I contratti di distribuzione



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I CONTRATTI DI DISTRIBUZIONE

FIGURE CLASSICHE E NEW ECONOMY
di Giuseppe CASSANO

Il presente saggio costituisce l’introduzione del volume <> Milano, Giuffré, 2006.

Sommario:

I. Categoria e funzione dei contratti di distribuzione commerciale

II. Elementi comuni e tratti distintivi della categoria

III. Contributo e mutamento prospettico dell’Analisi Economica del Diritto

IV. Sistema di protezione di un nuovo contraente ‘relativamente debole’: l’impresa verso l’impresa

V. Il D. Lgs. 231/2002

VI. La nuova legge sul franchising

VII. Ulteriori considerazioni sull’ambito applicativo

VIII. La normativa sul commercio elettronico e la disciplina comunitaria degli accordi di distribuzione

IX. Considerazioni conclusive.


I. Categoria e funzione dei contratti di distribuzione commerciale.


Nell'analisi del concetto di contratti di distribuzione (in generale: Aa. Va. 1993; Baldi 1984; Pardolesi 1979; Pardolesi 1988; Santini 1979, 117 ss.; Santini 1988; Vettori 1983; Zanelli 1971), autorevole dottrina si approccia all’argomento, asserendo espressamente che <> (Pardolesi 1979, 2).
Altra piccola certezza è che per la comprensione di questa categoria è necessario ben considerare i sottostanti fattori economici.
Coerentemente con ciò, essenzialmente, va notato che lo sviluppo del commercio modernamente inteso, quale attività di lucro riguardante lo scambio e la circolazione di beni attuata con continuità e con l’intervento degli intermediari risale intorno all’anno mille.
Tuttavia, è con l'ampliamento dei mercati conseguente alla crescente produzione industriale e (alla espansione dei traffici, l'intensificarsi della competizione concorrenziale tra le imprese, l'accrescimento del tenore di vita ed altri fattori ancora che nascono e si affermano nuove esigenze. Fra queste, quelle che più rilevano ai fini del nostro discorso sono l’interesse dei produttori ad aumentare la produzione ed il conseguente bisogno degli stessi di espandere il volume della produzione con l'estendersi dei mercati.
L'incremento della produzione, peraltro, presuppone l'esistenza di sbocchi sicuri e comporta perciò la necessità di disporre di una organizzazione per la distribuzione dei prodotti idonea ad assicurare la massima diffusione nei diversi mercati, spesso lontani e quasi estranei dal produttore.
In tale contesto sorge il problema, per il produttore, di creare un apparato distributivo che permetta di superare il divario tra produzione e consumo; divario legato alla circostanza che la capacità produttiva del fabbricante, di regola, è largamente eccedente le capacità di assorbimento del mercato.
Si è cosi assistito ad un progressivo e costante mutamento delle varie forme che caratterizzano il commercio, ponendo in difficoltà gli stessi giuristi che si trovano nella condizione di cercare di realizzare delle distinzioni logiche che da un punto di vista strettamente normativo non troverebbero riscontri ma che invece sono del tutto legittime da punto di vista socio-economico. D’altronde, lo scopo del diritto è regolare i rapporti all’interno della società cercandosi di adeguarsi alle mutevoli esigenze espresse dalla stessa.

Attualmente, con lo sviluppo di sempre nuove forme di manifestazione dell’autonomia privata assieme all’evolversi e al variegarsi delle modalità di realizzazione degli scambi, viene messa in crisi l’unitarietà e l’organicità della fattispecie della vendita, accanto alla quale si creano nuove categorie, tra queste quella dei contratti di distribuzione.


Si è avuto anche un mutamento radicale nelle modalità di organizzazione strutturale del processo di distribuzione, in quanto in base a delle semplici considerazioni economiche, la produzione di un bene e la prestazione di un servizio sono giustificati solo in quanto vige la legge della domanda, anche se potenziale, di quel bene e di quel servizio, che a sua volta da senso all’attività produttiva. Di conseguenza, per ogni impresa produttrice la fase di distribuzione diventa l’oggetto principale di studio approfondimento volto al miglioramento della stessa in quanto rappresenta il canale principale per aumentare la redditività dell’impresa.

Altresì, al contempo, va rilevato un importante mutamento strutturale all’interno della categoria dei rapporti di distribuzione: <> (Luminoso 1995, 257).


Secondo un schema tendenzialmente riduttivo (Bacchini 1999, XI), due sono le principali forme di organizzazione per la distribuzione di un bene e di un servizio.
Da una parte, nella c.d. distribuzione diretta, la merce passa dalle mani del suo produttore direttamente nella mani del consumatore finale e il produttore realizza un’integrazione di tipo verticale tramite la quale può curare direttamente tutte le fasi attinenti alla messa in commercio di quel prodotto, avvalendosi di soggetti appartenenti alla stessa struttura e come tali configurabili come lavoratori dipendenti; ciò permette al produttore di avere il potere decisionale e di controllo sull’attività dei suoi sottoposti addetti alle varie fasi dalla commercializzazione.

In dottrina, si è precisato che questo tipo di distribuzione è diretta sia perché la vendita si attua direttamente nella sede dell'impresa, sia perché l'impresa stessa assume su di se tutte le funzioni attinenti alla messa in commercio del prodotto (Bacchini XI, 1999).


Invece, nella distribuzione indiretta, che si realizza quando il produttore concentra ogni suo sforzo e attenzione sull’efficienza e funzionalità dell’attività di produzione rinunciando alla costituzione di una propria organizzazione distributiva, avvalendosi di una catena di operatori commerciali giuridicamente autonomi, che operano su diversi livelli, esemplificati dalle figure del grossista e del dettagliante.

Viene a realizzarsi una sorta di integrazione verticale pattizia che si basa sugli accordi e contratti posti in essere dalle parti interessate.


La recente dottrina ha osservato che il produttore però, si è costruito una terza via, né diretta, né indiretta, all’interno del tradizionale contesto contrattuale distributivo che va sotto il nome di distribuzione <> in base alla quale è possibile coordinare le fasi di produzione e distribuzione attraverso la stipulazioni di una variegata gamma di contratti, fra operatori formalmente indipendenti, che saltano i vari stadi della commercializzazione.
Fra la distribuzione indiretta e la distribuzione diretta è possibile, quindi, <> (Pardolesi 1988, 1-2).

ovvero dall'integrazione, formalizzata con specifico strumento negoziale, a causa della consentita ingerenza del produttore sul distributore coordinato, soggetti distinti operanti a diversi livelli di mercato.


In questo senso, infatti, il fenomeno della segmentazione del processo produttivo, altrimenti detto <> attuato mediante la cooperazione fra imprese diverse, non e assicurato necessariamente da un contratto di scambio, ma può costituirsi anche sulla base di contratti di collaborazione più o meno stretta, senza che sia pregiudicata la reciproca autonomia dei soggetti.
Oggi si impongono all’evidenza le nuove tecnologie informatiche e telematiche e le nuove tecniche di organizzazione, sicché, in concreto, risultano possibili svariate forme di coordinamento.

Perciò, l’interazione tra i fattori produttivi può essere perseguita con una gamma di strumenti diversi, potendo, ad esempio, costituire integrazione produttiva fra più distinte imprese, il medesimo marchio, know-how, o modello industriale, come per la concessione di vendita o per il franchising.


Così, nella c.d. <>, vengono esternalizzate le varie fasi del processo produttivo, prima unitario, ciò comportando lo scorporamento della stessa struttura imprenditoriale. Si pensi all’autonomizzazione <> (Bacchini 1999, XIII).
Soprattutto, va evidenziato che il produttore, con la distribuzione coordinata, si garantisce uno sbocco fisso per la sua produzione ed una migliore programmazione delle vendite e delle altre attività di marketing
Tali contratti possono andare da quello di semplice scambio a quello di collaborazione più o mena stretta, ma tale però da non ledere l’autonomia delle parti, in larga parte non suscettibili di essere ricondotti ai modelli tradizionali di rapporto gerarchico e transazione.

Ne consegue che nell’equilibrio sinallagmatico del negozio assumono posizione centrale quelle particolari clausole caratterizzanti lo stesso, che prevedono per il concessionario degli oneri di commercializzazione di contro ad una posizione di privilegio nella rete distributiva che gli garantisce una parte di potere di mercato del concedente (Pardolesi 1988, 3). Siffatta ricostruzione trova conferma nella più recente giurisprudenza di legittimità. La Suprema Corte, infatti, riconosce che <> (Cass. 22.2.99, n. 1469, Lex - Giur. Mass. 2003).

L’emersione di questi profili ha confermato le elaborazioni della dottrina che è giunta a creare la categoria dei contratti di distribuzione, cioè, quei rapporti commerciali che con i quali intermediari professionisti collaborano in forma stabile e continuativa con l’industriale costituendo l’anello di congiunzione tra produttore e consumatore. (Baldi 1998, 963).

Tale classificazione ricomprende l’ampia gamma delle forme di distribuzione indiretta dei beni accomunati però <> (App. Bologna 3.5.93, n. 668, Lex- Giur.Mass. 2003).

Si aggiunge (Baldassarri 1995, 1999) che per tali contratti, caratterizzati dalla stabilità e continuità delle relazioni, debba prevedersi l’obbligo dell’esercizio dell’attività di promozione delle vendite da parte del distributore. Ma la stessa dottrina si è trovata in difficoltà circa la natura giuridica di questi contratti, giungendo ad una nuova elaborazione che porta alla distinzione tra contratti di distribuzione e contratti in materia di distribuzione.

Per i contratti di distribuzione soccorre la definizione fornitaci da Pardolesi: <> (Pardolesi 1979, 297).

I contratti in materia di distribuzione, nei quali troviamo l’agenzia, la commissione e la mediazione o il franchising recentemente positivizzato dalla legge 129 del 2004, pur avendo come oggetto la commercializzazione dei prodotti, non comportano l’integrazione tra i soggetti che si assumono in proprio i relativi rischi.

Basta mettere a confronto l’agente e il distributore. Nel primo caso ci troviamo in una situazione in cui il soggetto è legato alla ditta mandante da un rapporto di dipendenza e non si assume nessun rischio; nel secondo caso troviamo lo stesso un rapporto di dipendenza ma il distributore assume su di se tutti i rischi connessi all’attività. Manifestando in tal modo un’autonomia giuridica ed economica che invece manca all’agente.

In giurisprudenza interessante è la definizione fornitaci dal Tribunale di Catania, secondo il quale <> (Trib. Catania 29.2.88, NGCC,1989, I,14 ).
II. Elementi comuni e tratti distintivi della categoria.

In via di approssimazione, possiamo quindi giungere alla conclusione che sotto il nome di distribuzione commerciale, generalmente intesa, possono essere fatti rientrare tutta una serie di attività che, a diverso titolo, contribuiscono a creare una relazione diretta tra la produzione di un bene e la sua fase finale, cioè quando viene acquistato dal consumatore, contribuendo a rendere realizzabili gli obiettivi dei produttori e dei consumatori.


Quindi, sono sussumibili alla categoria di contratti di distribuzione commerciale tutti gli accordi che hanno come oggetto il coordinamento e l’intermediazione economica, mediante le quali viene soddisfatta l’esigenza delle imprese di non disinteressarsi della commercializzazione dei propri prodotti, pur senza sopportarne costi e rischi.

Questi accordi che si traducono in una serie di schemi contrattuali consentono al produttore di poter realizzare sia una penetrante ingerenza nella sfera decisionale dei propri rivenditori ed un coordinamento unitario della rete distributiva, configurando quindi la totale subordinazione di questi e sia che tale ingerenza sia ridotta al minimo.

Da un’indagine superficiale si capisce subito che non è chiaro il senso e il relativo peso da attribuire a tali forme contrattuali.

Una parte della dottrina ha cercato di creare una categoria giuridica, potremmo dire, non unica, ma comunque unitaria, pensando di individuare dei tratti comuni che caratterizzano i diversi e i variegati assetti negoziali (ex pluribus, Pardolesi 1988, 5 ss.), per altri Autori, invece, le differenziazioni tra le figure viste siano tali da non consentire una reductio ad unitatem (Santini 1988, 2).

Le caratteristiche costanti sono rinvenibili:
a) nell’agire dell’intermediario in proprio nome e per proprio conto;
b) nell’obbligo di promuovere la vendita dei prodotti;
c) nella continuità e stabilità nel tempo del rapporto;
d) nella tendenziale dipendenza economica del distributore.
In base ad una seconda impostazione, invece, il termine contratto di distribuzione è configurato alla stregua di una etichetta da attaccare alle diverse ipotesi che in qualche modo sono attinenti al processo di distribuzione commerciale, cioè ai complessi meccanismi che vanno a colmare le distanze tra produzione e consumo (Pardolesi 1979, 2).

Sotto tale configurazione, possono essere fatte rientrare ipotesi in cui l’intermediario assume su di sè il rischio della commercializzazione dei prodotti ed ipotesi in cui invece lo stesso prospetta il mercato per conto altrui.


L’uso disinvolto di tali etichette potrebbe far pensare ad una nitidezza di distinzioni, cosa che invece non si realizza in quanto molteplici clausole possono divenire obbligo nascente dal contratto a carico di entrambi le parti.

Come ben sappiamo, i soggetti, in attuazione del fondamentale principio dell’autonomia privata ex art. 1372 c.c., sono liberi di determinare il contenuto dei contratti ed anche di elaborare schemi negoziali atipici, purché finalizzati a perseguire interessi meritevoli di interessi, e conseguentemente, ci troviamo di fronte ad una miriade di sottogruppi della categoria dei contratti di distribuzione.

Naturalmente, vi sono degli obblighi che nella prassi commerciale si ripetono con una certa frequenza. Innanzitutto la necessità di attuare un’efficace coordinazione tra la fase di produzione e quella di commercializzazione porta ad uno scambio continuo e sistematico tra le parti di informazioni che risultano determinanti per ben coordinare e programmare la distribuzione del prodotto.

Inoltre, possono essere fissati nel momento della collaborazione delle parti ulteriori obblighi gravanti sull’attività di rivendita e condizionanti, in via direttamente proporzionale alla loro intensità, il grado di integrazione.

I benefici connessi all’integrazione sono diversi. Anzitutto, essa riduce i costi di esercizio commerciale a carico del concessionario, dato che lo stretto rapporto di collaborazione con il concedente permette una migliore programmazione della rotazione delle scorte, limitando, al contempo, il rischio di incorrere nell’invenduto. Inoltre, il concessionario beneficia del ritorno di immagine derivatagli dalla sua appartenenza alla catena di distribuzione e ha diritto di utilizzare i segni distintivi del concedente, beneficiando della forza attrattiva del marchio.

Tale posizione di privilegio del distributore è rinvenibile anche in una sentenza di Cassazione che esprime l’orientamento giurisprudenziale predominante: <<È connaturato con le caratteristiche proprie della concessione di vendita, che rientra nel novero delle figure contrattuali di distribuzione commerciale, l’obbligo per il concedente (…) di non pregiudicare il prestigio del proprio marchio al fine di evitare che il concessionario possa subire danni economici>>. (Cass. 22.2.99, n. 1469, Lex - Giur.Mass. 2003).

Ma può anche realizzarsi un più alto grado di integrazione che si traduce per il distributore in un diritto di esclusiva per la distribuzione dei beni in una determinata zona territoriale, costringendo il concedente a rifornire unicamente il distributore organizzato ma in cambio gli può essere inibito il commercio di prodotti concorrenti o possono essere poste in essere dal concedente altre misure fortemente limitative dell’autonomia privata del concessionario. Abbiamo anche accennato alla possibilità per l’intermediario di rapportarsi al mercato per conto del produttore, in questo caso spetterà al distributore alla fine del rapporto un compenso o un’indennità per la clientela che è riuscito a creare a favore del produttore ma anche per quella che ha perduto per risoluzione del contratto da parte di quest’ultima, unitamente al rimborso per gli oneri e i danni che ha subito nel corso della sua attività. Secondo tale visione dottrinale, rientrano nella categoria dei contratti di distribuzione figure classiche come l’agenzia, la mediazione, la concessione di vendita ma anche il franchising (Baldassarri 1995, 1999) ed anche altre figure contrattuali caratterizzate dal fatto che si occupano di accompagnare il prodotto verso il consumatore finale.

Così, emerge anche qui la diffusa realtà dei <>, che hanno contrattualmente alienato una frazione del proprio potere decisionale rispetto alle modalità di gestione dell'impresa (Pardolesi 1990, 66 ss.), ma che, al contempo, dall'altro, ricevono, per così dire “in cambio”, dal produttore <> (Pardolesi 1990, 66-67).

In tal modo,a nulla rilevando il contratto e il nome che l'intermediario può assumere (esclusivista, rivenditore autorizzato, concessionario, franchisee),il produttore allontana da sé ì rischi della vendita diretta addossandoli al distributore, al quale offre, quale allettante contropartita, una <
>, pur variabile, nel mercato (Luminoso 1995, 258).
III. Contributo e mutamento prospettico dell’Analisi Economica del Diritto.

Tale discorso va necessariamente traslato in termini di analisi economica del diritto (Analisi Economica del Diritto - fra le maggiori opere in materia: Pareto 1906, 579; Cheung 1969, 23 ss.; Bessone 1972, 882; Baker 1975; Crawford 1988, 485 ss.; Posner 1988; Wiggins 1990), e, in tale prospettiva, per quanto già si è detto riguardo a caratteristiche e funzione, può dirsi che i contratti di distribuzione, se coerentemente e opportunamente utilizzati, garantiscono un maggiore efficienza del processo distributivo ed una migliore ottimizzazione degli investimenti.

Ma specifichiamo meglio l’opportunità-necessità del contributo dell’Analisi Economica del Diritto.

È evidente che, lungi dall’essere una vana o futile elucubrazione mentale, lo studio delle norme giuridiche con l’ausilio di strumenti di analisi quantitativa, rappresenta un valido strumento col quale comprendere, nel miglio modo, la realtà socioeconomica che sottende ed ispira il diritto.

Del resto, lo scopo principalmente perseguito dell'Analisi Economica del Diritto, in riferimento alla materia contrattuale è perseguire il raggiungimento dell'efficienza, attraverso le norme che governano i contratti (Mattei e Pulitini 1994). Al contempo, non si deve pensare al concetto di <> come ad un paradigma astratto ed aprioristico, bensì ad una categoria più elastica e duttile, affidata, di volta in volta, alla valutazione dell’interprete. E' infatti quasi impossibile risolvere simultaneamente le varie problematiche che si affrontano nell'ottimizzare l'output generato da un negozio contrattuale. In verità, come sancito nel celebre Teorema di Coase, pilastro della teorica dell’Analisi Economica del Diritto, solo in un mondo privo di costi negoziali, a prescindere da chi detiene il diritto, sarebbe possibile acquisire un assetto totalmente efficiente: <

Queste considerazioni pongono un ulteriore interrogativo, cioè se sia possibile individuare i fattori che intervengono a determinare la dimensione di un’impresa e, se l’impresa nasce come risposta all’esistenza di costi di transazione, perché si continui comunque a ricorrere al mercato; perché, in altre parole, non si faccia ricorso ad un’unica grande impresa, capace di surrogare completamente il mercato. La risposta di Coase poggia sui rendimenti decrescenti attribuibili all’attività manageriale (o genericamente organizzativa, dal momento che la distinzione tra proprietà e controllo è ancora al di fuori dell’analisi). ’andamento decrescente è ascrivibile, da un lato, al costo marginale crescente associato a ciascuna transazione aggiuntiva compiuta all’interno dell’impresa, fino a raggiungere quel punto in cui esso è pari al costo della stessa transazione condotta sul mercato; dall’altro, è da addebitarsi ad una diminuzione delle capacità dell’imprenditore al crescere del numero delle transazioni. Il risultato di questo processo è che la perdita dovuta ad un’allocazione delle risorse sempre più inefficiente è tale da annullare il vantaggio acquisito trasferendo la transazione dal mercato all’impresa >> (Williamson 1975).

Essendo quindi, purtroppo, il nostro un mondo tutt'altro che perfetto, il problema essenziale per l'interprete, chiamato a rapportarsi ad un determinato assetto contrattuale, quindi anche ad un contratto di distribuzione, è di capire ciò: fino a che punto è opportuno rendere vincolante fra le parti un contratto che, per l’Analisi Economica del Diritto, oltre a costituire diritti e obblighi, comporta un costo per l’intera economia, cioè per la Società civile, a vario livello regionale, nazionale, o internazionale ?
Ovvero, al contrario, quando sarà consigliabile sciogliere o ritenere inesistente il vincolo, liberando i contraenti dalle proprie rispettive obbligazioni (ad es. per eccessiva onerosità sopravvenuta, per errore, per l'avverarsi di una condizione risolutiva ecc. ecc.)? Ulteriori questioni e problemi concernono, poi, il metodo di coercizione e di tutela del vincolo contrattuale: allorché si sia giunti alla conclusione che, nella circostanza presa in esame, sarebbe
inefficiente permettere lo scioglimento del contratto, come punire il contraente inadempiente ? con un'azione in forma specifica ? con i danni da aspettativa ?

con quelli da affidamento ? o ancora con i punitive damages ?

È facile notare che le prospettive cui l’Analisi Economica del Diritto ci porta sono estese, tanto da coinvolgere il sistema giuridico di mercato, imprese e consumatori, ma anche quello economico-finanziario di stati e popoli, quindi di aree e zone.

Ancor di più, in questa sede, preme sottolineare come fondamentale obiettivo dell’Analisi Economica del Diritto sia individuare la scelta della giusta strategia per l'agire di uno Stato, di un’Impresa o di un Cittadino, al fine di creare valore. L’attività di <> va misurata in termini di <>, cioè di interscambio, con l'ambiente circostante; conseguentemente, se adottato a rango di <>, esso determina un complessivo aumento del valore dell'intero contesto di pertinenza economica.


In quest’ottica, pare potersi dire l’impresa distributrice, o comunque contraente con un’altra, è <> nei confronti dell’impresa con cui si è accordata, cioè è un vero e proprio stakeholder, al pari del <>, anzitutto in quanto essa è significativo parametro di efficacia ed efficienza dell'Impresa, e, inoltre, in quanto le imprese coprogettano, forniscono reciproche garanzie e/o finanziamenti.

Peraltro, osservando dall’angolo visuale dell’Analisi Economica del Diritto, si nota che la legislazione italiana, compresa quella dei contratti di distribuzione, si può in generale affermare che le norme si muovono, anche se con alcune significative differenze, in un ottica generalmente paretiana, cioè della c.d. teoria della <> (Pareto 1906, 579).

Volendo fare un esempio, basti pensare all'articolo 1372 c.c., che afferma che il contratto ha <>. La norma è particolarmente significativa per illustrare detta teoria: difatti, nell'ottica del <> (cioè, di quel contratto che rende lo scambio ottimizzato anche per ogni circostanza eventuale o futura la norma non avrebbe alcuna ragione di esistere, poiché non vi sarebbe alcun motivo di apprestare una forza legale al vincolo negoziale. Essendo state preventivamente regolate tutte le ipotesi e le ipotesi possibili, cioè, non ci dovrebbero essere attriti o contrasti, riguardo l’esecuzione del contratto.

Tuttavia, come noto, nel mondo reale i contratti non sono mai <


> e pertanto possono verificarsi dei contrasti, sicché se la legge non prevedesse una normativa sul contratto (in primo luogo, di tipo generale come il principio che il contratto <



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