Giudizio giudizio di legittimità costituzionale in via principale



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8. Il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto stabilito ai commi 2 e 3 è il seguente:

a) le gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in materia di cosiddetta “in house” cessano, improrogabilmente e senza necessità di deliberazione da parte dell’ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011. Esse cessano alla scadenza prevista dal contratto di servizio a condizione che entro il 31 dicembre 2011 le amministrazioni cedano almeno il 40 per cento del capitale attraverso le modalità di cui alla lettera b) del comma 2;

b) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011;

c) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio;

d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell’ articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015;

e) le gestioni affidate che non rientrano nei casi di cui alle lettere da a) a d) cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante.

9. Le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, che, in Italia o all’estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtú di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 2, lettera b), nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e al socio selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti.

10. Il Governo, su proposta del Ministro per i rapporti con le regioni ed entro il 31 dicembre 2009, sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, nonché le competenti Commissioni parlamentari, adotta uno o piú regolamenti, ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, al fine di:

a) prevedere l’assoggettamento dei soggetti affidatari cosiddetti in house di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno, tenendo conto delle scadenze fissate al comma 8, e l’osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi e l’assunzione di personale;

b) prevedere, in attuazione dei principi di proporzionalità e di adeguatezza di cui all’ articolo 118 della Costituzione, che i comuni con un limitato numero di residenti possano svolgere le funzioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali in forma associata;

c) prevedere una netta distinzione tra le funzioni di regolazione e le funzioni di gestione dei servizi pubblici locali, anche attraverso la revisione della disciplina sulle incompatibilità;

d) armonizzare la nuova disciplina e quella di settore applicabile ai diversi servizi pubblici locali, individuando le norme applicabili in via generale per l’affidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica in materia di rifiuti, trasporti, energia elettrica e gas, nonché in materia di acqua;

e) (abrogato)

f) prevedere l’applicazione del principio di reciprocità ai fini dell’ammissione alle gare di imprese estere;

g) limitare, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale e razionalità economica, i casi di gestione in regime d’esclusiva dei servizi pubblici locali, liberalizzando le altre attività economiche di prestazione di servizi di interesse generale in ambito locale compatibili con le garanzie di universalità ed accessibilità del servizio pubblico locale;

h) prevedere nella disciplina degli affidamenti idonee forme di ammortamento degli investimenti e una durata degli affidamenti strettamente proporzionale e mai superiore ai tempi di recupero degli investimenti;

i) disciplinare, in ogni caso di subentro, la cessione dei beni, di proprietà del precedente gestore, necessari per la prosecuzione del servizio;

l) prevedere adeguati strumenti di tutela non giurisdizionale anche con riguardo agli utenti dei servizi;

m) individuare espressamente le norme abrogate ai sensi del presente articolo.

11. L’articolo 113 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, è abrogato nelle parti incompatibili con le disposizioni di cui al presente articolo.

12. Restano salve le procedure di affidamento già avviate alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto».

La ricorrente afferma che il legislatore statale riconosce che sia l’affidamento del servizio pubblico ad imprese terze, sia l’affidamento in house sono conformi all’ordinamento europeo e in particolare alla disciplina della concorrenza, ma con la norma di cui si tratta giunge sino ad individuare come forma preferenziale ordinaria l’affidamento del servizio ad imprese terze, mentre relega la possibilità dell’affidamento in house ai soli casi ivi espressi in via d’eccezione, superando la stessa disciplina comunitaria in materia di concorrenza.

5.1.1. – Ad avviso della Regione, i commi 2, 3 e 4 del menzionato art. 23-bis violano l’evocato art. 117, terzo comma, Cost., «in quanto limitano la potestà legislativa regionale di disciplinare il normale svolgimento del servizio pubblico da parte dell’ente e di gestire in proprio i servizi pubblici». Dette disposizioni – prosegue la Regione – sottopongono la scelta del regime di gestione del servizio a vincoli sia sostanziali che procedurali, impedendo, in tal modo, una previa valutazione comparativa da parte dell’amministrazione fra tutte le possibili opzioni di scelta della forma di gestione, «cioè se fruire dei vantaggi economici offerti dal mercato dei produttori oppure se procedere a modellare una propria struttura capace di diversamente configurare l’offerta delle prestazioni di servizio pubblico».

Si tratterebbe, peraltro, di innovazioni non imposte dal diritto comunitario, sia sotto il profilo dell’esternalizzazione dei servizi pubblici locali con rilevanza economica, sia sotto quello della riattribuzione con la messa in gara delle attuali concessioni prima della scadenza originariamente prevista.

Ad avviso della Regione Puglia, tale limitazione della capacità delle amministrazioni regionali e locali di gestire in proprio i servizi pubblici risulta costituzionalmente illegittima e lesiva della potestà legislativa regionale in materia, poiché nega illegittimamente l’autonomia costituzionale di tali enti (art. 114 Cost.), riconosciuta anche dall’Unione europea, nel suo nucleo imprescindibile della capacità di darsi un’organizzazione idonea a soddisfare i bisogni sociali nel suo territorio, cioè della popolazione residente che ne è l’elemento costitutivo. L’invasione della sfera di competenza regionale e degli enti territoriali minori sarebbe, poi, enfatizzata dalla precisazione che le indicate disposizioni – i commi 2, 3, 4 dell’art. 23-bis, modificato dall’art. 15 cit. – «prevalgono su tutte le discipline di settore con esse incompatibili», ivi comprese le discipline di settore regionali.

In conclusione, le disposizioni denunciate, non si limiterebbero a stabilire principi fondamentali della materia, ma detterebbero «una disciplina articolata e specifica, invasiva delle competenze regionali anche in materia di regolazione del servizio idrico integrato». Tali competenze legislative sarebbero ascrivibili – sempre secondo la Regione – all’evocato parametro. Infatti, a fronte di quanto affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 246 del 2009, secondo cui l’art. 117, terzo comma, Cost., «il quale contiene l’elenco delle materie di competenza legislativa concorrente, non contempla la materia» del servizio idrico integrato, la ricorrente ritiene che tale «osservazione di carattere generale non toglie […] che implicitamente essa vi rientri almeno nella misura in cui quel servizio sia funzionalizzato e utilizzato a fini di alimentazione e di tutela della salute: materie espressamente indicate come soggette alla legislazione concorrente dall’art. 117, comma 3, Cost.».

Sotto questo profilo – prosegue la difesa regionale – il servizio idrico integrato è da considerare «servizio pubblico locale privo di rilevanza economica, la cui disciplina non è riconducibile al titolo di legittimazione trasversale “tutela della concorrenza”». E ciò perché, «con riferimento alla funzione di tutela della salute e di alimentazione propria dell’acqua, non esiste un mercato concorrenziale ed il ruolo riservato dal titolo V della Costituzione al legislatore regionale si riespande in tutte le sue potenzialità». In altri termini, il servizio deve essere realizzato secondo forme e modalità di gestione «che garantiscano un governo pubblico partecipato e un finanziamento attraverso meccanismi perequativi e di equità sociale: senza finalità lucrativa e nel rispetto dei diritti delle generazioni future e degli equilibri ecologici».

5.1.2. – È del pari censurato, con riferimento allo stesso parametro costituzionale dell’art. 117, terzo comma, il comma 8 dell’art. 23-bis, il quale stabilisce – come visto – che cessano al 31 dicembre 2010 gli affidamenti rilasciati con procedure diverse dall’evidenza pubblica, salvo quelli conformi ai vincoli ulteriori di istruttoria e motivazione previsti dalla nuova disciplina.

La Regione lamenta che tale disposizione «parrebbe determinare per l’effetto la cessazione di tutti gli affidamenti attribuiti secondo la disciplina previgente (d.lgs. n. 267 del 2000, art. 113, comma 5, lettera c), ponendo nell’incertezza l’attuazione dei piani gestionali e di investimento, nonché i relativi piani tariffari, travolgendo rapporti giuridici perfezionati ed in via di esecuzione che le parti vogliono vedere procedere secondo la loro scadenza naturale».

5.2. – Si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni proposte siano dichiarate inammissibili o, comunque, infondate.

La difesa dello Stato rileva che: a) «la Regione non può lamentare genericamente l’illegittimità costituzionale di leggi statali, ovvero la contrarietà delle stesse all’ordinamento comunitario senza indicare specificamente la lesione di una competenza ad essa attribuita»; b) le disposizioni censurate rientrano nella materia della tutela della concorrenza, perché perseguono, in modo adeguato e proporzionato, il fine di assicurare una disciplina nazionale uniforme e, nella parte in cui regolano le partecipazioni pubbliche a società miste, sono riconducibili anche alla materia dell’ordinamento civile, in forza degli artt. 2458-2460 del codice civile; c) «in riferimento alle questioni ex adverso sollevate sulla mancata e/o inesatta applicazione dei principi comunitari in materia di servizi pubblici locali, si ritiene che la doglianza sia mal posta in termini di incostituzionalità», perché «qualora codesta Corte dovesse ravvisare l’esigenza di assicurare una uniforme interpretazione del diritto comunitario, la questione, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, dovrebbe essere preventivamente oggetto di un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE».

5.3. – Con memoria depositata in prossimità dell’udienza, il Presidente del Consiglio dei ministri ha ribadito quanto affermato nell’atto di costituzione, in particolare sostenendo che: a) il ricorso è inammissibile, perché la Regione non ha impugnato la previgente formulazione dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, ma solo quella successivamente introdotta dall’art. 15 del decreto-legge n. 135 del 2009, la quale è meramente confermativa del principio di eccezionalità della gestione in house già posto precedentemente; b) la disciplina censurata, la quale è riconducibile alla materia della tutela della concorrenza, è legittima, perché la giurisprudenza comunitaria e quella nazionale hanno sempre affermato che l’istituto dell’in house providing costituisce un’eccezione al principio di concorrenza e all’ordinaria osservanza delle procedure di evidenza pubblica: rappresenta, cioè, «una soluzione residuale alla quale ricorrere solo in caso di impossibilità di trovare una soluzione alternativa efficiente».

6. – Con ricorso notificato il 22 gennaio 2010 e depositato il 27 gennaio successivo (r. ric. n. 10 del 2010), la Regione Toscana ha impugnato – in riferimento all’art. 117, primo, secondo e quarto comma, Cost. – i commi 2, 3, 4 e 8 dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 – aggiunto dalla legge di conversione n. 133 del 2008 − nel testo modificato dall’art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 166 del 2009.

6.1. – La Regione premette che le modifiche apportate all’art. 23- bis del d.l. n. 112 del 2008 «dettano nuove regole in ordine alle modalità di conferimento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, realizzando un sistema in cui emerge con forza la centralità e la prevalenza dell’affidamento del servizio attraverso le procedure di evidenza pubblica ed il disfavore del legislatore statale per le modalità di gestione in house, con il dichiarato scopo di procedere ad una liberalizzazione del settore dei servizi pubblici». Premette altresí che la materia dei servizi pubblici locali rientra nell’ambito della potestà legislativa esclusiva delle Regioni, ai sensi dell’art. 117, quarto comma, Cost. Premette, infine, che la Corte costituzionale ha rilevato che l’esercizio da parte dello Stato della potestà legislativa in materia di tutela della concorrenza, con riferimento alla disciplina dei servizi pubblici, coinvolge profili aventi un’incidenza su una pluralità di interessi e di oggetti, che non ricadono solo nell’esclusiva competenza statale, ma involgono anche molteplici àmbiti di competenza delle Regioni, con la conseguenza che l’intervento dello Stato «deve limitarsi alla disciplina di quegli aspetti strettamente connessi alla tutela ed alla promozione della concorrenza e deve uniformarsi ai principi di adeguatezza e di proporzionalità dell’intervento normativo rispetto al fine pro-concorrenziale perseguito, con ciò escludendo la legittimità di una normativa troppo dettagliata e puntuale o irragionevole».

6.1.1. – Sono censurati, in primo luogo, i commi 2, 3 e 4 del novellato art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, i quali stabiliscono che di regola la gestione dei servizi pubblici locali debba essere affidata ad una società privata o mista tramite gara e ammettono la modalità di affidamento del servizio in house solo in via eccezionale.

La ricorrente osserva che tali disposizioni esprimono con evidenza il disfavore manifestato dal legislatore statale per la modalità di gestione del servizio pubblico attraverso una società a totale partecipazione pubblica, ancorché sussistano i requisiti indicati dall’ordinamento comunitario, ossia l’esercizio da parte dell’ente pubblico di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e la prevalenza dell’attività della società in house a favore dell’ente controllante.

Tale regime – prosegue la Regione – «non risponde ad esigenze connesse alla regolazione del mercato e di tutela della concorrenza e stabilisce una disciplina particolareggiata e puntuale, incidendo in maniera rilevante sulle prerogative regionali costituzionalmente garantite».

In particolare, poiché l’ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa, tutta l’organizzazione in house è sottratta alla disciplina della concorrenza nella scelta del gestore, in quanto questi è parte dell’organizzazione della controllante, per la quale svolge attività in via prevalente: non può pertanto essere considerata un’impresa di terzi, né incide sul mercato. Conseguentemente, non potrebbe invocarsi il principio di concorrenza – che invece deve necessariamente conformare l’operato delle amministrazioni una volta che le stesse abbiano deciso di rivolgersi al mercato delle imprese – nella ipotesi della scelta dell’in house, che involge piuttosto profili di auto-organizzazione dell’ente pubblico.

Per la difesa regionale, tale ricostruzione trova conferma nella giurisprudenza costituzionale, secondo cui l’intervento legislativo statale a tutela della concorrenza con riferimento ai servizi pubblici locali di rilevanza economica viene in considerazione solo per quei profili di disciplina strettamente collegati e funzionali all’esigenza di definire condizioni concorrenziali uniformi nei vari settori economici. Invece, quando le Amministrazioni, nell’esercizio delle valutazioni discrezionali di competenza, decidono di gestire il servizio attraverso una propria longa manus (la società in house) non ricorrono le esigenze di tutela della concorrenza e quindi, per tale profilo, non esiste un titolo legittimante la competenza statale. In altri termini, la scelta in ordine alle modalità di gestione del servizio pubblico locale è da considerare una tipica scelta di organizzazione, «che in quanto organizzazione locale e non nazionale dei servizi non rientra nella competenza statale, ma in quella regionale ai sensi dell’art. 117, quarto comma, Cost.».

6.1.1.1. – Ne deriva, per la ricorrente, l’illegittimità costituzionale dei commi censurati, in riferimento all’art. 117, secondo e quarto comma, Cost., perché detti commi esprimono una prevalenza della gestione esternalizzata dei servizi pubblici locali, in quanto intervengono nella materia dell’organizzazione della gestione di detti servizi, con una normativa di dettaglio, che non lascia margini all’autonomia del legislatore regionale, pur perseguendo finalità che esulano da profili strettamente connessi alla tutela della concorrenza.

6.1.1.2. – Sempre per la ricorrente, i commi impugnati si pongono in contrasto anche con il diritto comunitario, in violazione dell’art. 117, primo, secondo e quarto comma, Cost.

Infatti, nessuna disposizione comunitaria vigente limita il ricorso all’in house a casi eccezionali, in presenza di rigorose condizioni previste dalla legge e previo assolvimento di puntuali regole procedimentali, cosí come invece previsto dalle disposizioni censurate. Al contrario – sostiene la ricorrente – l’ordinamento comunitario ammette espressamente la possibilità di fornire i servizi pubblici con un’organizzazione propria, in alternativa all’affidamento ad imprese terze, con la conseguenza che le disposizioni censurate non trovano fondamento né nella riserva costituzionale alla legislazione statale esclusiva della materia tutela della concorrenza (art. 117, secondo comma, lettera e, Cost.), né nella disciplina comunitaria.

A tali conclusioni non potrebbe opporsi che le disposizioni impugnate rientrano nella materia dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali (art. 117, secondo comma, lett. m, Cost.), in quanto hanno ad oggetto unicamente le forme di gestione dei servizi pubblici a rilevanza economica e non le prestazioni che dette gestioni debbono assicurare agli utenti. Né del pari potrebbe opporsi che esse rientrano nella materia delle funzioni fondamentali di comuni, province e città metropolitane, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera p), Cost., in quanto «la gestione dei predetti servizi non può certo considerarsi esplicazione di una funzione propria ed indefettibile dell’ente locale».

6.1.2. – È censurato, in secondo luogo – sempre in riferimento all’art. 117, primo, secondo e quarto comma Cost. – il comma 8 del novellato art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, il quale introduce un nuovo regime transitorio, valido per tutti i servizi, compreso quello idrico, con riferimento alle gestioni in essere.

La Regione sostiene che anche detta disposizione non si limita a disciplinare, con norma di carattere generale, la materia della gestione dei servizi pubblici sotto lo specifico profilo della tutela della concorrenza e, in ogni caso, non rispetta i principi di adeguatezza e di proporzionalità dell’intervento normativo da parte dello Stato in ragione delle finalità pro-concorrenziali. Non appare, infatti, ragionevole l’aver stabilito una puntuale articolazione temporale della disciplina transitoria, valida indifferentemente per tutti le tipologie di servizi pubblici e riferita genericamente a tutte le diverse situazioni presenti sul territorio nazionale. Inoltre, anche attraverso la disciplina del periodo transitorio, viene ribadito il disfavore del legislatore statale per le gestioni in house, le quali, pur affidate conformemente ai principi dell’ordinamento comunitario, sono destinate a cessare improrogabilmente alla data del 31 dicembre 2011.

In conclusione, ad avviso della Regione, il comma censurato si pone in contrasto con gli evocati parametri, perché: a) il legislatore statale, con la disciplina in esame, non ha limitato il proprio intervento agli aspetti piú strettamente connessi alla tutela della concorrenza ed alla regolazione del mercato, ma è intervenuto, con una norma di dettaglio, sottraendo alle Regioni la libera determinazione se ricorrere o meno al mercato ai fini della gestione del servizio pubblico; determinazione che rientra nell’àmbito del buon andamento dell’organizzazione dei servizi pubblici, che spetta alle Regioni ai sensi dell’art. 117, quarto comma, Cost.; b) la disposizione, nella parte in cui impone al 31 dicembre 2011 la cessazione di tutte le gestioni in house, víola l’art. 117 primo comma, Cost.; per il tramite del diritto comunitario, che invece consente la prosecuzione di tali gestioni; c) neppure con riferimento alla disciplina del periodo transitorio possono venire in rilievo le competenze legislative statali in materia di livelli essenziali delle prestazioni o di funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane, per le stesse ragioni già esposte in relazione alla questione avente ad oggetto i commi 2, 3 e 4 del menzionato art. 23-bis.




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