I contratti sotto soglia comunitaria



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Sempre nell’ottica di semplificazione delle regole, va notato come, accanto alle ipotesi di esclusione dagli obblighi comunitari, vi sono casi in cui l’applicazione delle regole europee si dimostra facoltativa. E’ così, ad esempio, per l’avviso di preinformazione previsto dall’art. 63, ove si tratti di importi inferiori alla soglia comunitaria, da pubblicare sul profilo del committente, ove istituito, e sui siti informatici ex art. 66, c. 7. Analoga forma di pubblicità è poi prevista per l’avviso sui risultati della procedura di affidamento di cui all’art. 65. Resta da vedere se la scelta dell’amministrazione di non avvalersi di tali forme di pubblicità possa essere sanzionata o meno in sede giurisdizionale. In linea di principio, la risposta dovrebbe essere negativa, posto che la legge pone a carico dell’amministrazione una facoltà e non un obbligo. Sennonché, trattandosi di una scelta discrezionale, essa dovrebbe incontrare i limiti intrinseci di logicità e di imparzialità cosicché – in alcune concrete fattispecie – potrebbe essere sindacabile quantomeno sotto il profilo dell’eccesso di potere per disparità di trattamento.

Solo in apparenza appare tautologica, poi, la disposizione del comma 4 dell’articolo in questione a detta del quale i bandi e gli inviti non contengono le indicazioni relative ad obblighi di pubblicità e comunicazione in ambito sopranazionale. Se è vero che una simile regola appare deducibile dalla previsione contenuta nel 1° comma, è altrettanto vero che una espressa enunciazione da parte del legislatore sembra in grado di prevenire qualsiasi possibilità di contenzioso.

Per il resto, l’articolo in considerazione presenta tutta una serie di deroghe rispetto a quanto prescritto per i contratti sopra soglia, deroghe che possono essere così riassunte:

- differenziazione, in coerenza con la precedente normativa (art. 79, d.p.r. n. 554/1999), in ordine agli obblighi di pubblicità, fra i contratti di importo superiore o uguale a 500.000 euro, per i quali si applicano le forme di pubblicità solo in ambito nazionale prescritte dai commi 7 ss. dell’art. 66, e contratti aventi un importo inferiore ai 500.000 euro, per i quali è prevista la pubblicazione del relativo bando soltanto nell’albo pretorio del comune dove devono eseguirsi i lavori (e da tale momento decorrono i relativi effetti giuridici) e nell’albo della stazione appaltante;

- fissazione di termini brevi per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte e di comunicazione dei capitolati e dei documenti generali, secondo quanto stabilito dal c. 6 dell’art. 120, lett. da a) a g). Si precisa, comunque, che trovano applicazione gli artt. 70, cc. 1 e 2, circa le regole generali sulla fissazione e sul prolungamento dei termini, oltre agli artt. 71 e 72.

Sempre per quanto concerne i termini, va precisato che la codificazione dell’articolo 122 comporta, fra l’altro, l’abrogazione della previgente disciplina concernente i termini per richieste di invito e offerte negli appalti sotto soglia e, dunque, dell’art. 3 d.p.c.m. n. 55/1991 e dell’art. 81 del d.p.r. n. 554/1999, nonché la possibilità generalizzata di esperire la procedura negoziata, altrimenti ammessa solo nelle ipotesi eccezionali indicate dagli artt. 56 e 57, per i contratti di importo complessivo non superiore a centomila euro.

Di recente, l’art. 4, c. 2, lett. l) del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito in l. 12 luglio 2011, n. 106 ha modificato il comma 7 dell’art. 122, prevedendo che per i lavori di importo inferiore a un milione di euro si può applicare la procedura dell’art. 57 c. 6 (procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara); in questo caso, però “l’invito è rivolto, per lavori di importo pari o superiore a 500.000 euro, ad almeno dieci soggetti e, per lavori di importo inferiore a 500.000 euro, ad almeno cinque soggetti se sussistono aspiranti idonei in tali numeri”.

Alcuni aspetti innovativi si riscontrano, poi, in ordine alla valutazione dell’anomalia dell’offerta, per la quale si rimanda infra par. 6.

4. La procedura ristretta semplificata per gli appalti di lavori
Nella logica, prima accennata, volta a valorizzare il ricorso a strumenti flessibili, il Codice detta una disciplina parzialmente innovativa per la c.d. procedura ristretta semplificata, termine che sostituisce quello di licitazione privata semplificata.

Com’è noto tale tipologia di procedura è stata introdotta dal comma 1 dell’art. 8 della Merloni ter, la quale aveva aggiunto al testo previgente dell’art. 23 della l. 109/94 i commi 1 bis e 1 ter16. In sostanza, veniva consentito alle amministrazioni, per i lavori di importo inferiore a euro 750.000, di invitare a presentare offerta almeno trenta concorrenti qualificati all’effettuazione dei lavori oggetto dell’appalto, scelti a rotazione tra quelli che avevano presentato apposita domanda. La finalità della norma era quella di consentire alle amministrazioni di servirsi di un elenco all’uopo predisposto di soggetti ai quali rivolgersi e con i quali instaurare un rapporto privilegiato.

Le imprese, ai sensi del comma 1 dell’articolo 77 del d.p.r. 554/99, dovevano presentare le domande per l’inserimento nell’elenco dei soggetti da invitare, entro il quindici dicembre di ogni anno. Le domande presentate dopo tale data venivano inserite nell’elenco in base all’ordine di presentazione17. Il comma 6 dell’art. 77 del d.p.r. 554/99 aveva, poi, previsto che le stazioni appaltanti procedessero, entro il 30 novembre di ogni anno, a pubblicare sul Bollettino ufficiale della Regione (nonché, per estratto, su almeno due dei quotidiani aventi particolare diffusione nella provincia del luogo di esecuzione dei lavori), l’elenco dei lavori che si volevano affidare con la procedura di licitazione privata semplificata. Il superamento del termine per la pubblicazione dell’elenco dei lavori, in linea di fatto, poteva essere consentito solo ove non venisse vulnerato il principio della par condicio dei concorrenti, nonché il principio della massima partecipazione delle imprese aspiranti all’aggiudicazione.

Passando adesso ad esaminare le novità introdotte dal Codice, va osservato come l’originario disegno di legge, nel tentativo di accrescere la flessibilità degli strumenti a disposizione dell’amministrazione, prevedeva un milione e mezzo di euro come importo dei lavori per i quali era consentito il ricorso all’istituto. Tale soglia, inizialmente ridotta in sede di stesura definitiva del Codice, è stata di recente ripristinata con l’art. 4, comma 2, lett. m), del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con l. 12.7.2011, n. 106, cosicché la soglia di applicabilità dell’istituto, inizialmente fissata a 750.000 euro viene elevata ad un milione e mezzo.

Le modifiche rimaste riguardano - oltre all’adeguamento alla terminologia comunitaria in base alla quale si parla non più di licitazione privata ma di procedura ristretta semplificata - alcune specificazioni relative alla più puntuale definizione dell’ambito applicativo dell’istituto ed ai meccanismi di natura strettamente procedurale.

Vengono introdotte due modifiche che definiscono in maniera più puntuale i presupposti per l’utilizzo dell’istituto sotto il profilo soggettivo e oggettivo.

Relativamente ai soggetti che possono ricorrervi, il Codice parla genericamente di stazioni appaltanti (comma 1), rispetto alla formulazione della l. 109/94 che individuava specificamente i soggetti di cui alle lettere a) e b) del comma 2 dell’articolo 2, ossia le amministrazioni aggiudicatrici tradizionali, le società pubbliche e i concessionari. In sostanza, in base alla definizione di stazione appaltante contenuta all’articolo 3 del Codice, vi è - almeno in linea astratta - un ampliamento soggettivo dell’ambito di applicazione dell’istituto, cui possono ricorrere anche i privati che usufruiscono di un contributo pubblico18.

Sotto il profilo oggettivo, viene invece introdotta una precisazione di natura restrittiva. Il comma 1 stabilisce, infatti, che la procedura ristretta semplificata possa essere utilizzata esclusivamente per l’affidamento degli appalti aventi a oggetto la sola esecuzione dei lavori. Viene, quindi, escluso che attraverso tale procedura possano essere affidati appalti che comprendono anche la progettazione, cioè gli appalti del secondo e del terzo tipo.

Questa limitazione non era contenuta nella l. 109/94. L’articolo 23 parlava, infatti, genericamente, di ricorso alla licitazione privata semplificata per l’affidamento di lavori, senza operare alcun riferimento alla tipologia di appalto attraverso cui tale affidamento doveva avvenire.

Evidentemente, al momento di approvazione del Codice, il legislatore ha ritenuto che, rilevando per questa seconda tipologia di appalti l’acquisizione da parte dell’amministrazione delle competenze progettuali dei privati, è opportuno che la suddetta acquisizione avvenga in un ambito potenzialmente aperto a tutti gli operatori del settore.

Ad ogni modo, sotto il profilo strettamente procedurale, non muta l’impostazione generale del meccanismo di funzionamento della procedura. Tale meccanismo si fonda sulla esistenza di un elenco di soggetti, tutti qualificati, nell’ambito del quale la stazione appaltante sceglie, in occasione di ogni singolo affidamento, coloro da invitare a presentare offerta. L’indubbio vantaggio di questo sistema sta nella sua funzione semplificatoria, in quanto consente di evitare lo svolgimento di una specifica gara per ogni singolo affidamento.

Nella prospettiva dell’interesse al buon andamento dell’attività amministrativa, la scelta effettuata sempre in relazione ad una cerchia tendenzialmente stabile di imprese sembra basarsi dapprima sulla preventiva selezione di queste ultime e, poi, sulla buona riuscita dei contatti instaurati in passato con le medesime. L’istituto, quindi, parrebbe trovare una sua parziale giustificazione sostanziale in una considerazione di fatto, vale a dire sull’utilità acquisita in precedenza dal soggetto appaltante per effetto dei rapporti contrattuali posti in essere con le imprese inserite nell’elenco. Ne potrebbe, allora, discendere che, qualora l’amministrazione dovesse andare incontro a degli oneri aggiuntivi per causa imputabile all’impresa con la quale ha stipulato il contratto, la costituzione di successivi negozi con quest’ultima, in sede di procedura ristretta semplificata, dovrebbe quantomeno essere esplicitata mediante una motivazione assai puntuale19.

Nel contempo, la possibilità di aggiornare periodicamente l’elenco in esame evita che l’amministrazione possa privarsi dell’opportunità di servirsi delle ulteriori competenze nel frattempo sviluppate dalle imprese non incluse nell’elenco.

L’articolo 123 contiene, altresì, al suo interno alcune disposizioni recepite dal d.p.r. n. 554/99, rispetto alle quali, pertanto, non si può parlare di vere e proprie innovazioni quanto di una consacrazione legislativa di precedenti norme regolamentari.

L’iter procedurale delineato dall’articolo 123 si apre con un avviso, che deve essere pubblicato con le stesse modalità previste dall’articolo 63 per l’avviso di preinformazione, in cui l’ente appaltante rende nota l’intenzione di ricorrere alla procedura ristretta semplificata. Tale avviso deve contenere l’elenco dei lavori che si intendono affidare per mezzo di questa procedura e va pubblicato entro il 30 novembre di ogni anno, mentre gli interessati possono presentare domanda ai fini di ottenere l’iscrizione in tale elenco entro il successivo 15 dicembre.

La suddetta domanda deve essere accompagnata da un’autocertificazione con cui il richiedente attesta il possesso dei requisiti di qualificazione e l’inesistenza delle cause di esclusione previste dalla normativa vigente. Questa autocertificazione era già prevista dalla l. n. 109/1994; tuttavia, rispetto alle disposizioni contenute all’articolo 23 di detta legge, non è più stabilito che il richiedente attesti anche di non aver presentato domande in numero superiore al limite massimo che era indicato nel richiamato articolo. Questa diversità deriva dal fatto che il Codice introduce un meccanismo di controllo esterno sul mancato superamento del limite massimo di iscrizioni, che fa venire meno la funzione di questo specifico contenuto dell’autocertificazione.

Sulla base delle richieste pervenute, le stazioni appaltanti, entro il 30 dicembre di ogni anno, formano l’elenco, includendovi tutti i soggetti la cui domanda sia regolare e risulti accompagnata dalla relativa autocertificazione. L’ordine d’iscrizione all’elenco viene stabilito mediante sorteggio pubblico, nella data precedentemente indicata nell’avviso inizialmente pubblicato.

Rispetto alle disposizioni contenute all’articolo 77 del d.p.r. 554/99, non è, dunque, più previsto che i soggetti che presentino domanda dopo la scadenza del 15 dicembre siano comunque iscritti nell’elenco, nell’ordine cronologico di presentazione della domanda20.

Modifiche vengono introdotte, anche, per ciò che concerne i limiti quantitativi di iscrizioni che possono essere ottenute nei diversi elenchi delle singole stazioni appaltanti.

Al di là della differenza numerica relativa ai soggetti raggruppati, la vera diversità sta nelle condizioni di operatività di tali limiti quantitativi. La formulazione delle disposizioni del Codice, infatti, non è identica a quella già contenuta nella l. 109/94. Mentre tale legge stabiliva il numero massimo con riferimento alle domande da presentare, il Codice riferisce il numero massimo non alle domande, ma alle iscrizioni che è possibile conseguire.

In sostanza, da questa diversa formulazione si deduce che i soggetti interessati possono presentare domande anche in un numero superiore al limite massimo indicato in precedenza, fermo restando che le iscrizioni effettivamente conseguite non possono eccedere tale limite. In questo modo, si attribuisce all’amministrazione la facoltà di valutare le capacità di un maggior numero di imprese rispetto a prima con possibili effetti positivi in termini di efficace svolgimento della sua azione. Del resto, la fissazione di un numero massimo di imprese che potevano venire in contatto con l’amministrazione sembrava tradursi in un ingiustificata restrizione al funzionamento del mercato con eventuale violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.).

Quanto sopra detto trova conferma nel funzionamento del meccanismo di controllo previsto dal Codice, che costituisce un’altra novità rispetto alla l. 109/94.

Viene, infatti, stabilito che gli elenchi formati annualmente dalle stazioni appaltanti siano inviati da queste all’Osservatorio dei lavori pubblici. L’Osservatorio, a sua volta, verifica il rispetto del limite costituito dal numero massimo di iscrizioni consentite e comunica alle stazioni appaltanti l’eventuale superamento di tale limite. La comunicazione va effettuata a quelle stazioni appaltanti che hanno proceduto all’iscrizione, «secondo l’ordine cronologico» delle iscrizioni stesse. Il che pare significare che la segnalazione vada effettuata non a tutte le stazioni appaltanti nei cui elenchi vi è il soggetto in questione, ma solo a quelle che, nel procedere per ultime all’iscrizione di un determinato soggetto, hanno determinato il superamento del numero massimo di iscrizioni consentite a costui.

In caso di superamento del limite, la norma stabilisce che le stazioni appaltanti - evidentemente solo quelle cui è stata inviata la comunicazione - devono procedere alla cancellazione dell’iscrizione del soggetto iscritto in eccesso, entro venti giorni dalla comunicazione dell’Osservatorio. Tuttavia, tale cancellazione può essere evitata dal soggetto interessato qualora quest’ultimo, entro i cinque giorni dal preavviso di cancellazione ricevuto, rinunci a un numero di iscrizioni tale da poter rientrare nel numero massimo fissato dalla legge.

In sostanza, il meccanismo attribuisce in ultima istanza al soggetto che è incorso nel superamento del limite massimo di iscrizioni consentite la scelta finale in merito alle iscrizioni cui intende rinunciare. Se, infatti, è vero che, in prima battuta, la cancellazione dovrebbe essere effettuata in relazione alle iscrizioni cronologicamente più recenti, è altrettanto vero che questa soluzione può essere evitata attraverso una tempestiva diversa opzione del soggetto interessato, che quindi potrà rinunciare a quelle iscrizioni che gli risultano meno appetibili. Un simile meccanismo rende evidente che le domande possono essere presentate anche in un numero superiore al limite massimo di iscrizioni consentite, secondo quanto accennato in precedenza. In caso contrario, infatti, non si porrebbe alcun problema di eventuale superamento del limite e, di conseguenza, non avrebbe alcun senso il meccanismo descritto.

Anche l’imposizione a carico dell’operatore privato potrebbe essere vista come una limitazione della libertà di iniziativa economica di quest’ultimo, soprattutto qualora egli vanti un’organizzazione più efficiente rispetto alle altre imprese. Tuttavia, nella fattispecie, pare prevalere il più generale interesse al corretto funzionamento del mercato, che potrebbe essere pregiudicato laddove una singola impresa finisse per acquisire una posizione di tendenziale monopolio nei rapporti con l’amministrazione.

La disciplina sulla procedura di formazione degli elenchi si completa con altre due previsioni. La prima - rendendo più esplicito un principio che nella l. 109/94 era contemplato attraverso il rinvio ad altra norma - è che, in un medesimo elenco, non si può conseguire l’iscrizione come impresa singola e come componente di un raggruppamento o consorzio ovvero di più raggruppamenti e/o consorzi.

La seconda previsione - recepita dal d.p.r. 554/99 - è che, in caso di stazioni appaltanti di dimensioni nazionali con articolazioni locali, gli elenchi sono costituiti presso ciascuna sede locale.

Una volta formato l’elenco, si passa alla successiva fase degli inviti. Nella l. 109/94 era previsto che tali inviti dovessero essere in un numero minimo pari a trenta e che la scelta dovesse avvenire secondo il criterio della rotazione21. Il Codice prevede che, in relazione ai singoli affidamenti, l’invito debba essere esteso a un numero minimo di venti iscritti22, sempre che sussistano in tale numero soggetti qualificati per l’esecuzione di quei determinati lavori oggetto di affidamento23. Il che implica che il numero minimo di invitati possa anche essere inferiore a venti, in mancanza di un adeguato numero di soggetti idonei.

Nella lettera di invito deve essere indicato l’importo dei lavori cui si riferisce la gara24. Il termine «documento» usato nella lettera d’invito alla gara va interpretato nell’accezione propria desumibile dalla funzione che lo stesso documento deve svolgere. Ne discende che il singolo allegato tecnico avulso dal progetto cui è collegato non può definirsi di norma come documento in quanto inidoneo a garantire e permettere nell’insieme la lettura e la comprensione del progetto medesimo, mentre può definirsi come tale l’elaborato nella sua completezza. Ne consegue che, se l’insieme degli atti risponde alla funzione propria che il progetto deve garantire, l’eventuale mancanza o incompletezza di un allegato può avere rilievo solo sul piano della validità, e quindi del giudizio tecnico, e non della regolarità e dell’ammissibilità dell’offerta25. La giurisprudenza ha, inoltre, ritenuto che «quando l’Amministrazione effettua un invito plurimo alla presentazione di offerte del quale le imprese invitate vengono poste reciprocamente a conoscenza si ha una gara per licitazione privata e non una semplice trattativa privata, con la conseguenza che l’Amministrazione indicente è tenuta al rispetto delle regole e dei principi generali in materia di procedure concorsuali»26.

La seconda diversità del Codice rispetto alla l. 109/94 riguarda la più puntale definizione del funzionamento del criterio della rotazione. Anche in questo caso si tratta di una novità parziale, in quanto il Codice consacra a livello di normativa primaria le disposizioni precedentemente contenute nel regolamento attuativo.

In base al comma 12 dell’articolo 123, i soggetti iscritti nell’elenco, a condizione che siano in possesso della qualificazione necessaria per l’esecuzione di quegli specifici lavori oggetto di affidamento, sono invitati secondo l’ordine di iscrizione (che, come detto, è stato determinato mediante sorteggio). Questo criterio viene appunto contemperato con quello della rotazione. Infatti, i soggetti che siano stati invitati in relazione a un determinato affidamento, non possono essere nuovamente invitati se prima non si è esaurito l’elenco, se cioè non sono stati invitati ad altre gare tutti i rimanenti soggetti iscritti in possesso dei relativi requisiti di qualificazione27.



5. Il regime dei contratti sotto soglia di servizi e forniture
L’art. 124 del Codice detta una disciplina uniforme per i contratti di servizi e fornitura sotto soglia28, ora integrata dagli artt. 326 ss. del Regolamento29.

Prima dell’avvento del Codice i contratti di servizi sotto soglia erano disciplinati dalle norme sulla contabilità di Stato. In particolare, l’art. 3, c. 2. del r.d. 2440/1923 disponeva che tutti i contratti di servizi dai quali derivasse una spesa per l’ente dovessero essere preceduti da una gara mediante pubblico incanto o licitazione privata a giudizio discrezionale della pubblica amministrazione.

La disciplina degli appalti di servizi sotto soglia comunitaria, pertanto, è rimasta ancorata ad una normativa sicuramente non più attuale e ciò a differenza di quanto accadeva per gli appalti di forniture inferiori alla soglia comunitaria, per i quali valeva, invece, il d.p.r. n. 573/1994, che ora deve ritenersi abrogato in seguito all’entrata in vigore del Codice.

Era perciò evidente che la mancanza di una disciplina specifica determinasse notevoli incertezze interpretative30.

L’orientamento, consolidatosi nella prassi, proponeva di fare riferimento, anche per gli appalti pubblici di servizi sotto soglia, alla normativa di derivazione comunitaria, applicando, per quanto compatibile e nel rispetto di un criterio di proporzionalità con la rilevanza economica della fattispecie concreta, la normativa risultante dal combinato disposto fra le disposizioni del citato d.p.r. n. 573/94 e, per analogia, quelle del d.p.r. n. 157/1995 relativo agli appalti di servizi di importo pari o superiore alla soglia comunitaria. In definitiva, di fronte alla necessità di appaltare un servizio di modesta entità economica, la normativa di riferimento era rappresentata non solo dal r.d. n. 2440/1923 e dal r.d. n. 827/1924, che, imponevano il rispetto della evidenza pubblica, ma anche dalla normativa e dai principi di derivazione comunitaria in tema di appalti pubblici.

Passando ad esaminare il contenuto della regolamentazione posta dal Codice, va, innanzitutto, osservato come il c. 6 dell’art. 124, analogamente a quanto previsto per i contratti sotto soglia in materia di lavori, opera una semplificazione dei termini: quindici giorni per la presentazione di istanze nelle procedure aperte, dieci giorni per le ristrette e le negoziate, riducibili in caso di urgenza ovvero in caso di avviso di preinformazione.

Proprio quest’ultimo onere procedurale viene reso facoltativo per la stazione appaltante. Il Consiglio di Stato31, pronunciandosi sul progetto del Codice, aveva criticato la suddetta soluzione, sia per i lavori che per i servizi e forniture, tuttavia, in sede di stesura definitiva, il legislatore ha ritenuto di privilegiare le esigenze di semplificazione, optando per la facoltatività dell’avviso di preinformazione.

Il sistema dei termini per la presentazione delle candidature nelle procedure ristrette, e delle offerte è strutturato secondo la prassi delle gare comunitarie con l’unica eccezione della riduzione dei termini stessi. Viene generalizzato il ricorso alle procedure motivate dall’urgenza, in precedenza disciplinata sotto soglia solo per la licitazione privata.



I contratti sotto soglia comunitaria

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materiale didattico -> Capitolo – Indirizzi di politica nell’ue politica ambientale dell’unione europea e principali regolamenti del comparto forestale
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