata in vigore dell'art. 2 legge n. 205/2000, dalla giurisprudenza prevalente, secondo la quale oggetto del giudizio di impugnazione del silenzio-rifiuto non è il silenzio in sé, bensì la fondatezza della pretesa del ricorrente. Il giudice amministrativo, quindi, non è chiamato a pronunciarsi solo sull'obbligo di provvedere in capo all'Amministrazione, ma è altresì abilitato, sia pure nel solo caso di atti vincolati, a verificare la fondatezza della pretesa stessa e a definire il contenuto del provvedimento che (avrebbe dovuto e) deve essere adottato.

III) La terza fase è iniziata dopo l'introduzione da parte dell'art. 2 della legge n. 205/2000 di un rito speciale contro il silenzio-rifiuto della P.A. e terminata con la legge n. 80/2005: si afferma un secondo l'indirizzo interpretativo, accolto poi dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, (n. 1/2002) secondo cui l'art. 2. l. n. 205/2000 avrebbe circoscritto la cognizione del G.A. esclusivamente alla verifica dell'esistenza di un obbligo di provvedere della Amministrazione, precludendogli l'esame del merito dell'istanza anche nei casi di attività vincolata.

  Il precedente indirizzo giurisprudenziale, si legge nella motivazione della decisione dell'Adimento Plenario n. 1/2002, « non può che cedere di fronte alla normativa sopravvenuta che definisce in modo compiuto la tutela giurisdizionale accordata al privato nei confronti del comportamento omissivo dell'amministrazione ». Ciò, però, continua la sentenza, non determinerebbe nessun « arretramento » rispetto al passato in quanto, il nuovo rito, grazie all'abbreviazione dei termini e alla possibilità di ottenere la nomina del commissario ad acta, nel corso dello stesso giudizio, senza necessità di promuovere un giudizio di ottemperanza, assicura pur sempre al privato un significativo vantaggio anche rispetto all'indirizzo giurisprudenziale anzidetto.

IV) La quarta fase, è stata inaugurata con la riscrittura dell'art 2 legge n. 241/1990 ad opera della l. n. 80/2005 che espressamente attribuisce al G.A. il potere di conoscere, nei giudizi contro il silenzio-rifiuto della P.A., « la fondatezza dell'istanza ».

Si deve evidenziare come la nuova disposizione, che recepisce gli insegnamenti della migliore dottrina, abbia una portata dirompente, determinando, per tabulas, il superamento di quell'indirizzo giurisprudenziale, recepito dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la pronuncia n. 1 del 2002, volto a circoscrivere l'oggetto del sindacato del G.A. negli angusti limiti della verifica della scadenza del termine per provvedere.

La nuova norma, tuttavia, se, per un verso, ha sancito il superamento della tesi volta ad escludere la possibilità per il G.A. di accertare, nel giudizio ex art. 21-bis legge n. 1034 del 1971, la fondatezza dell'istanza presentata dal privato, per un altro ha sollevato delicate questioni interpretative.

Ci si chiedeva, infatti, sino a che punto potesse arrivare il sindacato del giudice amministrativo.

L'espresso riferimento al potere di valutare la fondatezza dell'istanza, contenuto nel nuovo art. 2, comma 5, legge n. 241/1990, imponeva, infatti, di verificare se il legislatore abbia voluto introdurre, nei giudizi contro l'inerzia non qualificata della P.A., una vera e propria giurisdizione di merito (in tal senso cfr. C.G.A., 4 novembre 2005 n. 726), nell'ambito della quale il G.A. può verificare la spettanza del bene della vita anche quanto viene in considerazione la discrezionalità amministrativa della pubblica amministrazione.

Il Consiglio di Stato, con una importante decisione (sez. IV, 10 ottobre 2007, n. 5311), poi ribadita dalla giurisprudenza successiva, aveva chiarito che la nuova versione dell'art. 2 l. n. 241/1990 non aveva inteso istituire una ipotesi senza confini di giurisdizione di merito ma, più limitatamente, aveva attribuito al giudice, nei limiti della propria preesistente giurisdizione di legittimità o esclusiva, uno strumento processuale ulteriore nella stessa logica acceleratoria del contenzioso che ha ispirato l'intervento riformatore del 2000; dal punto di vista sistematico si è previsto un meccanismo che ricorda il giudizio c.d. immediato (art. 26, l. n. 1034 del 1971).

Pertanto nell'ambito del giudizio sul silenzio, il giudice poteva conoscere della accoglibilità dell'istanza:

a) nelle ipotesi di manifesta fondatezza, allorché siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati in cui non c'è da compiere alcuna scelta discrezionale che potrebbe sfociare in diverse soluzioni, e fermo restando il limite della impossibilità di sostituirsi all'amministrazione (in altri termini si potrà condannare l'amministrazione ad adottare un provvedimento favorevole dopo aver valutato positivamente l'an della pretesa ma nulla di più);

b) nell'ipotesi in cui l'istanza è manifestamente infondata, sicché risulti del tutto diseconomico obbligare la P.A. a provvedere laddove l'atto espresso non potrà che essere di rigetto.

  Appare interessante riportare le considerazioni che hanno indotto la il Consiglio di Stato ad escludere la tesi secondo cui la l. n. 80/2005 avrebbe istituito una nuova ipotesi di giurisdizione di merito.

Un primo ordine di obiezioni a questa tesi viene rinvenuta sul piano costituzionale.

Osserva in particolare il Consiglio che, interpretata nel senso della giurisdizione di merito, “la norma non si sottrarrebbe a censure di incostituzionalità, per aver previsto surrettiziamente una giurisdizione di merito senza confini, in cui sussiste in termini generali il potere del giudice di sostituirsi alla P.A. Al contrario la giurisdizione di merito, al pari di quella esclusiva, ponendosi come derogatoria rispetto a quella di legittimità nella trama costituzionale improntata al principio di separazione dei poteri, necessita di una puntuale e tassativa previsione normativa” (Sez. IV, 10 ottobre 2007, n. 5311).

Ulteriori critiche vengono mosse muoversi, sul piano logico, sotto il profilo che:

a) sarebbe contraddittorio con il rito del silenzio che si consegua un risultato maggiore di quello ottenibile in un ordinario giudizio di legittimità finalizzato all'annullamento di un provvedimento illegittimo;

b) l'accertamento della fondatezza della pretesa nei casi di maggiore complessità sarebbe incompatibile con la struttura snella e celere del giudizio in base al più volte menzionato art. 21-bis, l. 1034 cit..

Per attribuire alla norma un significato utile e legittimo occorre, allora, secondo il Consiglio, muovere dai seguenti dati ermeneutici:



a) si attribuisce al giudice un potere da esercitarsi nell'ambito di un rito speciale improntato ad esigenze di snellezza;

b) non si obbliga ma si facoltizza il giudice a conoscere della fondatezza della pretesa, senza autorizzarlo a sostituirsi in via diretta alla P.A. adottando il provvedimento richiesto;

c) la cognizione sulla fondatezza dell'istanza può sfociare in un accertamento negativo per il richiedente.

Da qui la conclusione che la norma in commento non abbia inteso istituire una ipotesi senza confini di giurisdizione di merito ma, più limitatamente, abbia attribuito al giudice, nei limiti della propria preesistente giurisdizione di legittimità o esclusiva, uno strumento processuale ulteriore nella stessa logica acceleratoria del contenzioso che ha ispirato l'intervento riformatore del 2000.

V) La quinta ed ultima fase si apre con l’approvazione del codice del processo amministrativo (entrato in vigore il 16 settembre 2010). Ai sensi dell’art. 31, comma 3, nel giudizio contro il silenzio-rifiuto, il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione.

A differenza di quanto la giurisprudenza aveva sino ad ora ritenuto, quindi, l’accertamento della fondatezza della pretesa non è limitato all’attività vincolata, ma si estende ai casi in cui non residuano margini di discrezionalità per la p.a.

La formula è stata ripresa dal Governo dalla (eliminata) norma sull’azione di adempimento che riguardava sia i dinieghi sia il silenzio.

Si potrebbe obiettare che in caso di diniego vi è stato un esercizio della discrezionalità, sindacabile poi dal giudice, mentre in caso di silenzio l’amministrazione è rimasta inerte, con la conseguenza che sarebbe difficile ipotizzare, al di fuori dell’attività vincolata, al consumazione dei margini di discrezionalità

Ciò che è evidente, comunque, è che l’eliminazione dell’azione di adempimento lascia una asimmetria nel giudizio amministrativo tra i maggiori poteri che il G.A. ha in caso di ricorso avverso il silenzio e quelli di cui dispone in ipotesi di eliminazione di un diniego.
■  4. L'ambito oggettivo di applicazione del rito speciale contro il silenzio della P.A.: il problema del silenzio significativo, del silenzio-rigetto, del silenzio su istanze volte a far valere diritti soggettivi.

Individuato l'oggetto del sindacato giurisdizionale nel giudizio contro il silenzio della P.A., appare ora opportuno delimitare il campo di applicazione del rito speciale disciplinato dall'art. 117 c.p.a. (i principali elementi di specialità del rito consistono nel fatto che si svolge in camera di consiglio e non in pubblica udienza, che si conclude con sentenza in forma semplificata con la quale il giudice può anche nominare il commissario ad acta; che il commissario può essere nominato successivamente senza instaurare un vero e proprio giudizio di ottemperanza, ma sulla base di una semplice istanza)

Secondo l'orientamento prevalente sia in dottrina che in giurisprudenza, il rito speciale riguarda solamente il silenzio-rifiuto (detto anche, forse più correttamente silenzio inadempimento) , ad esclusione, quindi, sia del silenzio significativo (silenzio-assenso, silenzio-diniego), in cui l'omissione è legalmente equiparata ad un provvedimento, sia del silenzio-rigetto conseguente al decorso dei novanta giorni per la decisione del ricorso gerarchico.

Tale conclusione, d'altra parte, trova conferma sia nella struttura complessiva della norma — che, soprattutto nella previsione finale di un intervento sostitutivo dell'Amministrazione, sembra fare riferimento proprio a situazioni nelle quali all'inerzia non possano ricondursi effetti sostanziali o processuali specifici — sia nella ratio del nuovo rito che, fondandosi sull'esigenza di definire in tempi brevi il procedimento iniziato dal privato con la sua istanza, non ricorre nell'ipotesi di silenzio significativo, in cui la conclusione del procedimento è sancita dalla qualificazione dell'inerzia fatta dalla legge.

Va infine rilevato — come la giurisprudenza ha correttamente puntualizzato — che il nuovo rito abbreviato riguarda solo il silenzio-rifiuto in senso tecnico, ossia il comportamento omissivo che maturi a fronte di un'istanza diretta a far valere una posizione di interesse legittimo, e non anche l'inerzia della P.A. a fronte di un'istanza diretta a far valere un diritto soggettivo (nella giurisdizione esclusiva del G.A.).

L'istituto del silenzio-rifiuto, elaborato dalla giurisprudenza come espediente per consentire l'accesso al giudice nell'ambito di una giurisdizione costruita essenzialmente come impugnazione dell'atto amministrativo, trova, infatti, la sua giustificazione nei casi in cui realizzazione dell'interesse sostanziale del ricorrente sia subordinata alla valutazione della compatibilità con l'interesse pubblico e di conseguenza richieda la collaborazione dell'Amministrazione cui, istituzionalmente, compete tale valutazione. Quando invece il privato è titolare un diritto soggettivo, e quindi fa valere un interesse che non è correlato al potere dell'Amministrazione, la procedura del silenzio appare del tutto inutile, perché l'istante può ottenere una tutela più diretta ed immediata tramite un'azione di accertamento, senza la necessaria intermediazione di un provvedimento formale (Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2008 n. 215).


■  5. Ricorso contro il silenzio e riparto di giurisdizione.

Individuate le tipologie di silenzio cui si applica il nuovo rito, si pone un ulteriore interrogativo: occorre stabilire se l’art. 117 del codice del processo amministrativo (che disciplina il rito speciale in materia di silenzio) sia soltanto una norma sul processo, che presuppone senza fondarla la giurisdizione del G.A., o se, al contrario tale disposizione faccia del silenzio una materia autonoma — distinta da quella materia su cui la domanda del privato verte — nella quale il G.A. può esercitare sempre la propria giurisdizione (a favore di questa tesi. T.a.r. Abruzzo, Pescara, 26 gennaio 2001, n. 57, rimasto però isolato).

Certamente da preferire è la tesi secondo cui la norma operi esclusivamente sul piano processuale, presupponendo e non fondando la giurisdizione del G.A. L'applicazione del nuovo rito richiede, quindi, una verifica preliminare tendente ad accertare l'esistenza della giurisdizione del G.A. sulla materia nella quale l'Amministrazione è rimasta inerte di fronte all'istanza del privato. In tal senso è, del resto, orientata la giurisprudenza prevalente che ha in diverse occasioni affermato che il silenzio dell'amministrazione può configurarsi solo rispetto al mancato esercizio del potere, mentre, allorché si deduca la lesione di un diritto soggettivo, occorre proporre un'azione di accertamento volta ad ottenere il riconoscimento di quel diritto (così, nel vigore della disciplina previgente: Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2006, n. 6003).
■  6. Diniego espresso sopravvenuto nel corso del giudizio contro il silenzio-rifiuto.

Può accadere che, impugnato il silenzio-rifuto ex art. 117 codice del processo amministrativo, sopravvenga un diniego espresso da parte dell'amministrazione.

La questione, prima del codice aveva sollevato delicati problemi interpretativi. Secondo la tesi prevalente in giurisprudenza, instaurato il giudizio contro l'inerzia della pubblica amministrazione, qualora questa decida di esercitare finalmente il proprio potere, il ricorso contro il silenzio diventa improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (se l'istanza sia stata rigettata), ovvero per cessazione della materia del contendere (se l'istanza sia stata accolta e sia stato conseguito effettivamente il bene della vita al quale in concreto il ricorrente aspira). Infatti, ogni qualvolta l'amministrazione eserciti la funzione pubblica con un provvedimento espresso, viene meno l'esigenza di certezza sottesa alla ratio della norma di cui all'art. 21-bis l. Tar, sicché il giudice amministrativo, ante omnia, dovrà limitarsi a prenderne atto, con le consequenziali statuizioni processuali a seconda del contenuto del provvedimento esplicito; in questo frangente, dunque, sarà inibita ogni valutazione circa la fondatezza della pretesa sostanziale, che troverà la naturale sede di scrutinio nell'eventuale giudizio di legittimità che il richiedente insoddisfatto vorrà intraprendere (Cons. St., sez. IV, 10 ottobre 2007 n. 5311).

Problema ulteriore era quello della modalità di contestazione del provvedimento sopravvenuto negativo.

Parte della giurisprudenza aveva ritenuto che con il ricorso avverso il silenzio si potesse impugnare unicamente il silenzio serbato dalla p.a. sull’istanza, ma non anche il provvedimento sopravvenuto, con la conseguenza che il privato che aveva già subito le conseguenze dell’inerzia era costretto ad intraprendere un nuovo giudizio avverso il provvedimento sopravvenuto, non potendo impugnare con motivi aggiunti il nuovo atto e chiedere eventualmente la conversione del rito.

Era, infatti, stato affermato che il rito speciale (disciplinato dall’art. 21 bis l. TAR) ha per oggetto il silenzio ed è avulso dal soddisfacimento dell’interesse sostanziale, perché mirante esclusivamente alla rimozione della situazione di inerzia; pertanto, anche per evitare facili elusioni dei tempi ordinari di trattazione delle controversie, si escludeva che potessero proporsi motivi aggiunti avverso il provvedimento amministrativo sopravvenuto nel corso del medesimo e si escludeva parimenti la conversione del rito speciale in ricorso volto ad introdurre un giudizio ordinario di legittimità (Cons. Stato, sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3741).

Si trattava di una situazione formalistica che poteva in concreto costituire un evidente ostacolo all’effettività della tutela giurisdizionale, in quei casi in cui il privato aveva contestato il provvedimento sopravvenuto con motivi aggiunti proposti nell’ambito di un giudizio avverso il silenzio, l’inammissibilità anche della conversione del rito determinava la necessità di impugnare il nuovo atto con rito ordinario con il rischio di una declaratoria di irricevibilità del ricorso per tardività (avrebbe dovuto invocare l’errore scusabile per avere impugnato l’atto tempestivamente con motivi aggiunti, dichiarati inammissibili, e tardivamente con ricorso ordinario).

Il Codice (art. 117, comma 5) ora ha risolto tale problema, prevedendo che se nel corso del giudizio sopravviene il provvedimento espresso, o un atto connesso con l’oggetto della controversia, questo può essere impugnato anche con motivi aggiunti, nei termini e con il rito previsto per il nuovo provvedimento, e l’intero giudizio prosegue con tale rito.

La norma costituisce attuazione del principio del cumulo delle domande, codificato dall’art. 32, che prevede che è sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale e che se le azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario, salvo quanto previsto dal Titolo IV del Libro IV (rito speciale in determinate materie e in materia di appalti pubblici, che prevalgono sul rito ordinario) (Chieppa).

Il provvedimento sopravvenuto e anche quello solo connesso può quindi essere impugnato con motivi aggiunti nell’ambito di un giudizio avverso il silenzio e, in questo caso, il giudizio prosegue con il rito ordinario (o con il diverso rito previsto per tale impugnazione).

Si evitano cos’ formalismi e si evita ance che la contestazione di un provvedimento espresso possa seguire un diverso e semplificato rito e beneficiare di esigenze acceleratorie, collegate alla sola inerzia della p.a. In tali ipotesi è prevista la conversione obbligatoria del rito camerale, essendo sopravvenuto il provvedimento espresso e incentrandosi il contenzioso su quest’ultimo.
■  7. Natura giuridica del commissario ad acta nominato in sede di ricorso avverso il silenzio-rifiuto.
Ai sensi dell’art. 117, comma 2, codice del processo amministrativo, il ricorso avverso il silenzio è deciso con sentenza in forma semplificata e in caso di totale o parziale accoglimento del ricorso il giudice ordina all’Amministrazione di provvedere entro un termine non superiore di norma a trenta giorni. Il comma 3 prevede poi che il giudice nomina, se occorre, un commissario ad acta con la sentenza con cui definisce il giuizio o successivamente su istanza della parte interessata.

Ci si chiede quale sia la natura giuridica del commissario ad acta nominato in sede di ricorso avverso il silenzio.

Dottrina e giurisprudenza sono state a lungo impegnate nella qualificazione giuridica del commissario ad acta, incontrando in tale opera ricostruttiva notevoli difficoltà, in parte dovute alla stessa duplicità di natura del giudizio di ottemperanza, ora ricondotto all'attività giurisdizionale ora all'attività amministrativa.

Come è noto, con riferimento alla natura giuridica del commissario ad acta sono state prospettate tre tesi: organo straordinario ausiliario del giudice; organo straordinario dell'amministrazione; organo misto, per alcuni aspetti ausiliario dell'amministrazione e per altri del giudice.

Se per il commissario ad acta nominato in sede di ottemperanza per l'esecuzione del giudicato, prevale la tesi secondo cui si tratta di un organo ausiliario del giudice (tesi che ha ricevuto anche l'importante avallo dell'Adunanza plenaria n. 23 del 1978), il dibattito è, invece, tutt'ora aperto per quella 117 c.p.a., per porre rimedio alla persistente inerzia dell'Amministrazione.

In questo caso, infatti, secondo la tesi preferibile, non si ha un vero e proprio giudizio di ottemperanza, tant'è che l’art. 117 c.p.a. non rinvia alle norme sul giudizio di ottemperanza, ma si limita a prevedere la nomina di un commissario ad acta. Si ha, più propriamente, una ottemperanza “anomala” o “speciale”, dove la specialità risiede nella circostanza che si prescinde dal passaggio in giudicato della sentenza, e, soprattutto si ammette l'intervento del commissario nell'ambito del medesimo processo, senza più bisogno di un ricorso ad hoc, essendo sufficiente una semplice istanza al giudice che ha dichiarato l'illegittimità del silenzio.

Anzi, proprio prendendo atto della unitarietà che ormai lega la fase di cognizione sull'inadempimento dell'amministrazione e la successiva fase esecutiva, il codice del processo, recependo una soluzione già anticipata dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, n. 30/2002), ha previsto la possibilità, di disporre in via contestuale l'ordine di provvedere e la nomina del commissario ad acta, il quale, in questi entrerà in funzione non subito, ma solo quando si protragga l'inerzia dell'Amministrazione).

Ma la specialità di questa forma di ottemperanza deriva anche dal fatto che il commissario ad acta nominato ai sensi dell'art. 117 c.p.a, può assumere un ruolo del tutto inedito, in quanto la sua attività può non essere volta al completamento ed all'attuazione del dictum giudiziale recante direttive conformative dell'attività amministrativa, ma può atteggiarsi come attività di pura sostituzione, in un ambito di piena discrezionalità, non collegata alla decisione se non per quanto attiene al presupposto dell'accertamento della prolungata inerzia dell'amministrazione.

Ed infatti, anche dopo l’entrata in vigore del codice, il giudice amministrativo, chiamato a giudicare sul ricorso contro il silenzio-rifiuto della P.A., può limitarsi ove l'attività amministrativa di cui il privato sollecita l'esercizio ha natura discrezionale, dichiarare l'esistenza dell'obbligo di provvedere, senza svolgere però alcuna valutazione in ordine alla fondatezza della pretesa sostanziale dell'istante. Questo può accadere o perché il ricorrente non chiede il giudizio sulla fondatezza della pretesa, o perché il giudice ritiene, a torto o a ragione, che non vi siano i presupposti per esercitare tale sindacato, perché il provvedimento richiesto dal privato involge valutazioni discrezionali dell'Amministrazione.

Non a caso, l’art. 31, comma 2, prevede che il giudice “può” pronunciare sulal fondatezza della pretesa, quindi, il sindacato sul rapporto come una eventualità, e non come una componente necessaria della sentenza sul silenzio.

Ed allora, in tutti i casi in cui il giudice amministrativo si sia limitato soltanto a dichiarare l'obbligo di provvedere, senza vincolare in alcun modo la successiva attività amministrativa, il commissario ad acta, nominato in caso di persistente inerzia della P.A., viene a disporre di uno spazio di libertà sicuramente sconosciuto all'analoga figura nominata in sede di esecuzione al giudicato. Non vi è, infatti, una vera e propria sentenza di ottemperanza, ma un semplice atto di nomina, con cui il giudice non dice all'amministrazione come deve provvedere, ma demanda tutto all'organo amministrativo straordinario che è il commissario.

Si ha qui, allora, un commissario che assomiglia più ad un organo dell'Amministrazione che ad un ausiliario del giudice.

Quella appena prospettata è una plausibile ricostruzione del dato positivo. È tuttavia senz'altro possibile, come la migliore dottrina non ha mancato di evidenziare, una diversa ricostruzione, secondo cui l'art. 21-bis contemplerebbe un vero e proprio giudizio di ottemperanza: il previsto atto di nomina sarebbe una vera e propria sentenza di ottemperanza in cui il giudice detta anche le direttive per l'operato dell'Amministrazione. Ricostruita la norma, in questi termini, si avrebbe almeno nella fase esecutiva del giudizio, un vero e proprio giudizio di merito e il commissario dovrebbe essere qualificato come ausiliario del giudice, o, al più, come un organo misto (sul tema cfr. Cons. Stato, 25 giugno 2007, n. 3602).



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