Giudizio giudizio di legittimità costituzionale in via principale



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La ricorrente prosegue osservando che gli aspetti del servizio idrico integrato rilevanti ai fini del riparto di competenze normative sono almeno tre: a) quello – di competenza dello Stato ex art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. – connesso all’«assetto competitivo da dare al mercato di riferimento», ove il servizio idrico sia strutturato in modo tale da avere rilevanza economica; b) quello – nel sistema accolto dalla sentenza n. 307 del 2009, di competenza dello Stato, in forza dell’art. 117, secondo comma, lettera p), Cost. – inerente ai «profili funzionali degli enti locali ad esso interessati», tra i quali la «separabilità tra gestione della rete ed erogazione del servizio idrico»; c) quello – assegnato dall’art. 117, sesto comma, Cost., alla potestà regolamentare locale – concernente la strutturazione del servizio come avente o non avente rilevanza economica.

La ricorrente propone, poi, un’interpretazione adeguatrice delle disposizioni censurate, nel senso che, ove il comma 1-ter dell’art. 15 del d.l. n. 135 del 2009 si riferisce a «tutte le forme di affidamento della gestione del servizio idrico integrato di cui all’articolo 23-bis del citato decreto-legge n. 112 del 2008», norma che a sua volta si riferisce ai servizi dotati di rilevanza economica, esso non impone affatto che il servizio idrico integrato debba per definizione intendersi dotato di rilevanza economica. Il comma 1-ter potrebbe cioè interpretarsi nel senso che il servizio idrico integrato è sottoposto alla disciplina dell’art. 23-bis solo nei casi in cui «gli enti competenti abbiano scelto di organizzarlo in modo da conferirvi rilevanza economica».

A sostegno della percorribilità di una simile opzione interpretativa, la Regione deduce un argomento fondato sull’evoluzione storica della disciplina, rilevando che, prima dell’entrata in vigore dell’art. 23-bis, la materia dell’affidamento della gestione del servizio idrico integrato era regolata dall’art. 150 del d.lgs. n. 152 del 2006 mediante rinvii recettizi all’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000. Da tali rinvii si poteva desumere che il legislatore imponesse alle Autorità d’àmbito territorialmente competenti la conformazione del servizio idrico integrato necessariamente come «servizio pubblico a rilevanza economica», perché il citato art. 113 regolava l’affidamento di tale categoria di servizi. Proprio l’abrogazione del suddetto art. 113 ad opera dell’art. 23-bis citato avrebbe – a detta della ricorrente – fatto venire meno tale necessaria conformazione del servizio idrico.

La ricorrente conclude l’illustrazione del primo motivo di ricorso rilevando, sul piano processuale, che: a) nel giudizio in via principale, sono ammissibili «questioni interpretative del tipo di quella qui proposta»; b) sono ammissibili censure «avverso una legge statale, che invochino quale parametro norme costituzionali poste a presidio di competenze degli enti locali», per la strettissima connessione tra competenze regionali e locali, che sussiste nel caso di specie, perché «il riconoscimento agli enti locali della competenza, ex art. 117, sesto comma, Cost., a decidere circa la conformazione del servizio idrico integrato come servizio avente o non avente rilevanza economica determina rispettivamente il contrarsi o il riespandersi dell’ambito di applicazione delle norme regionali adottate in materia di servizi pubblici locali».

10.1.2. – Per il caso in cui la Corte costituzionale non volesse accogliere la ricostruzione del servizio idrico integrato come riconducibile alla potestà regolamentare degli enti locali ex art. 117, sesto comma, Cost., la Regione sostiene che le norme censurate, «con particolare riferimento alla disciplina dei profili di configurazione strutturale del servizio idrico integrato», violano l’art. 117, quarto comma, Cost., il quale attribuisce alle Regioni la potestà legislativa residuale nella materia dei servizi pubblici locali.

La ricorrente richiama la giurisprudenza costituzionale che riconduce la disciplina dei servizi pubblici locali alla competenza legislativa esclusiva regionale e sottolinea che – come già osservato – «la qualificazione di un servizio come avente o non avente rilevanza economica dipende dalle caratteristiche che si intendano conferire al modo in cui esso è organizzato e gestito», con la conseguenza di escludere titoli di competenza dello Stato in materia. In particolare, dalla citata sentenza della Corte costituzionale n. 307 del 2009, si desumerebbe che il «dato strutturale del servizio» ricade nella competenza legislativa regionale.

10.1.3. – La ricorrente censura, in terzo luogo, le stesse disposizioni, per violazione dell’art. 117, quarto comma, Cost., il quale attribuisce alle Regioni la potestà legislativa residuale nella materia dei servizi pubblici locali.

Sostiene la Regione che la disciplina statale non potrebbe trovare il suo titolo di legittimazione nell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., perché la potestà legislativa statale in materia di tutela della concorrenza «è riferibile solo alle disposizioni di carattere generale che disciplinano le modalità di gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali di “rilevanza economica”» e «solo le predette disposizioni non possono essere derogate da norme regionali»; con la conseguenza che non sono censurabili, in riferimento ai servizi pubblici aventi rilevanza economica, solo ed esclusivamente tutte quelle norme statali «che garantiscono, in forme adeguate e proporzionate, la piú ampia libertà di concorrenza nell’ambito di rapporti – come quelli relativi al regime delle gare o delle modalità di gestione e conferimento dei servizi – i quali per la loro diretta incidenza sul mercato appaiono piú meritevoli di essere preservati da pratiche anticoncorrenziali».

Secondo la difesa regionale, per valutare se la normativa statale rispetti il principio di proporzionalità, è necessario accertare se esista la possibilità di una regolazione diversa e meno invasiva per l’autonomia regionale, la quale raggiunga i medesimi scopi di tutela della concorrenza perseguiti con la disciplina oggetto del giudizio.

Nel caso di specie – prosegue la ricorrente – è agevole rendersi conto che il parametro della proporzionalità della disciplina non è rispettato, perché lo standard di tutela garantito dalla normativa censurata sarebbe ugualmente assicurato da una disciplina meno invasiva delle competenze regionali, che non contenga una specifica indicazione delle condizioni che giustificano l’affidamento in house. In particolare, la Regione osserva che la giurisprudenza comunitaria ha ritenuto non contrastante con il diritto comunitario, e con l’esigenza di tutelare la concorrenza, la disciplina nazionale italiana previgente rispetto a quella oggi in discussione, la quale non individuava specificamente le ipotesi in cui si doveva eccezionalmente ritenere ammissibile il ricorso all’affidamento in house. Ne consegue, secondo la Regione, che le norme impugnate violano il principio di proporzionalità quale delineato dalla giurisprudenza costituzionale. Tale conclusione sarebbe avvalorata anche da un concorrente argomento, desumibile dal censurato comma 8 dell’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, il quale prevede la cessazione «automatica» delle «gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in materia di cosiddetta “in house”». Tale previsione – a detta della difesa regionale – mostrerebbe con chiarezza che il legislatore statale ha inteso escludere la legittimità della scelta dell’in house providing in situazioni compatibili con la tutela della concorrenza, in quanto conformi al diritto comunitario.

Sempre secondo la ricorrente, i parametri di «generalità» e «proporzionalità» sopra illustrati sono anche direttamente violati dal censurato comma 8 dell’art. 23-bis del d.lgs. n. 112 del 2008, per l’estremo dettaglio «nella indicazione dei tempi e delle modalità di cessazione delle presenti gestioni pure conformi alla disciplina in house posta dal diritto comunitario» e perché, per raggiungere il fine di garantire effettività e tempestività all’entrata a regime della nuova normativa introdotta non era affatto necessario comprimere i poteri decisionali delle Regioni e degli enti locali. Ad avviso della ricorrente, «sarebbe risultata piú che sufficiente, infatti, una normativa che prevedesse uno spettro di date entro il quale le singole Regioni potessero compiere le proprie scelte, ovvero un meccanismo di adeguamento progressivo ai nuovi standard».

Tali considerazioni – ribadisce la Regione – varrebbero anche se la «Corte ritenesse di aderire all’interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni impugnate (nel senso che l’art. 15, comma 1-ter, lascerebbe del tutto impregiudicata la questione della conformazione del servizio idrico integrato quale servizio avente o non avente rilevanza economica)». Infatti, nel caso in cui si ritenesse di accogliere la suddetta interpretazione restrittiva della normativa impugnata, «le norme oggetto della presente questione di legittimità costituzionale disciplinerebbero comunque nel dettaglio, e ben oltre i limiti che pone l’art. 117, secondo comma, lett. e), Cost., l’affidamento del servizio idrico integrato che fosse stato conformato − dalla potestà regolamentare locale, ovvero dalla legislazione regionale − in modo tale da far assumere al medesimo rilevanza economica».

10.1.4. – La ricorrente censura, in terzo luogo, il comma 1-ter dell’art. 15 del d.l. n. 135 del 2009, per violazione dell’art. 119, sesto comma, Cost., il quale prevede che «i Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno un proprio patrimonio, attribuito secondo i principi generali determinati dalla legge dello Stato».

Quanto all’evocato parametro, la Regione osserva: «a) che la proprietà pubblica regionale e locale ha uno specifico fondamento costituzionale e, pertanto, partecipa a pieno titolo alla definizione delle sfere di autonomia costituzionalmente garantita dei rispettivi enti, risultando “imposto” al legislatore statale l’obbligo di prevedere l’attribuzione a tali enti di un proprio patrimonio; b) che una volta avvenuta l’attribuzione del patrimonio alla proprietà delle Regioni e degli enti locali territoriali, secondo i principi generali fissati dalla legge dello Stato, tale proprietà pubblica deve considerarsi naturalmente assoggettata al regime giuridico del demanio e del patrimonio indisponibile o disponibile sulla base delle ordinarie norme del codice civile (in specie, degli artt. 823, 824, 826, 828 e 829); c) che al legislatore statale la Costituzione riconosce titoli di legittimazione per la sola disciplina dei “principi generali” per l’attribuzione di tali beni e per il relativo regime giuridico, riconducibile alla materia “ordinamento civile”, nel quale è senza dubbio ricompresa la regolazione dei limiti e delle modalità di alienazione dei suddetti beni nelle forme negoziali, ma non certo il potere di disciplinare la sottrazione dei medesimi al patrimonio delle autonomie territoriali».

In tale quadro si inscrive il regime proprietario delle risorse e delle infrastrutture idriche, disciplinato dagli artt. 143, 144 del d.lgs. n. 152 del 2006. Secondo tali disposizioni, le risorse idriche debbono considerarsi di proprietà dello Stato e facenti parte del demanio statale necessario di cui al primo comma dell’art. 822 cod. civ., mentre le infrastrutture idriche possono essere di proprietà pubblica di tutti gli enti territoriali e, qualora lo siano in concreto, appartengono al demanio eventuale dello Stato, delle Regioni o degli enti locali, ai sensi degli artt. 822, secondo comma, e 824, primo comma, cod. civ., risultando perciò assoggettati al regime giuridico stabilito dall’art. 823 anche per quanto concerne la loro tutela. La Regione osserva che a tali norme debbono poi essere aggiunte anche quelle contenute nell’art. 153, comma 1, e nell’art. 151, comma 2, lettera m), dello stesso d.lgs. n. 152 del 2006, le quali stabiliscono, rispettivamente, che «le infrastrutture idriche di proprietà degli enti locali ai sensi dell’articolo 143 sono affidate in concessione d’uso gratuita, per tutta la durata della gestione, al gestore del servizio idrico integrato, il quale ne assume i relativi oneri nei termini previsti dalla convenzione e dal relativo disciplinare» (art. 153, comma 1) e che «l’obbligo di restituzione, alla scadenza dell’affidamento, delle opere, degli impianti e delle canalizzazioni del servizio idrico integrato in condizioni di efficienza ed in buono stato di conservazione» (art. 151, comma 2, lettera m).

Lamenta la ricorrente che la norma censurata si limita a prevedere il «rispetto» del «principio» «di piena ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche», senza assicurare in alcun modo la salvaguardia, né sotto il profilo formale, né sotto il profilo sostanziale, della proprietà pubblica delle «infrastrutture idriche», le quali ben possono essere di proprietà delle Regioni e degli enti locali ed essere, per ciò stesso, assoggettate al regime del demanio regionale o locale. Formula, perciò, «due distinte ed autonome questioni di legittimità costituzionale».

10.1.4.1. − Da un primo punto di vista – sostiene la Regione – «è del tutto evidente che la normativa impugnata, imponendo agli enti locali di conformare necessariamente il servizio idrico integrato come servizio a rilevanza economica e, su questa base, rendendone obbligatorio l’affidamento della relativa gestione (infrastrutture comprese) a soggetti privati, ponendo altresí una clausola di salvaguardia a tutela della «piena ed esclusiva proprietà pubblica» a favore delle sole risorse idriche appartenenti al demanio statale, determina il sostanziale “svuotamento” della proprietà pubblica dei beni appartenenti al demanio idrico regionale e locale; beni che risulteranno, per espresso disposto del richiamato art. 153, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006, necessariamente e ope legis “affidati in concessione d’uso gratuita” al gestore privato del servizio idrico integrato». Tale lettura del dato normativo troverebbe conferma nella menzionata clausola di salvaguardia della proprietà pubblica delle risorse idriche che il legislatore statale ha avvertito la necessità di introdurre e che, ovviamente, risulterebbe del tutto inutile qualora la disciplina impugnata non implicasse la sostanziale espropriazione a favore dei privati dei beni appartenenti al demanio idrico.

10.1.4.2. – La Regione sostiene, poi, che, anche a voler accedere a quell’interpretazione costituzionalmente orientata secondo la quale la disciplina in esame non imporrebbe affatto di conformare il servizio idrico integrato come servizio a rilevanza economica (con i relativi vincoli in ordine alle modalità di gestione e al necessario affidamento a soggetti privati), la violazione della evocata norma costituzionale – posta a garanzia del patrimonio delle Regioni e degli enti locali territoriali – risulterebbe evidente per la mancata previsione di una specifica clausola di salvaguardia a favore della proprietà pubblica delle infrastrutture idriche di cui le Regioni e gli enti locali siano in concreto titolari; clausola che, per essere effettiva e corrispondere alla norma costituzionale, non potrebbe limitarsi a fare salvo il solo profilo della titolarità formale del bene, dovendo bensí consistere nella previsione della necessità del consenso esplicito, da parte dell’ente titolare della proprietà delle infrastrutture interessate dal servizio idrico integrato, rispetto alla scelta concernente l’eventuale conformazione del servizio come servizio a rilevanza economica e il conseguente suo affidamento a soggetti privati.

10.1.5. – Sono censurati, in quarto luogo – in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost. – i commi 2, 3 e 4 dell’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 e l’art. 15, comma 1-ter, del d.l. n. 135 del 2009, nella parte in cui si riferiscono al servizio idrico integrato, perché determinano «la violazione di quelle peculiari norme poste dal diritto comunitario in relazione ai servizi di interesse generale».

La ricorrente evoca, quali parametri interposti, gli artt. 14 e 106 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (già artt. 16 e 86 del Trattato CE). Secondo la prima di queste due disposizioni, «fatti salvi l’articolo 4 del trattato sull’Unione europea e gli articoli 93, 106 e 107 del presente trattato, in considerazione dell’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, l’Unione e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell’ambito del campo di applicazione dei trattati, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni, in particolare economiche e finanziarie, che consentano loro di assolvere i propri compiti». La seconda disposizione, al paragrafo 2, prevede che: «Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell’Unione».

Ad avviso della Regione, da tali norme comunitarie risulterebbe che, «per perseguire gli obiettivi di coesione e solidarietà sociali, fatti propri anche dall’Unione europea, il diritto di questo ordinamento esclude che ai servizi di interesse generale debbano senz’altro applicarsi le norme del mercato interno». E, anzi, nella materia considerata avrebbero predominanza gli obiettivi di coesione sociale sottostanti ai servizi di interesse generale: quali che siano le cause che impediscono al sistema concorrenziale di mercato di raggiungere in modo soddisfacente e generalizzato questi obiettivi, siano esse di diritto o di fatto, non devono essere applicate le norme del mercato interno a questi servizi. L’eccezionalità del trattamento giuridico dei servizi di interesse generale è confermata – per la ricorrente – dalla Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni – Libro bianco sui servizi di interesse generale – COM (2004) 374. In questo documento, infatti, si evidenzia che «i servizi di interesse economico generale non sono soggetti alla applicazione delle norme del Trattato nella misura in cui ciò risulti necessario per consentire di adempiere il loro compito di interesse generale», il quale dunque «prevale […] sull’applicazione delle norme del Trattato».

Tra i servizi di interesse generale – prosegue la Regione – è annoverabile anche il servizio idrico integrato, sia in base alla Risoluzione del Parlamento europeo del 15 marzo 2006, che dichiara l’acqua «bene comune dell’umanità», sia in base al già citato Libro bianco della Commissione sui servizi di interesse generale, nel quale, al paragrafo 3.4., si menziona esplicitamente il servizio idrico tra i servizi di interesse generale.

Le ragioni del dedotto contrasto delle norme censurate con l’evocato parametro risiederebbero, dunque, nel fatto che esse, «conformando il servizio idrico come servizio necessariamente a rilevanza economica, abbiano imposto la applicazione delle regole del mercato interno in via generale per tutto il territorio nazionale, prescindendo del tutto dalle diverse condizioni e circostanze che nelle diverse realtà possono ravvisarsi». Ciò che risulta precluso dal diritto comunitario, in definitiva, non è la scelta di un determinato modello per la conformazione dei servizi di interesse generale, ma l’adozione di decisioni generalizzate che non siano in grado di tenere conto delle peculiarità in cui i servizi devono essere svolti. Tale conclusione emergerebbe espressamente dal richiamato Libro bianco della Commissione europea sui servizi di interesse generale, ove, al par. 4.3, si afferma che «le autorità pubbliche competenti degli Stati membri sono sostanzialmente libere di decidere se fornire in prima persona un servizio di interesse generale o se affidare tale compito ad un altro ente (pubblico o privato)», e dalla citata Risoluzione del Parlamento europeo del 15 marzo 2006, secondo cui la gestione delle risorse idriche deve basarsi «su un’impostazione partecipativa e integrata che coinvolga gli utenti e i responsabili decisionali nella definizione delle politiche in materia di acqua a livello locale e in modo democratico».

La ricorrente osserva poi che la tendenza che matura nel contesto delle istituzioni comunitarie è esattamente opposta rispetto all’indirizzo del legislatore italiano e richiama, a tale scopo, la Risoluzione dell’1l marzo 2004 del Parlamento europeo, la quale afferma che «essendo l’acqua un bene comune dell’umanità, la gestione delle risorse idriche non deve essere assoggettata alle norme del mercato interno».

La questione di legittimità costituzionale – conclude la difesa regionale – risulterebbe svuotata del suo significato ove questa Corte si risolvesse ad interpretare le disposizioni impugnate nel senso di ritenerle applicabili soltanto nel caso in cui sia stata compiuta l’opzione (affidata alla libera determinazione degli enti titolari dell’erogazione del servizio idrico integrato) a favore della conformazione del servizio come servizio a rilevanza economica, senza pregiudicare dunque tale scelta.

10.2. – Si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni proposte siano dichiarate inammissibili o, comunque, infondate, sulla base di argomentazioni analoghe a quelle svolte in relazione ai ricorsi n. 6, n. 10, n. 12, n. 13 e n. 14 del 2010 (supra: punti 5.2., 6.2., 7.2., 8.2. e 9.2.).

10.3. – Con memoria depositata in prossimità dell’udienza, la Regione Marche ha sostanzialmente ribadito quanto già dedotto nel ricorso e ha replicato ai rilievi della controparte.

La ricorrente premette che la difesa statale prende in considerazione, tra le censure proposte, soltanto quelle concernenti la violazione della competenza legislativa regionale di cui al quarto comma dell’art. 117 Cost., in materia di servizi pubblici locali, nonché la violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., delle quali si limita a sostenere l’inammissibilità, rilevando che la Regione lamenterebbe «genericamente l’illegittimità costituzionale di leggi statali», nonché «la contrarietà delle stesse all’ordinamento comunitario», senza «indicare specificatamente la lesione di una competenza ad essa attribuita». A tali rilievi, la Regione replica di avere articolato dettagliati motivi di ricorso in relazione a tutte le censure proposte.

Con riferimento alle singole questioni prospettate, la difesa regionale precisa che: a) «solo ed esclusivamente nei casi in cui l’attività di prestazione del servizio sia conformata dai poteri pubblici competenti in modo tale da creare la possibilità di un utile – intendendo questa espressione nel modo piú ampio possibile – si è dinanzi ad un mercato concorrenziale», con la conseguenza che, «senza la possibilità di una qualche remuneratività o utilità per chi si accolla lo svolgimento del servizio non è possibile neanche immaginare in astratto l’esistenza di un mercato concorrenziale»; b) in relazione al servizio idrico, l’autorità competente può facilmente individuare le motivazioni che giustifichino, nelle diverse situazioni di fatto, la conformazione del servizio come servizio senza rilevanza economica, da un lato, perché si tratta di garantire un diritto fondamentale dell’uomo quale il diritto all’acqua e dunque di garantire a tutti la disponibilità di un bene che non deve necessariamente essere assoggettato al regime di mercato, dall’altro, perché va valutata, con riferimento alle specifiche situazioni territoriali e locali, l’eventuale assenza di imprese disponibili a offrire i servizi o comunque la necessità di garantire il servizio a prezzi non in grado di remunerare un’attività svolta in forma imprenditoriale; c) deve essere escluso che la conformazione del servizio idrico integrato quale servizio avente o non avente rilevanza economica sia riconducibile alla competenza esclusiva della legge statale in virtú dell’art. 117, secondo comma, lettera p), Cost., perché l’art. 14 del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, al comma 27, dispone che siano «considerate funzioni fondamentali dei comuni le funzioni di cui all’articolo 21, comma 3, della legge 5 maggio 2009, n. 42», il quale a sua volta, alla lettera e), esclude da tali funzioni il servizio idrico integrato; d) nel diritto tedesco spetta alle municipalità la scelta – tra numerosi modelli organizzativi possibili – del modo in cui il servizio idrico deve essere gestito; e) anche negli altri principali ordinamenti europei «la responsabilità del servizio idrico – in particolar modo in relazione alla attività di distribuzione – è affidata alle istituzioni esponenziali delle comunità locali (Francia, Portogallo, Spagna, Svezia, Finlandia, Paesi Bassi, Belgio, Danimarca)», le quali non sono tenute a conformare il servizio idrico come un servizio a rilevanza economica.




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