Giudizio giudizio di legittimità costituzionale in via principale



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6.2. – Si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni proposte siano dichiarate inammissibili o, comunque, infondate, sulla base di argomentazioni analoghe a quelle svolte in relazione al ricorso n. 6 del 2010 (supra: punto 5.2.).

6.3. – Con memoria depositata in prossimità dell’udienza, il Presidente del Consiglio dei ministri ha ribadito quanto affermato nell’atto di costituzione, in particolare sostenendo che: a) il ricorso è inammissibile, perché la Regione non ha impugnato la previgente formulazione dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, ma solo quella successivamente introdotta dall’art. 15 del decreto-legge n. 135 del 2009, la quale è meramente confermativa del principio di eccezionalità della gestione in house già posto precedentemente; b) la disciplina censurata, la quale è riconducibile alla materia della tutela della concorrenza, è legittima, perché la giurisprudenza comunitaria e nazionale ha sempre affermato che l’istituto dell’in house providing costituisce un’eccezione al principio di concorrenza e all’ordinaria osservanza delle procedure di evidenza pubblica.

7. – Con ricorso notificato il 22 gennaio 2010 e depositato il 27 gennaio successivo (r. ric. n. 12 del 2010), la Regione Liguria ha impugnato, in riferimento agli artt. 117, primo, secondo e quarto comma, 118, primo e secondo comma, e 119 Cost., i commi 2, 3, 4 e 8 dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 – aggiunto dalla legge di conversione n. 133 del 2008 –, nel testo modificato dall’art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del 2009, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 166 del 2009.

7.1. – La Regione premette che l’art. 4 della legge reg. n. 39 del 2008 – i cui commi 1, 4, 5, 6 e 14 sono oggetto di impugnazione da parte dello Stato con il ricorso n. 2 del 2009 – ammette senza limitazioni la gestione in house dei servizi pubblici.

Premette altresí che l’art. 15 del d.l. n. 135 del 2009, che ha introdotto le disposizioni censurate, pur essendo intitolato «Adeguamento alla disciplina comunitaria in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica», non cita mai atti comunitari, perché non è, in realtà, imposto da esigenze di adeguamento alla normativa comunitaria, ma è frutto di una scelta «meramente statale volta ad imporre la procedura competitiva di affidamento del servizio come procedura ordinaria e l’affidamento in house come procedura eccezionale». Al contrario, – prosegue la ricorrente – il diritto comunitario, pur incentrato sulla tutela della concorrenza come metodo per garantire la pari opportunità di accesso al mercato delle commesse pubbliche per tutti gli operatori europei, ammette pienamente il diritto di ogni amministrazione di erogare direttamente i servizi pubblici autoproducendoli corrispondentemente alla propria missione.

Premette, infine, che l’art. 15 del d.l. n. 135 del 2009 è impugnabile anche nelle parti in cui è confermativo dell’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, in base alla consolidata giurisprudenza costituzionale secondo la quale gli atti legislativi sono sempre impugnabili anche se apparentemente «confermativi», perché dotati sempre, per propria natura intrinseca, del carattere della novità.

7.1.1. – Sono censurati, in primo luogo, i commi 2, 3 e 4 del novellato art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, i quali stabiliscono che di regola la gestione dei servizi pubblici locali debba essere affidata ad una società privata o mista tramite gara e ammettono la modalità di affidamento del servizio in house solo in via eccezionale.

7.1.1.1. – La ricorrente osserva che tali disposizioni esprimono il disfavore del legislatore statale per la modalità di gestione del servizio pubblico attraverso una società a totale partecipazione pubblica, ponendo pesanti limiti sostanziali e procedurali. Esse operano una drastica compressione dell’autonomia legislativa regionale in materia di servizi pubblici locali ed organizzazione degli enti locali (art. 117, quarto comma, Cost.), dato che le possibili scelte della Regione sulla forma di gestione del servizio vengono limitate a due possibilità, mentre la gestione diretta viene esclusa e quella tramite società in house limitata a casi eccezionali.

Ad avviso della difesa regionale, le disposizioni censurate non rientrano nella competenza legislativa statale in materia di tutela della concorrenza, ma si limitano a negare «il diritto dell’ente territoriale responsabile di erogare in proprio il servizio pubblico a favore della propria comunità»; diritto espressamente riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE, la quale afferma che un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi.

Ad avviso della Regione Liguria, le limitazioni poste dalle disposizioni censurate alla capacità delle amministrazioni regionali e locali di gestire in proprio i servizi pubblici risultano costituzionalmente illegittime e lesive della potestà legislativa regionale nella materia. E ciò, perché «un problema di tutela della concorrenza può iniziare solo dopo che è stata presa la decisione di gestire il servizio attraverso il mercato, anziché in proprio. Al contrario, la decisione di mantenere il servizio nell’ambito della propria organizzazione diretta, o della propria organizzazione in house, non restringe e non altera in alcun modo la concorrenza».

In relazione ad altri eventuali titoli di competenza statale, la ricorrente osserva, innanzitutto, che «la disciplina in esame non appare riferibile alla competenza legislativa statale in tema di “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali” perché riguarda precipuamente servizi di rilevanza economica e comunque non attiene alla determinazione di livelli essenziali». Rileva, poi, che, in base alla giurisprudenza costituzionale, l’art. 117, secondo comma, lettera p), Cost. non può essere invocato in relazione alle modalità di affidamento dei servizi locali. In particolare, il fatto che nella sentenza della Corte costituzionale n. 307 del 2009, si legga che «le competenze comunali in ordine al servizio idrico sia per ragioni storico-normative sia per l’evidente essenzialità di questo alla vita associata delle comunità stabilite nei territori comunali devono essere considerate quali funzioni fondamentali degli enti locali» confermerebbe che, data l’importanza del servizio idrico, lo Stato non può vietare all’ente di svolgerlo direttamente, costringendolo ad affidarlo a terzi.

Con riferimento al censurato comma 4, la ricorrente aggiunge che la sua illegittimità costituzionale consegue logicamente a quella dei precedenti commi 2 e 3. Detto comma, infatti, richiede uno speciale parere per l’adozione della gestione diretta del servizio mediante la propria organizzazione o in house; parere che «si può giustificare soltanto come forma di garanzia della “eccezionalità” della gestione in house e della fondatezza delle specifiche ragioni della scelta, ma che […] non ha piú senso nè ragionevolezza una volta che si riconosca il diritto dell’amministrazione di gestire in proprio il Servizio».

In conclusione, le disposizioni dei commi 2, 3 e 4 impugnati sono, per la ricorrente, illegittime, perché, in violazione dell’art. 117, quarto comma, Cost., limitano la potestà legislativa regionale di disciplinare il normale svolgimento del servizio pubblico da parte dell’ente, sottoponendo tale scelta a vincoli sia sostanziali (le «peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento») che procedurali (l’onere di trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e alle autorità di regolazione del settore).

7.1.1.2. – La ricorrente lamenta anche che le stesse disposizioni violano l’art. 118, primo e secondo comma, Cost., perché – vietando lo svolgimento diretto del servizio idrico – vanificano «la norma che assegna, preferibilmente, le funzioni amministrative ai comuni (il servizio idrico virtualmente rimane di spettanza dei comuni ma in concreto viene assegnato ad altri soggetti; inoltre, la norma impugnata toglie ai comuni una parte essenziale della funzione, cioè la possibilità di scegliere la forma di gestione piú adeguata)». Inoltre, svuotano il principio di sussidiarietà, perché si pongono in contrasto con il principio secondo cui «i comuni “sono titolari di funzioni amministrative proprie” (il servizio idrico, essendo una funzione fondamentale, rientra tra le funzioni “proprie” di cui all’art. 118, comma 2)».

La ricorrente sostiene di essere legittimata a far valere la lesione delle competenze amministrative degli enti locali anche indipendentemente dalla prospettazione della violazione della competenza legislativa regionale, perché le competenze comunali sono strettamente connesse con la competenza legislativa regionale in materia di servizi pubblici e di organizzazione degli enti locali.

7.1.1.3. – La difesa regionale lamenta, poi, che i censurati commi 2, 3 e 4 dell’art. 23-bis violano l’art. 117, primo comma, Cost., in quanto contrastano con la Carta europea dell’autonomia locale di cui alla legge 30 dicembre 1989, n. 439 (Ratifica ed esecuzione della convenzione europea relativa alla Carta europea dell’autonomia locale, firmata a Strasburgo il 15 ottobre 1985).

Sarebbero, in particolare, violate le seguenti disposizioni della Carta: a) l’art. 3, comma 1, secondo cui «per autonomia locale, s’intende il diritto e la capacità effettiva, per le collettività locali, di regolamentare ed amministrare nell’ambito della legge, sotto la loro responsabilità, e a favore delle popolazioni, una parte importante di affari pubblici»; b) l’art. 4, comma 2, secondo cui «le collettività locali hanno, nell’ambito della legge, ogni piú ampia facoltà di prendere iniziative proprie per qualsiasi questione che non esuli dalla loro competenza o sia assegnata ad un’altra autorità»; c) l’art. 4, comma 4, secondo cui «le competenze affidate alle collettività locali devono di regola essere complete ed integrali».

Ad avviso della ricorrente, una volta che si riconosca che il servizio idrico è parte delle funzioni fondamentali dei Comuni, «sembra evidente che solo ad essi spetta la decisione sul migliore modo di organizzarlo. La loro autonomia potrà essere limitata sul versante del dimensionamento del servizio per assicurare una distribuzione efficiente, e dunque sulla eventuale necessità di una gestione associativa della risorsa idrica, ma non si vede come possa risultare legittimo privarli o comunque configurare come eccezionale e soggetta a specifici aggravi procedimentali la scelta di assumere essi stessi la responsabilità della gestione diretta del servizio».

Né a tale assunto potrebbe opporsi – per la stessa ricorrente – che le norme impugnate non incidono sulla spettanza delle funzioni ma solo sulle forme di gestione. Infatti, «quando la disciplina delle forme di gestione arriva ad impedire la gestione diretta del servizio idrico, non si può negare un’incidenza sulla spettanza concreta della funzione».

La ricorrente sostiene di essere legittimata a far valere la violazione della Carta europea dell’autonomia locale, «perché la lesione delle competenze comunali è strettamente connessa alla violazione della competenza legislativa regionale in materia di servizi pubblici e di organizzazione degli enti locali».

7.1.1.4. – In subordine, per il caso in cui «fosse ritenuta legittima l’imposizione di un regime “ordinario” di affidamento del servizio all’esterno e la limitazione a casi eccezionali di forme di gestione non concorrenziali», la Regione censura – in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera e), e quarto comma, Cost. – il comma 2, lettera b), del nuovo art. 23-bis, «nella parte in cui regola in dettaglio l’affidamento del servizio alla società mista, imponendo una partecipazione minima del 40% del socio privato e l’attribuzione al socio di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio».

Lamenta la ricorrente che tale disposizione víola il criterio di proporzionalità che deve guidare la tutela della concorrenza, invadendo il campo riservato alla potestà legislativa regionale in materia di servizi pubblici. E ciò, perché detta disposizione pone ulteriori vincoli alla potestà legislativa regionale, senza che essi risultino funzionali ad una maggiore promozione della concorrenza, della quale potrebbero persino risultare limitativi. Infatti – prosegue la difesa regionale – «sono gli stessi privati che potrebbero non avere interesse ad acquistare, un pacchetto di azioni significativo (almeno il 40%) e presumibilmente di notevole impegno economico (e che tuttavia non garantisce affatto il controllo sulla società), per avere in cambio […] solo singoli e specifici compiti operativi e non l’intera gestione (a volte, unica condizione per poter rientrare degli investimenti fatti per “comprare” la qualifica di socio). E per altro verso, in senso contrario, in alcuni casi la situazione gestionale concretamente esistente potrebbe rendere preferibile in termini di efficienza una privatizzazione attraverso la selezione di un socio privato mero finanziatore, al quale non affidare alcun compito operativo».

7.1.1.5. – Sempre in via subordinata, «qualora fosse ritenuta legittima l’imposizione di un regime “ordinario” di affidamento del servizio all’esterno e la limitazione a casi eccezionali di forme di gestione non concorrenziali», la Regione censura – con implicito riferimento all’art. 117, quarto comma, Cost. – il comma 3 dell’art. 23-bis, nella parte in cui regola le forme di affidamento non competitive, perché esso «invece di rinviare alle forme di gestione diretta previste dalla legislazione regionale o, in mancanza, scelte dagli enti locali, regola direttamente anche tale caso, imponendo la gestione in house ed escludendo la gestione in proprio da parte dell’ente locale o la gestione tramite azienda speciale». Appare infatti evidente – per la ricorrente – che, nel momento in cui non si attiva la procedura competitiva, è escluso che lo Stato possa invocare la propria competenza in materia di tutela della concorrenza per disciplinare le forme di gestione non competitive, che ricadono, invece, nella competenza regionale piena in materia di servizi pubblici e di organizzazione degli enti locali.

7.1.2. – È censurato, in secondo luogo – in riferimento agli artt. 117, primo e quarto comma, Cost. – il comma 8 del novellato art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, il quale regola il «regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto stabilito ai commi 2 e 3, prevedendo, in particolare: nella lettera a), le modalità di cessazione delle gestioni in house in essere; nelle lettere b) e c), il regime transitorio delle gestioni affidate direttamente a società miste; nella lettera d), le modalità di cessazione degli affidamenti diretti a società a partecipazione pubblica.

7.1.2.1. – La Regione lamenta, innanzitutto, che la disposizione víola l’art. 117, quarto comma, Cost., per ragioni analoghe a quelle fatte valere sub 7.1.1.1.

Aggiunge la ricorrente che la privatizzazione prevista dalla norma censurata non è riconducibile alla materia della tutela della concorrenza e «non ricade in specifiche competenze né della Comunità europea, né dello Stato: né, d’altronde, è una vera materia, trattandosi invece di una modalità di gestione di un bene, servizio o attività. Inoltre, trattandosi di un trasferimento ai privati di risorse costituite a spese della collettività, è un processo che va attentamente valutato in termini di benefici di ritorno alla collettività stessa. Essa, dunque, si giustifica soltanto là dove l’ingresso del privato sia una garanzia di maggiore efficienza della gestione del bene privatizzato». Infatti – sempre secondo la difesa regionale – lo Stato può legiferare solo: «a) per assicurare la concorrenza là dove l’ente competente decida di aprire il servizio ai privati; b) per assicurare i livelli essenziali delle prestazioni; c) ponendo norme di principio sul coordinamento finanziario, là dove si tratti di limitare il costo dei servizi rispetto al bilancio pubblico».

A fronte di ciò, le norme sul superamento della gestione pubblica dei servizi sarebbero, in chiave meramente ideologica, «orientate a favorire un ingiustificabile processo di “svendita” (trattandosi di vendita obbligatoria e quindi fuori dalle condizioni di mercato) del patrimonio pubblico capitalizzato nel valore delle società pubbliche che hanno avuto in affidamento i servizi, senza alcuna valutazione delle conseguenze che questo processo avrebbe sulla qualità dei servizi».

7.1.2.2. – La ricorrente lamenta, infine, che il censurato comma 8 dell’art. 23-bis víola, per le ragioni già esposte in relazione ai precedenti commi 2, 3 e 4: a) l’art. 117, primo comma, Cost., «per contrasto con la Carta europea dell’autonomia locale»; b) l’art. 117, secondo comma, Cost., «per erronea interpretazione dei confini dei poteri statali ivi previsti»; c) l’art. 117, quarto comma, Cost., «per violazione della potestà legislativa regionale piena in materia di servizi locali e organizzazione degli enti locali»; d) l’art. 118, primo e secondo comma, Cost., «per violazione del principio di sussidiarietà e della titolarità comunale di funzioni proprie»; e) l’art. 119 Cost., sotto il profilo dell’autonomia finanziaria degli enti locali, perché «impone ad essi di cedere rilevanti quote delle società da essi controllate»; f) in subordine, per il caso in cui «fosse ritenuta legittima l’imposizione di un regime “ordinario” di affidamento del servizio all’esterno e la limitazione a casi eccezionali di forme di gestione non concorrenziali», l’art. 117, secondo comma, lettera e), e quarto comma, Cost., perché regola nel dettaglio le quantità, le modalità e i tempi delle cessioni, per le ragioni già esposte sub 7.1.1.4.

7.2. – Si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni proposte siano dichiarate inammissibili o, comunque, infondate, sulla base di argomentazioni analoghe a quelle svolte in relazione ai ricorsi n. 6 e n. 10 del 2010 (supra: punti 5.2. e 6.2.).

7.3. – Con memoria depositata in prossimità dell’udienza, la Regione Liguria ha sostanzialmente ribadito quanto già sostenuto nel ricorso, aggiungendo che, contrariamente a quanto eccepito dalla difesa dello Stato: a) il ricorso non è generico, perché la ricorrente ha chiaramente individuato le competenze legislative che assume violate; b) il fatto che l’intervento legislativo censurato abbia carattere macroeconomico non rileva nel caso di specie, perché rileverebbe solo se si trattasse di una legge di sostegno economico a determinati settori produttivi; c) il richiamo degli articoli 2458-2460 cod. civ. non è pertinente, perché tali norme si riferiscono a profili specifici del diritto societario che nulla hanno a che vedere con le disposizioni censurate.

7.4. – Con memoria depositata in prossimità dell’udienza, il Presidente del Consiglio dei ministri ha ribadito quanto affermato nell’atto di costituzione, svolgendo, inoltre, considerazioni analoghe a quelle svolte in relazione al ricorso n. 10 del 2010 (supra: punto 6.3.).

8. – Con ricorso notificato il 21 gennaio 2010 e depositato il 28 gennaio successivo (r. ric. n. 13 del 2010), la Regione Emilia-Romagna ha impugnato – in riferimento agli artt. 114, 117, primo, secondo, quarto e sesto comma, 118 e 119 Cost. – i commi 3, 4-bis, 8, 9 e 10 dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 – aggiunto dalla legge di conversione n. 133 del 2008 –, nel testo modificato dall’art. 15 del decreto-legge n. 135 del 2009, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 166 del 2009.

8.1. – La ricorrente premette che la privatizzazione prevista dalle disposizioni censurate non è riconducibile alla materia della tutela della concorrenza e «non ricade in specifiche competenze né della Comunità europea, né dello Stato». Si tratta invece di una modalità di gestione di un bene, servizio o attività, attraverso un trasferimento ai privati di risorse costituite a spese della collettività, da valutarsi in termini di benefici di ritorno alla collettività stessa. Essa, dunque, si giustifica soltanto là dove l’ingresso del privato sia una garanzia di maggiore efficienza della gestione del bene privatizzato. Infatti – sempre secondo la difesa regionale – lo Stato può legiferare solo: «a) per assicurare la concorrenza là dove l’ente competente decida di aprire il servizio ai privati; b) per assicurare i livelli essenziali delle prestazioni; c) ponendo norme di principio sul coordinamento finanziario, là dove si tratti di limitare il costo dei servizi rispetto al bilancio pubblico». A fronte di ciò, le norme sul superamento della gestione pubblica dei servizi sarebbero meramente ideologiche, in quanto «orientate a favorire un ingiustificabile processo di “svendita” (trattandosi di vendita obbligatoria e quindi fuori dalle condizioni di mercato) del patrimonio pubblico capitalizzato nel valore delle società pubbliche che hanno avuto in affidamento i servizi, senza alcuna valutazione delle conseguenze che questo processo avrebbe sulla qualità dei servizi».

Ad avviso della ricorrente, è evidente il suo interesse ad impugnare tali disposizioni: «a) su un piano generale onde opporre ad una visione ideologica, priva di qualsiasi riscontro oggettivo, una diversa interpretazione degli interessi della propria comunità; b) sul piano piú direttamente giuridico, al fine di poter esplicare la propria competenza legislativa in materia di servizi pubblici, che è lo strumento con cui la Costituzione garantisce la sua autonomia politica».

La ricorrente procede poi ad analizzare i precedenti giurisprudenziali costituzionali in tema di servizi pubblici locali, traendone i seguenti principi: a) l’intervento legislativo statale in una materia come quella dei servizi pubblici locali, non espressamente prevista nell’art. 117 Cost., si giustifica solo alla luce della competenza esclusiva che lo Stato ha in materia di «tutela della concorrenza», la quale, stante la sua trasversalità, può abbracciare qualsiasi attività economica (sentenza n. 272 del 2004); b) tuttavia, l’àmbito di operatività della competenza in materia di «tutela della concorrenza» è definito anche attraverso il rispetto del principio di proporzionalità e adeguatezza, nel senso che l’intervento legislativo statale non può essere talmente dettagliato da escludere qualsiasi possibilità di regolazione da parte della Regione (sentenza n. 272 del 2004); c) sono costituzionalmente illegittime sia le disposizioni statali dirette a disciplinare i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, sia le disposizioni dirette a disciplinare aspetti dei servizi pubblici locali di rilievo economico, ma con esasperato taglio applicativo e di dettaglio (sentenza n. 272 del 2004); d) la disciplina statale sulle modalità di affidamento dei servizi pubblici a rilevanza economica è costituzionalmente legittima, in quanto riconducibile alla materia della tutela della concorrenza (sentenza n. 307 del 2009); e) le competenze comunali in ordine al servizio idrico, sia per ragioni storico-normative, sia per l’evidente essenzialità di questo per la vita associata delle comunità stabilite nei territori comunali, devono essere considerate quali funzioni fondamentali degli enti locali, la cui disciplina è stata affidata alla competenza esclusiva dello Stato dal novellato art. 117 Cost.; ciò non toglie, ovviamente, che la competenza in materia di servizi pubblici locali resti una competenza regionale, la quale risulta in un certo senso limitata dalla competenza statale suddetta, ma può continuare ad essere esercitata negli altri settori, nonché in quello dei servizi fondamentali, purché non sia in contrasto con quanto stabilito dalle leggi statali (sentenza n. 307 del 2009).




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