I capitolo



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23.05.2018
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I Capitolo

Norma e ordinamento
1.Diritto e norma giuridica

Il diritto è un insieme di regole, cioè norme giuridiche che mirano a prevenire l’insorgere di liti o a risolverle e ad organizzare varie forme di vita sociale.

Le regole sono generali ed astratte in quanto dirette a regolamentare tutti i possibili conflitti futuri. Esempio art. 1476 che fissa gli obblighi che incombono ai venditori.

Si tratta di un procedimento di astrazione e di tipizzazione con il quale si individuano i caratteri comuni e ricorrenti di una serie di situazioni potenzialmente conflittuali che hanno come protagonisti tutti i membri di una collettività.

Si può distinguere tra:


  • fattispecie astratta: la situazione tipizzata nella regola;

  • fattispecie concreta: si realizza di volta in volta con modalità distinte.

Il diritto è considerato una conquista dell’uomo; il grado di civiltà e di cultura di un popolo può essere giudicato innanzitutto dal sistema giuridico, e più questo sistema è in grado di prevenire conflitti, più si potrà dire che ha ben operato.

Il diritto nel principio di autorità era considerato l’insieme di regole che si riusciva a far osservare, sia pur con l’utilizzo della forza. Con l’avvento dei regimi democratici, il diritto non è più solo forza ma anche consenso dei cittadini.

Il diritto positivo afferma che la forza è indispensabile per far sì che la regola non rimanga inosservata.

In primo luogo si può affermare che nessuno è costretto a tenere dei comportamenti contro la propria volontà. La forza del diritto si attua indirettamente mediante la sanzione che colpisce chi non rispetta la regola. Esempio art. 2930: l’inquilino che non lascia spontaneamente l’abitazione al termine del contratto di lacazione; il proprietario potrà agire mediante lo sfratto e quindi per esecuzione forzata.

In secondo luogo, nel diritto privato la sanzione consiste nella realizzazione coattiva della situazione voluta dalla regola, non spontaneamente osservata, ma non nella privazione della libertà. Esempio ex art. 2052: incidente stradale causato da un animale; il proprietario dell’animale sarà obbligato a risarcire il danno a colui che ha subito un danno fisico; in tal caso il colpevole se non si sottopone spontaneamente alla sanzione, pagando quanto dovuto a chi di dovere, quest’ultimo può agire per esecuzione forzata (art. 474 c.p.c.) che consiste nella vendita all’asta pubblica dei beni del debitore affinché il credito non venga colmato.

La norma giuridica è caratterizzata dal fatto che la sanzione è prevista astrattamente e imposta concretamente mediante degli strumenti coercitivi in danno di colui che viola la regola stessa.

Le norme religiose e sociali, se violate, l’unica sanzione sarà sul piano della coscienza e delle relazioni sociali.

Le norme giuridiche possono dettare regole valide anche sul piano delle norme religiose e morali; si pensi ad esempio:



  • alle regole della buona fede intese in senso oggettivo (art. 1337, 1366, 1375, in materia contrattuale;

  • alle regole della correttezza (art. 1175 in materia di obbligazioni e art. 2598 in materia di concorrenza sleale).

Spesso le valutazioni divergono (aborto, divorzio), in ogni caso gli obblighi di carattere sociale e religioso (obbligazioni naturali) sono rilevanti per il diritto e costituiscono un punto di incidenza tra il sociale e il giuridico, ma solo se spontaneamente osservati, non essendo possibile sanzionarli.

Il diritto positivo mantiene la propria assoluta libertà di valutazione in ordine ai contenuti delle legge, anche se può graduarla dando vita ad un sistema rigido delle fonti.

La norma giuridica di regola, assume la forma di precetto normativo, di comando ad una generalità di consociati; a volte può essere intesa anche come definizione o classificazione, e a livello di carta costituzionale come asserzione o descrizione.

Anche le norma costituzionali devono essere applicate concretamente, per chiarire le altre norme, e in via di interpretazione.

In tempi più recenti la norma ha assunto anche la funzione promozionale, infatti mediante strumenti normativi si tende a favorire lo sviluppo di certi settori produttivi, creando i presupposti per l’incremento del reddito nazionale e dell’occupazione. Esempio: le agevolazioni fiscali e i finanziamenti a favore di imprese che investono nel meridione. In questo caso la norma non è precettiva, perché non pone né comandi né obblighi, ma promuove il perseguimento degli scopi di utilità sociale attraverso una libera iniziativa imprenditoriale, sollecitata e favorita da benefici.

Oggigiorno è inconcepibile una crescita economica della collettività senza un idoneo sistema normativo. Il diritto è la struttura portante della società moderna:



  • sia dal punto di vista tradizionale e sostanzialmente passivo di interessi esistenti;

  • sia in funzione attiva di indirizzo mediante norme che incentivano o disincentivano tali interessi.


2.Ordinamento giuridico

La civiltà romana conquistò aree sempre più vaste non solo alla potenza militare, ma anche al sistema giuridico che riusciva a dominare le altre civiltà.

Le norme giuridiche sono connesse in un sistema normativo unitario, detto ordinamento giuridico, reso complesso dai collegamenti, integrazioni e, talvolta, ambiguità delle varie regole. Il sistema deve essere coerente con se stesso, infatti non può concepire la convivenza di norme che dettano regole tra loro contraddittorie. L’unitarietà del sistema deve essere raggiunta per salvaguardare la certezza del diritto, cioè la possibilità per il singolo di conoscere ciò che la legge detta e fare affidamento su di essa.

La certezza del diritto è una meta tendenziale che non è sempre raggiungibile in concreto, perché la norma è suscettibile di interpretazioni molteplici, ed è proprio tale esigenza che:



  • da un lato costituisce un sistema contro l’invecchiamento precoce;

  • dall’altro postula la necessità di spostare il momento della certezza della formulazione della norma alla sua interpretazione.

C’è chi sostiene che le norme positive sono divenute un prodotto del mercato, frutto della volontà del legislatore, come risposta alla necessità della comunità, frutto di casualità. Di qui il preteso venir meno dell’unitarietà del sistema. Ovviamente non è così. Il sistema ancora esistente, potrebbe non esistere, ma si adatta, è frutto della realtà, molto più frammentata e mutevole di un tempo e pretende adattamenti e ricostruzioni più sofisticati e non automatici.

A livello costruttivo, l’unità del sistema presuppone un’assoluta e rigida articolazione delle competenze in materia di elaborazioni delle regole, anche quando le regole vigenti promanino da organi diversi, una rigorosa reductio ad unum dal punto di vista dei principi fondamentali, nei limiti in cui non sia il sistema stesso ad essere modificato. La riduzione ad unità può realizzarsi in due modi:



  1. mediante la previsione di un organo autorizzato ad elaborare regole aventi forza di legge; così facendo diminuisce il rischio di una vigenza contemporanea di regole di condotta antitetica;

  2. mediante la previsione, da un lato di una pluralità di fonti del diritto, ordinate secondo una scala gerarchica; dall’altro, dalla possibilità di recepire regole provenienti da ordinamenti giuridici stranieri o frutto di elaborazioni di soggetti privati, controllando sempre che esse non siano in contrasto con i principi del sistema giuridico.

Originariamente esisteva un’unica autorità preposta al’elaborazione di regole con carattere normativo, cioè l’autorità religiosa (i sacerdoti). Con lo sviluppo della civiltà il potere è poi passato nelle mani del potere politico. Con la formazione dello Stato moderno i principio della centralizzazione della funzione normativa è stato affiancato da altri due principi:

  • principio della appartenenza della funzione normativa ad assemblee, i cui membri sono liberamente eletti a suffragio universale tra numerosi candidati, raggruppati in due o più partiti, rappresentanti le varie correnti di opinione, le varie ideologie che non siano antidemocratiche ed i vari interessi che non siano illeciti.

  • Principio della divisione dei poteri. Per questo principio la funzione di dettare regole di condotta è attribuita ad un’autorità diversa da quella competente ad interpretarle e ad applicarle in caso di controversia.

I giudici hanno funzione giurisdizionale, essi sono liberi ed indipendenti nell’esercizio del loro potere di interpretazione e di applicazione, l’unico limite è quello della corretta motivazione della sentenza.

Non è concepibile un conflitto tra i due poteri dello Stato, perché i rispettivi compiti sono o dovrebbero essere ben distinti. Il potere legislativo se ritiene che il giudice abbia interpretato una legge in modo divergente rispetto all’intenzione del legislatore, egli potrà dettare una nuova regola che chiarisca la disciplina vincolante di quella data fattispecie. Queste regole sono dette leggi di interpretazione autentica; esse hanno un effetto innovativo: infatti la legge è interpretativa non perché interpreta, ma perché impone una data interpretazione. Lì interpretazione non si afferma per la sua esattezza ma per la sua imperatività.

I giudici applicando la legge, pronunciano sentenze. Nel nostro ordinamento giuridico la sentenza, una volta passata in giudicato (divenuta definitiva) determina una definizione ed un accertamento della lite che fa stato ad ogni effetto tra le parti (art. 2909). La sentenza fissa tra le parti litiganti quale sia in concreto la portata della regola giuridica astratta; solo in tal senso la sentenza fissa la regola realmente vincolante per i soggetti in causa, ma con efficacia limitata sia dal punto di vista oggettivo, perché si riferisce a quella lite e non ad altre, sia dal punto di vista soggettivo, perché non ci si può assolutamente avvalere nei confronti di chi sia restato estraneo al processo.

In altri ordinamenti, come quello del common law, la sentenza invece crea essa stessa diritto, perché la regola dettata dal giudice per il singolo caso deve essere applicata per tutte le successivo controversie aventi identico ambito oggettivo, nonostante che i soggetti siano diversi.



Nel nostro ordinamento vige la statualità del diritto: non esiste altro diritto se non quello promanato dagli organi dello Stato.


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