I contratti sotto soglia comunitaria



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I contratti sotto soglia comunitaria
Francesco Manganaro

Ordinario di Diritto amministrativo

Università Mediterranea Reggio Calabria
Sommario: 1. L’oggetto dei contratti sotto soglia; 2. I contratti sotto soglia come possibile criterio di riparto di competenze normative tra diritto comunitario e diritto nazionale; 3. Il regime dei contratti sotto soglia di lavori pubblici; 4. La procedura ristretta semplificata per gli appalti di lavori; 5. Il regime dei contratti sotto soglia di servizi e forniture; 6. La valutazione di anomalia dell’offerta nei contratti sotto soglia; 7. L’amministrazione diretta ed il cottimo fiduciario; 8. Il regime dei contratti sotto soglia nei settori esclusi.

1. L’oggetto dei contratti sotto soglia
La disciplina dei contratti sotto soglia potrebbe apparire di minore rilevanza rispetto a quella dei contratti di più elevata entità, ma, invece, è noto che essi costituiscono la maggior parte dei contratti stipulati dalle amministrazioni pubbliche, soprattutto se – come avremo modo di vedere – le soglie fissate dal legislatore sono elevate1.

Tutte le soglie hanno subito rapidi mutamenti in questi ultimi anni. Prima il Regolamento 2009/1177/CE, ancora parzialmente in vigore, aveva ridotto, seppure di poco, gli importi delle soglie originariamente indicati dalle “direttive appalti” del 2004 e, poi, ripresi dal Codice. Ora, tali importi sono stati, in parte, ulteriormente modificati dal Regolamento della Commissione dell’Unione europea del 30 novembre 2011, n. 1251, che è entrato in vigore il 1° gennaio 2012.

Ciò premesso, si ritiene, innanzitutto, opportuno un breve accenno sul valore delle soglie nei differenti casi previsti dal Codice dei contratti pubblici.

L’art. 3, comma 17 del Codice afferma che sono contratti sotto soglia quello il cui valore stimato, al netto dell’I.V.A., è inferiore alla soglia indicata negli artt. 28, 32, comma 1 lett. e), 91, 99, 196, 215, 235.

Esplicitando tale disposizione, anche alla luce delle modifiche introdotte dai citati Regolamenti 2009/1177/CE e 2011/1251/UE, devono ritenersi sotto soglia i contratti per appalti e servizi inferiori a 130.000 euro (se aggiudicati da autorità governative) o a 200.000 euro (se affidati da altre pubbliche amministrazioni) ed i contratti per appalti di lavori di importo inferiore ad euro 5.000.000 (art. 28). Sono considerati egualmente sotto soglia gli appalti di servizi affidati da soggetti privati di valore inferiore a 193.000 euro, nonché i lavori di edilizia relativi ad ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari, edifici destinati a funzioni pubbliche amministrative di importo superiore a un milione di euro, per la cui realizzazione sia previsto un contributo di un’amministrazione aggiudicatrice superiore al 50% dell’importo dei servizi (art. 32, c. 1, lett. e); l’ affidamento di incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo di importo pari o superiore a 100.000 euro (art. 91); i concorsi di progettazione di valore superiore a 125.000 euro, se banditi da autorità governative od a 193.000 euro se banditi da altre amministrazioni o nei casi specifici indicati dall’art. 99; per gli appalti di forniture nel settore della difesa, la soglia è di 125.000 euro per i prodotti indicati nell’allegato V e di 193.000 euro per tutti gli altri (art. 196); la soglia diventa di 387.000 euro per appalti di fornitura e servizi o di 4.845.000 euro per gli appalti di lavori nei settori speciali (art. 215) e di euro 387.000 per i concorsi di progettazione nei suddetti settori speciali (art. 235).

Prima dell’entrata in vigore del Codice, la materia degli appalti si rifaceva ad una disciplina formatasi attraverso una progressiva stratificazione, che aveva comportato anche notevole confusione applicativa ed ermeneutica.

Alla vetusta disciplina della contabilità di Stato si era via via sovrapposta una diversa disciplina sia in ambito di appalti di lavori che di servizi e di forniture. Oltre le note vicende delle varie leggi Merloni in materia di appalti di lavori, vanno qui ricordati i fatti relativi agli appalti di servizi e forniture. Questi ultimi settori, molto più trascurati rispetto ai lavori pubblici, trovano una prima regolamentazione con il d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358, che disciplina le forniture superiori a 200.000 ecu e con il d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157 per la disciplina dei servizi superiori a 200.000 ecu; i contratti di fornitura sotto soglia vengono, invece, regolati con il d.p.r. 18 aprile 1994, n. 573..

A cominciare da quegli anni si assiste ad un orientamento normativo e giurisprudenziale volto a sospingere i contratti sotto soglia nell’area dell’evidenza pubblica, regolata dalle norme comunitarie, seppure con i temperamenti dovuti alla (presunta) minore rilevanza di contratti di minore importo economico.

Ad esempio, con la circolare 6 giugno 2002, n. 8756, la Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per le politiche comunitarie indica quali siano le disposizioni applicabili ai contratti sotto soglia. Richiamando alcune decisioni della Corte di giustizia (cfr. ordinanza 3 dicembre 2001, in C-59/00, e sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324, Teleaustria c. Post & Telekom Austria), si evidenzia che tali appalti, pure esclusi dalle specifiche disposizioni comunitarie in materia, restano sottoposti al diritto comunitario, “pacifico essendo che le amministrazioni aggiudicatrici che li stipulano sono comunque tenute a rispettare i principi fondamentali del Trattato”.

Ancora, con la circolare 29 aprile 2004, la Presidenza del Consiglio dei ministri, nell’indicare le specifiche tecniche degli appalti pubblici di forniture sotto soglia comunitaria, afferma che, “nonostante la mancata menzione, da parte dell’art. 5 del d.p.r. n. 573 del 1994, di una prescrizione analoga a quella contenuta nell’art. 8, comma 6, del decreto legislativo n. 358 del 1992, i bandi di gara, e la correlata documentazione, per l’aggiudicazione di appalti pubblici sotto soglia comunitaria, nel regolamentare gli aspetti connessi alle «specifiche tecniche» del bene oggetto di fornitura, dovranno prestare la massima cura nel contenere previsioni coerenti con i suddetti principi, dovendosi considerare, per contro, a tutti gli effetti illegittima ogni indicazione diretta ad individuare marchi, brevetti o tipi”.

Questo indirizzo si riscontra, ovviamente, nella giurisprudenza della Corte di giustizia, secondo la quale, pur nel caso di un appalto pubblico di lavori non eccedente il valore previsto dalla direttiva 93/37, “l’art. 30 del Trattato osta a che un’amministrazione aggiudicatrice inserisca nel capitolato d’oneri relativo al detto appalto una clausola che prescrive per l’esecuzione di tale appalto l’impiego di un prodotto di una determinata marca senza aggiungere la menzione o “equivalente”, (Corte giust., ord. 3 dicembre 2001), mettendo in rilievo come la riserva del mercato ai soli offerenti che intendano utilizzare materiali prodotti in un certo Stato, nella specie l’Irlanda, può ostacolare le correnti d’importazione nel commercio intracomunitario, in contrasto con l’art. 30 del Trattato (Corte giust., 24 gennaio 1995, causa C-359/93)”.

In questo solco interpretativo si inserisce la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ammette la competenza normativa comunitaria anche in ordine ai contratti sottosoglia, con la conseguente giurisdizione amministrativa in caso di conflitto2.



2. I contratti sotto soglia come criterio di riparto di competenze normative tra diritto comunitario e diritto nazionale
Un’analisi dell’attuale disciplina sui contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria richiede un approfondimento del significato assunto dal concetto di soglia nel sistema delle fonti3.

La distinzione fra contratti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria e quelli di importo inferiore parrebbe corrispondere ad un riparto fra la potestà normativa comunitaria e quella nazionale: mentre i primi sarebbero disciplinati, in tutto od in parte, dal legislatore europeo, la normativa dei secondi sarebbe rimessa in massima parte alle scelte effettuate dagli ordinamenti nazionali. Ci si troverebbe, in definitiva, di fronte ad un criterio di riparto delle competenze fondato sul valore, nel senso che sia l’Unione europea sia lo Stato (ed eventualmente gli altri enti substatali) sarebbero legittimati a dettare norme in materia di appalti secondo il livello quantitativo del contratto.

Questa ricostruzione ermeneutica parrebbe trovare conferma alla luce di un rapido esame del dato positivo. Infatti – come si avrà modo di vedere – sia le direttive sugli appalti pubblici sia il nuovo Codice che tali direttive recepisce, nel semplificare la disciplina dei contratti sotto soglia, escludono l’applicabilità di tutta una serie di prescrizioni imposte dalla normativa comunitaria.

Invero, è stato acutamente osservato che la soglia non costituisce per il legislatore comunitario un limite invalicabile4, in quanto egli stesso stabilisce il livello quantitativo della soglia, potendo definirla anche in termini quantitativamente minimi, facendo sostanzialmente venir meno la distinzione fra contratti sopra soglia e quelli sotto soglia. Questa posizione troverebbe conferma, sia pure in negativo, negli atti fondamentali dell’ordinamento giuridico comunitario (Trattati istitutivi e Costituzione), dove sicuramente non sussiste alcuna esplicita previsione che impedisca al legislatore comunitario di regolamentare determinati campi materiali al di sotto di un certo importo5.

In realtà, se negli atti fondamentali del diritto comunitario manca un’esplicita previsione volta a porre limiti quantitativi alla competenza del legislatore europeo, non è affatto detto che una previsione di questo tipo non possa ricavarsi implicitamente. Come è noto, ogni criterio di riparto tra competenze normative comunitarie e competenze normative nazionali deve essere ricondotto al principio di sussidiarietà verticale (attuale art. 5 Trattato U.E.). Posto che simile principio implica che scelte pubbliche siano preferibilmente adottate dal livello di governo «più vicino possibile ai cittadini», se ne deve dedurre che un intervento legislativo comunitario possa giustificarsi solo laddove l’azione regolatrice del legislatore nazionale possa rivelarsi inadeguata.

Due appaiono, allora, le prospettive percorribili .

Seguendo una prima visione, si potrebbe ritenere che tutta la materia degli appalti sia d’interesse del legislatore comunitario, cosicché l’Unione europea potrebbe disciplinare la materia degli appalti senza alcun limite d’importo.

Per contro, si potrebbe sostenere l’idea che per alcuni contratti pubblici sussista un rilievo prevalentemente nazionale, col risultato che questa tipologia di appalto sarebbe sottratta alla disciplina di fonte comunitaria. In quest’ottica, apparirebbe indiscutibile la necessità di stabilire un limite quantitativo oltre il quale un intervento del legislatore comunitario non sarebbe consentito.

E’ bene, comunque, osservare che, anche ove si accetti la soluzione secondo cui la soglia costituisca un criterio di ripartizione di competenze normative fra ordinamento comunitario e nazionale, la normativa europea non appare del tutto estranea agli appalti sotto soglia. Infatti, la disciplina di quest’ultima dovrebbe comunque rispettare alcuni principi fondamentali del diritto comunitario, come quello di proporzionalità6. Ne discenderebbe che, in caso di contrasto fra la regola nazionale ed i suddetti principi, il giudice nazionale non solo dovrebbe disapplicare la norma interna, ma potrebbe trovarsi ad applicare, in via analogica ed ove compatibili, puntuali regole fissate a livello comunitario per gli appalti sopra soglia. Se questo è vero, dovrebbe, però, concludersi nel senso dell’insussistenza di un interesse esclusivamente nazionale a regolamentare i contratti sotto soglia.

D’altronde, se si analizzano attentamente le disposizioni sui contratti sotto soglia, appare evidente come il disinteresse dell’ordinamento comunitario per questo tipo di contratti sia più presunto che effettivo.

Innanzitutto, deve tenersi presente che per i contratti sotto soglia l’applicabilità della normativa comunitaria non sembra essere esclusa in toto, in quanto viene rimessa all’amministrazione la facoltà di servirsi, pure per i contratti sotto soglia, delle regole poste dal diritto comunitario per gli appalti sopra soglia, come previsto espressamente dalla direttiva appalti (cfr. ora l’art. 66, c. 15 del Codice). Se è vero che in queste ipotesi le regole comunitarie paiono acquisire precettività solo come criterio di valutazione circa la coerenza delle scelte effettuate dall’amministrazione, non avendo quest’ultima un puntuale obbligo di applicarle (vedi infra), è altrettanto vero che una simile possibilità pare escludere un netto e rigido riparto di competenza normativa in base al valore economico del contratto, ammettendo, invece, una diversa forza precettiva delle norme comunitarie in relazione alla rilevanza delle diverse fattispecie. In quest’ottica, il campo materiale del diritto comunitario parrebbe estendersi all’intero settore dei contratti pubblici, mostrando solo una diversa cogenza in relazione alla rilevanza dell’appalto.

In secondo luogo, va osservato come la regolamentazione vigente per i contratti sotto soglia sia sostanzialmente omogenea a quella comunitaria applicabile ai contratti sopra soglia, tranne deroghe su specifici profili, tanto che la disciplina dei primi sembra potersi dedurre in negativo da quella dei secondi, come, peraltro, sancito in maniera esplicita dalla relazione agli articoli del Codice (vedi infra). L’impressione è che l’ordinamento comunitario tenda sempre di più a regolamentare gli appalti sotto soglia al pari di quelli sopra soglia, definendo una normativa unica per tutti i contratti, che però subisce delle semplificazioni al di sotto di un determinato importo, consentendo una regolamentazione specifica al legislatore nazionale.

D’altronde, in termini più generali, una compiuta disciplina ad opera dell’ordinamento comunitario di tutti i contratti pubblici, inclusi quelli sotto soglia, finisce per riflettere l’incidenza crescente che il diritto comunitario esercita sui diritti amministrativi interni7.

Emerge, dunque, l’idea di una onnicomprensività del diritto comunitario il quale, lungi dall’imporre a tutte le stazioni appaltanti, obblighi eccessivamente rigidi si dimostra piuttosto flessibile, graduando i suddetti obblighi in virtù dell’ammontare dell’appalto.

Quest’ultima osservazione parrebbe, per la verità, confermare la posizione sopra richiamata a detta della quale la soglia comunitaria non rappresenterebbe un limite all’esercizio dei poteri normativi comunitari, i quali, pertanto, potrebbero assoggettare tutti i contratti pubblici alla medesima disciplina.

Alla luce di questa interpretazione, potrebbe ritenersi che l’interesse del diritto comunitario si estenda effettivamente a tutta la materia degli appalti pubblici, sennonché l’interesse in questione assume una pregnanza ed una intensità differente in relazione all’importo del contratto da stipulare. Più precisamente, in presenza di contratti d’importo via via più elevato, l’interesse dell’ordinamento comunitario assume una prevalenza tale da marginalizzare od annullare l’interesse nazionale, col risultato di rendere particolarmente dettagliata la disciplina fissata dal diritto europeo, lasciando pochi margini a quello nazionale. Quando, invece, l’importo del contratto è più contenuto, l’interesse comunitario diventa più tenue e, dunque, si amplia il campo di intervento della normativa nazionale. Viene, così, riproposta l’idea - già delineata in precedenza - di una onnicomprensività del diritto comunitario, che però non presenterebbe una cogenza uniforme, essendo la sua vincolatività modulata in ordine al diverso peso che l’interesse comunitario acquista rispetto a quello nazionale. Se così non fosse sarebbe difficile giustificare alcune specifiche disposizioni contenute nelle previsioni del legislatore comunitario sui contratti sotto soglia (si pensi solo all’ampliamento nelle ultime direttive delle possibilità di ricorso alla trattativa privata rispetto a quanto in precedenza dalla normativa nazionale).

Si consideri, a questo proposito, anche il fatto che le prescrizioni poste dal legislatore a carico della stazione appaltante non sono sempre uguali per tutti i contratti sopra o sotto soglia in quanto, pur relativamente alla medesima tipologia contrattuale, le suddette prescrizioni possono variare in virtù del differente importo dell’appalto.

Inquadrata in una simile visione, la soglia rappresenta solo un primo parametro di distinzione fra interesse comunitario ed interesse nazionale, distinzione, a sua volta, necessaria per separare le competenze legislative fra i diversi ordinamenti. A tale parametro quantitativo, infatti, il legislatore ne aggiunge altri, di volta in volta, onde specificare e differenziare ulteriormente gli obblighi dell’amministrazione appaltante.




3. Il regime dei contratti sotto soglia di lavori pubblici
La disciplina dei contratti sotto soglia, aventi ad oggetto lavori pubblici, è stabilita dall’art. 122 del Codice8. A questo proposito va osservato, come si evince dalla relazione al suddetto articolo, che l’intento del Codice è quello di proseguire nella direzione, già tracciata dalla l. n. 109/1994 e dal relativo regolamento di attuazione, di stabilire una disciplina uniforme per gli appalti sopra e sotto soglia9, limitandosi a perseguire, per questi ultimi, «una maggiore semplificazione, flessibilità degli strumenti giuridici, e riduzione dei tempi», così come richiesto dalla legge delega.

In via preliminare, bisogna, dunque, approfondire i concetti di semplificazione, flessibilità e riduzione dei termini.

Per semplificazione deve intendersi quella procedimentale10 e, quindi, la riduzione delle fasi e degli oneri a carico della stazione appaltante nell’esperire la procedura dell’evidenza pubblica. In definitiva, comportando gli appalti sotto soglia un minor esborso di denaro pubblico, il legislatore ha avvertito l’esigenza di alleggerire a carico dell’amministrazione e dei partecipanti alcune incombenze di carattere formale. In quest’ottica, la soglia comunitaria rappresenterebbe un criterio di demarcazione fra un’attività amministrativa che deve svolgersi necessariamente nel rispetto di certe regole procedurali ed un’altra che può, invece, prescinderne. Ciò, ovviamente, induce a porsi domande circa la congruità di un criterio puramente quantitativo, quale appunto la soglia, a dare una soluzione attendibile alle complesse problematiche inevitabilmente derivanti da ogni tentativo di semplificazione amministrativa11. Ad ogni modo, ove si accetti l’idea che al di sotto dell’importo di rilevanza comunitaria, l’affidamento dei contratti pubblici possa avvenire secondo regole meno onerose, si dovrebbe ammettere che lo stesso obbligo di non aggravare il procedimento (art. 1, 2° c., l. n. 241/1990) assuma una pregnanza particolare, così vincolando i successivi comportamenti della stazione appaltante12. Ciò potrebbe tradursi in un alleggerimento delle incombenze richieste dall’amministrazione a carico delle imprese partecipanti alla procedura, ad esempio in ordine alla documentazione richiesta, che, peraltro, spesso si traducono in altrettanti profili di illegittimità amministrativa.

Nella stessa logica della semplificazione si pone poi la riduzione dei tempi di svolgimento della procedura. A questo proposito, occorre rilevare che la riduzione dei termini può comportare difficoltà per le stazioni appaltanti, in sede di affidamento dei contratti sotto soglia, ove queste non siano in grado di attivare le necessarie misure per adeguarsi a quanto previsto dalla normativa in ordine ai termini procedurali più brevi 13.

Per flessibilità degli strumenti giuridici (corollario, a sua volta, del c. 1 bis dell’art. 1 della l. 241/90, circa lo sviluppo dell’attività amministrativa mediante l’adozione di atti di diritto privato) s’intende la possibilità per l’amministrazione di ricorrere a moduli di azione amministrativa, che le permettano di acquisire più celermente ed efficacemente le progettualità e le competenze tecniche dei privati, in quanto non ispirati al classico iter di svolgimento della procedura di evidenza pubblica (ed, in questo senso, espressione anch’essi del principio di semplificazione). Inquadrati nell’ambito dell’analisi economica del diritto, gli strumenti suddetti consentono di ridurre i costi transattivi e le asimmetrie informative che l’amministrazione incontra ogniqualvolta deve procurarsi beni e servizi sul mercato14.

La relazione al Codice assegna particolare importanza proprio alla flessibilità degli strumenti giuridici.

L’introduzione di tali strumenti è avvenuta secondo due direttrici.

Innanzitutto, sono stati estesi ai contratti sotto soglia alcune soluzioni tipiche dei contratti sopra soglia (scelta rimessa alla stazione appaltante sia tra criterio del prezzo più basso e criterio dell’offerta più vantaggiosa sia tra appalto di sola esecuzione; discrezionalità per l’appaltante nell’individuazione delle imprese da invitare nella licitazione privata; un maggior numero di ipotesi di trattativa privata rispetto a quanto ammesso dall’art. 24 della l. n. 109/1994).

In secondo luogo, sono state dettate delle soluzioni ad hoc per gli appalti di lavoro sotto soglia (elevamento a 500.000 euro della soglia per i lavori in economia; inserimento di ulteriori ipotesi di trattativa privata).

L’articolo in questione attenua, poi, le regole sulla pubblicità, stabilendo che, per i contratti sotto soglia, le Amministrazioni non sono tenute ad adempiere agli obblighi di pubblicità e di comunicazione stabiliti dal diritto comunitario. Se è vero che nella suddetta prospettiva, i contratti sotto soglia sarebbero sottoposti – almeno in astratto – ad una minore pubblicità e conoscibilità, si deve comunque tenere presente che l’ordinamento nazionale, onde assicurare la massima trasparenza alle decisioni di determinati enti, stabilisce obblighi generali di informazione che, concernendo tutti i settori interessati dall’azione di questi ultimi, potrebbero riguardare pure la materia degli appalti15. Si pensi al disposto dell’art. 10 del d.lgs. n. 267/2000, relativo al diritto di accesso e di informazione sugli atti dell’ente locale, che potrebbe comportare ulteriori forme di pubblicità dei contratti da appaltare, previste da statuti e regolamenti. D’altronde, queste ulteriori forme di pubblicità, nella misura in cui non contrastino col principio di non aggravamento procedimentale, potrebbero accrescere l’efficienza dell’amministrazione sia perché, assicurando una maggiore partecipazione degli operatori economici permetterebbe all’amministrazione di acquisire prestazioni a condizioni economiche più vantaggiose sia perché la maggiore pubblicità induce sempre l’amministrazione a comportamenti maggiormente virtuosi. Tali forme di pubblicità sarebbero, allora, finalizzate a garantire non tanto la libera concorrenza fra le imprese bensì la trasparenza dei rapporti fra l’ente locale e la collettività di riferimento. In questa prospettiva, dovrebbe, quindi, affermarsi la legittimità degli affidamenti effettuati con ulteriori forme di pubblicità rispetto a quelle previste dal Codice, almeno laddove ci si trovi in presenza di disposizioni rilevanti solo sul piano interno all’organizzazione dell’ente.

Si aggiunga, inoltre, che, come affermato esplicitamente dall’articolo in esame, le esigenze di semplificazione connesse ai contratti sotto soglia non escludono l’applicabilità delle forme aggiuntive di pubblicità previste dall’art. 66, comma 15.


elenco: documentazione -> materiale didattico
materiale didattico -> Reato in genere
materiale didattico -> Cassazione civile, sez. III, 28 agosto 2007, n. 18184 la corte suprema di cassazione
materiale didattico -> La responsabilita’ amministrativa e contabile alla luce degli ultimi approdi della giurisprudenza
materiale didattico -> Comodato gratuito, comodato modale, locazione: le ragioni delle differenze Godere l’altrui casa e pagarne le imposte non è
materiale didattico -> Capitolo – Indirizzi di politica nell’ue politica ambientale dell’unione europea e principali regolamenti del comparto forestale
materiale didattico -> L’eredità del Moderno
materiale didattico -> Note sugli ordini di protezione contro gli abusi familiari
materiale didattico -> Corso di storia dell’architettura moderna
materiale didattico -> Cultura dei materiali e cultura del progetto


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