I contratti sotto soglia comunitaria



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La giurisprudenza, in una delle prime interpretazioni dell’art. 124 lett. d) del Codice, aveva chiarito che, relativamente agli appalti di servizi e forniture sotto soglia, nelle procedure negoziate, con o senza bando, «il termine per la ricezione delle offerte, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell’invito» col risultato di considerare illegittima la lettera di invito che, senza far cenno alcuno a ragioni di urgenza, fissi un termine inferiore a dieci giorni dalla data di invio della stessa32.

Tra le altre disposizioni si segnala il rinvio (criticato dal Consiglio di Stato33), operato dal comma 7 dell’art. 124, al regolamento di attuazione cui è demandato di stabilire per le forniture ed i servizi l’individuazione dei requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria, che devono essere posseduti dagli operatori.

In proposito, l’art. 327 del Regolamento ha precisato che gli operatori economici devono possedere i requisiti generali e di idoneità professionale previsti dal Codice; le regole sui requisiti richiesti alle imprese sono così indifferenti al sistema delle soglie. Pertanto, la stazione appaltante provvede, in relazione ad ogni singolo contratto e secondo criteri di semplificazione, all’individuazione dei requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale necessari alla partecipazione alle procedure di acquisizione di servizi e forniture sotto soglia.

Da tenere presente è, poi, l’art. 328 del Regolamento dedicato al mercato elettronico di acquisizione di servizi e forniture, inteso come “sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica e telematica”.

Viene, così, stabilito che, in tutte le ipotesi in cui il ricorso al mercato elettronico non sia imposto dalla normativa, le stazioni appaltanti possono comunque stabilire di procedere all’acquisto di beni e servizi attraverso tale mercato. Sono, dunque, prospettabili tre soluzioni:

- ricorso al mercato elettronico realizzato dalle medesime stazioni appaltanti;

- ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione gestito dal Ministero dell’economia e delle finanze attraverso la società Consip;

- ricorso al mercato elettronico realizzato dalle centrali di committenza di riferimento ex art. 33 del codice.

Gli acquisti mediante il mercato elettronico devono rispettare tutta una serie di disposizioni e di principi organizzativi, ad iniziare da quelli di trasparenza e semplificazione delle procedure, di parità di trattamento e non discriminazione, nonché di sicurezza in materia di trattamento dei dati personali.

Il ricorso al mercato elettronico comporta che i fornitori di beni e i prestatori di servizi vengano abilitati tramite uno o più bandi aperti per tutta la durata del mercato elettronico a qualsivoglia operatore i requisiti di abilitazione34.

Avvalendosi del mercato elettronico le stazioni appaltanti possono effettuare acquisti di beni e servizi sotto soglia secondo due modalità:

- attraverso un confronto concorrenziale delle offerte avanzate all’interno del mercato elettronico;

- in applicazione delle procedure di acquisto in economia di cui agli artt. 329 del Regolamento.

Una volta aggiudicato l’appalto, il relativo contratto è stipulato per scrittura privata il quale consistere anche nello scambio dei documenti di offerta e accettazione firmati digitalmente dal fornitore e dalla stazione appaltante la quale dovrà, altresì, procedere nei confronti dell’esecutore alle verifiche circa il possesso dei requisiti previsti e della cauzione definitiva di cui all’articolo 11, del codice.

Anche per gli acquisti nel mercato elettronico di servizi e forniture sotto soglia, si applicano le disposizioni di cui agli articoli 289 (sistema informatico di negoziazione), 290 (gestore del sistema informativo), 293 (individuazione delle offerte anormalmente basse e aggiudicazione) e 294 (condizioni e modalità di esercizio del diritto di accesso) del Regolamento.

L’art. 11 d.l. 6 luglio 2011 n. 98, convertito in l. 15 luglio 2011, n. 111, stabilisce nuove regole per incentivare l’utilizzazione del mercato elettronico, attraverso Consip. A tale scopo, il comma 6 stabilisce che “ove non si ricorra alle convenzioni di cui all'articolo 1, comma 449, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (per individuare le tipologie di beni e servizi per le quali tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro) gli atti e i contratti posti in essere in violazione delle disposizioni sui parametri contenute nell'articolo 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488 sono nulli e costituiscono illecito disciplinare e determinano responsabilità erariale.




6. La valutazione di anomalia dell’offerta nei contratti sotto soglia
Considerazioni particolari vanno, poi, fatte in ordine alla disciplina concernente la valutazione dell’anomalia dell’offerta per gli appalti sotto soglia.

Prima di passare all’analisi degli articoli contenuti nel Codice, va osservato come la definizione di un adeguato regime normativo di valutazione dell’anomalia dell’offerta rappresenti un’esigenza ineludibile pure per i contratti sotto soglia dal momento che, essendo soggetti a minori oneri di comunicazione (nonché, in generale, a minori controlli amministrativi, stante il loro importo più contenuto), comportano maggiori rischi di violazione e di elusione dei principi di concorrenza e di par condicio fra le imprese partecipanti agli appalti.

In proposito, sia l’ultimo comma dell’art. 122, per i contratti di lavoro, sia il comma 8 dell’art. 124, per i contratti di servizi e forniture, rinviano agli articoli 86 ss., relativi agli appalti sopra soglia, per ciò che riguarda la determinazione della soglia di anomalia e l’istituto del contraddittorio a chiarimento dell’offerta sospettata di essere anomala.

Vi sono, invece, novità relative alle conseguenze derivanti dal superamento della soglia di anomalia.

Mentre per gli appalti di rilevanza comunitaria, in caso di offerte con ribasso uguale o superiore alla soglia determinata ai sensi del comma 1 dell’art. 86, il Codice prevede la valutazione di congruità delle offerte anormalmente basse in contraddittorio con l’impresa, secondo quanto previsto dagli artt. 87 e 88, per i contratti sotto soglia il meccanismo, già valevole per gli appalti pubblici di lavori aggiudicati con il criterio del prezzo più basso, sostituisce i previgenti sistemi di verifica dell’anomalia anche per gli appalti pubblici di servizi e forniture35.

A quest’ultimo proposito, è noto che il comma 1 bis dell’art. 21, ultimo periodo, l. n. 109 del 1994, disponeva che, in caso di offerta con ribasso uguale o superiore alla soglia determinata ai sensi del primo periodo della richiamata disposizione, si procedesse all’esclusione automatica, sempre che il numero delle offerte valide non fosse inferiore a cinque36.

Si trattava di una soluzione che generava non poche perplessità stante le numerose critiche al meccanismo dell’esclusione automatica mosse anche in giurisprudenza, soprattutto quella amministrativa37, la quale si pronunziava nel senso del contrasto del suddetto meccanismo con i principi di libertà d’iniziativa economica e massima partecipazione alle competizioni selettive, arrivando in più di un’occasione a disapplicare le relative norme interne. Le suddette critiche, tuttavia, non sono state recepite dalla Corte costituzionale, la quale, con diverse pronunzie, si è, invece, espressa per la conformità della norma alla Carta fondamentale38.

La soluzione adottata dal Codice sia per i lavori (art. 122, c. 9) che per i servizi e le forniture (art. 124, c. 8) sembra recepire la tesi sostenuta dall’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici, con la determinazione 22 giugno 2005, n. 6. L’impostazione del Codice, infatti, è quella di confermare l’esclusione automatica, ma soltanto come facoltà di cui le stazioni appaltanti possono avvalersi, a condizione che ciò venga indicato e previsto nel bando e che le offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia sia pari o superiore a dieci39.

Si tratta di un evidente compromesso40, che potrebbe produrre problemi in sede applicativa, visto che è rimessa alla discrezionalità delle stazioni appaltanti il perdurare nell’ordinamento di un istituto, come l’esclusione automatica delle offerte anomale, la cui conformità con il diritto comunitario e con la Costituzione continua ad essere oggetto di dubbi.

Innanzitutto, la disciplina dell’esclusione automatica potrebbe contrastare con l’art. 97 Cost., in quanto contraria ai principi di ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa, poiché, impedendo all’amministrazione la verifica in contraddittorio, le impedirebbe di trarre vantaggio da offerte che, pur apparendo anomale, potrebbero essere, in concreto, effettivamente vantaggiose.

Si può, inoltre, ritenere che tale disciplina contrasterebbe con l’art. 41 Cost., perché l’esclusione automatica non permetterebbe di accertare se le più vantaggiose condizioni economiche offerte da una delle partecipanti siano o meno la conseguenza di un’organizzazione aziendale più efficiente. In quest’ottica, pare evidente la lesione, non solo della libertà d’iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), ma anche del principio di uguaglianza in quanto verrebbe impedito alle imprese più dinamiche di far valere la loro maggiore competitività.

D’altronde, potrebbe esserci contrarietà con l’art. 3 Cost. anche sotto altri profili. Da un lato, disparità di trattamento tra operatori economici, che presentino offerte in relazione ad appalti sopra soglia, ed operatori economici che le presentino in relazione ad appalti infracomunitari; in proposito, però la Corte costituzionale ha ritenuto che questa disparità non contrasta con il dictum costituzionale in quanto la diversa complessità delle verifiche necessaria ad accertare la reale anomalia delle offerte ed il differente valore degli appalti rende giustificabile una differente disciplina41. Dall’altro lato, sembra doversi propendere per l’irragionevolezza dell’esclusione automatica in luogo di quella previo contraddittorio.

Per quanto concerne gli eventuali aspetti di contrasto col diritto comunitario, va, altresì, evidenziato che un’esclusione automatica per gli appalti da aggiudicare col criterio del prezzo più basso appare poco in sintonia con un mercato comunitario integrato in cui le imprese partecipanti alla gara applicano, in sede di quantificazione delle rispettive offerte, le condizioni contrattuali, per quanto concerne i rapporti di lavoro dipendente (cd. luogo di stabilimento). Posto, infatti, che le condizioni contrattuali possono differire da uno Stato membro all’altro, appare verosimile che i prezzi praticati dalle diverse imprese possano differire anche sensibilmente con la conseguenza che un’esclusione automatica finirebbe per non tenere conto proprio delle diverse condizioni contrattuali vigenti fra gli operatori di nazionalità diversa. Si tratta, ad ogni modo, di una tematica che non può essere sinteticamente approfondita in questo paragrafo, anche per le implicazioni derivanti in ordine al dumping sociale o alla concorrenza sleale. Del resto, deve tenersi conto che i recenti indirizzi del diritto comunitario in materia di servizi, non ammettono il citato criterio del «luogo di stabilimento», almeno per quanto riguarda i contratti di lavoro subordinati42.

Infine, per quanto attiene l’anomalia delle offerte, in caso di appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per gli appalti sottosoglia (a differenza di quanto avviene per i contratti sopra soglia), né l’art. 122, per i lavori, né l’art. 124, per i servizi e forniture, prevedono alcuna verifica dell’anomalia delle offerte, analogamente a quanto avveniva nella normativa previgente, salva l’ipotesi di servizi di progettazione di importo inferiore a 200.000 euro, per i quali i comma 6 dell’art. 64, d.p.r. n. 554 del 1999 prevedeva la verifica con lo stesso meccanismo oggi previsto, in linea generale, dall’art. 86, comma 2, per tutti gli appalti soprasoglia affidati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Va, tuttavia, osservato che, pure laddove l’appalto venga aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’entità del corrispettivo richiesto dall’impresa rappresenta sempre un elemento significativo nelle valutazioni della stazione appaltante. Pertanto, anche in questo caso, l’interesse pubblico nonché l’esigenza di tutelare la concorrenzialità degli appalti, richiede di accertare l’attendibilità dei calcoli economici sui quali si fondano le proposte delle imprese partecipanti alla procedura selettiva. Deve, allora, ritenersi che la mancata verifica di congruità non esclude che i profili economici dell’offerta siano ugualmente considerati dall’appaltatore come parametro di valutazione circa la serietà e la credibilità delle ditte.

In conclusione, non può non rilevarsi come il Consiglio di Stato, prima dell’entrata in vigore del Codice, abbia sollevato innanzi ai giudici comunitari una questione pregiudiziale sull’esclusione automatica43. Pertanto, laddove la Corte di Giustizia dovesse pronunciarsi nel senso che il divieto di esclusione automatica in assenza di contraddittorio rappresenti un principio dell’ordinamento comunitario, ne deriverebbe un contrasto con l’ordinamento comunitario anche degli artt. 122, c. 9, e 124, ultimo comma, del Codice.


7. L’amministrazione diretta ed il cottimo fiduciario.
L’art. 125 detta una sorta di norma di chiusura del titolo dei contratti sotto soglia disciplinando un ambito di strumenti particolarmente frequenti nella prassi amministrativa quotidiana, confermando i ben noti sistemi derogatori dell’evidenza pubblica e fissando con l’occasione alcune garanzie minimali che devono valere per i casi di cottimo fiduciario.

Rilevano, innanzitutto, gli acquisti in economia44, ossia quelle forme di acquisizione di beni o prestazioni aventi importi di valore inferiore alla soglia comunitaria, con adempimenti meno rigorosi e perciò di più rapida esecuzione. E’ bene ripercorre il percorso normativo per chiarire possibili equivoci su istituti la cui natura giuridica, sia essa contrattuale o fiduciaria, ha permesso d’individuare la categoria della cosiddetta piccola evidenza pubblica.

Come è noto, ai sensi dell’art. 8 del r.d. n. 2440/23, per gli acquisti in economia di ogni amministrazione statale (compresi i corpi militari e quelli di polizia ad ordinamento militare e le amministrazioni ad ordinamento autonomo) erano vigenti specifici regolamenti. Le norme non precisavano nulla circa la forma che poteva assumere la procedura in economia; nel silenzio, pertanto, si è fatto riferimento alle procedure descritte nel r.d. n. 350/1865: l’Amministrazione acquisiva forniture e beni o eseguiva lavori ed opere per mezzo di propri funzionari, i quali assumevano direttamente le prestazioni di cose o di opere dei privati, con propria responsabilità nella forma della c.d. amministrazione diretta (acquisto di materiali, assunzione di tecnici ed operai) o del cottimo fiduciario (contratto di appalto con imprenditori noti all’ufficio procedente). I funzionari avevano l’obbligo di un rendiconto finale periodico delle somme messe a disposizione, con successivo controllo di regolarità 45.

L’art. 125, sulla falsariga delle precedente normativa, ammette le acquisizioni in economia entro un ambito oggettivo, corrispondente ad un importo massimo di euro 200.000 per i lavori46 ed euro 125.000 per forniture e servizi di amministrazioni nazionali ed euro 193.000 per le altre amministrazioni47, fermo restando l’obbligo di nominare un responsabile unico del procedimento ai sensi dell’art. 10. Pertanto, le stazioni appaltanti possono modulare i limiti di spesa con riferimento ai quali ricorrere al sistema in economia, ma sempre all’interno del tetto massimo previsto dal Codice e nel rispetto del principio di proporzionalità, che trova applicazione in virtù del richiamo contenuto nell’art. 121, 2° comma, del Codice48. Inoltre, in virtù del rinvio contenuto nell’art. 238 per gli affidamenti di lavori forniture e servizi nei settori speciali valgono la casistica ed i limiti descritti dall’art. 125 del Codice.

Per i lavori in economia, il comma 8 prevede che tra 40.000 e 200.000 euro l’affidamento mediante cottimo fiduciario avvenga nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento previa consultazione di almeno cinque operatori economici.

Tale disposizione viene ora estesa anche all’acquisizione di servizi e forniture attraverso cottimo fiduciario. Il comma 11 dell’art. 125, come modificato dall’art. 4 comma 2 lett. m-bis) del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito in l. luglio 2011, n. 106, stabilisce che per servizi o forniture tra 40.000 e 125.000 euro (se amministrazioni nazionali) o 193.000 euro (per le altre amministrazioni) l’affidamento mediante cottimo fiduciario avvenga nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici.

L’art. 125 conferma, altresì, l’amministrazione diretta ed il cottimo fiduciario.

La prima è - come è noto - più frequente per lavori di modesta entità, che non esigono specifiche elaborazioni tecniche 49.

Per quanto riguarda il cottimo fiduciario, in passato si è sostenuto – proprio per la difficoltà di distinguerlo dalla trattativa privata50 – che esso non sia un procedimento di scelta del contraente, né un contratto, ma una particolare forma di retribuzione della prestazione ricompresa in un contratto di lavoro subordinato o autonomo, stipulato attraverso una libera contrattazione dell’Amministrazione con soggetti privati, commisurata alla quantità prodotta anziché al tempo impiegato51.

Tale interpretazione, tuttavia, non è accolta dalla dottrina e dalla giurisprudenza maggioritarie, secondo cui è, invece, più corretto ricondurre il cottimo fiduciario nell’area della trattativa privata, anche se ciò non osta a ritenere non applicabili, di per sé solo, tutte le disposizioni applicabili a quest’ ultima. Infatti, si afferma che il cottimo, quale forma di esecuzione in economia, pur se preceduto dalla gara ufficiosa, è riconducibile sostanzialmente alla nozione di trattativa privata, anche se non trovano ad esso applicazione integrale tutte le cautele previste per l’affidamento in appalto con i procedimenti c.d. tipici (ad esempio, la celebrazione di una gara ufficiosa con un numero minimo di offerte), ma solo quelle espressamente introdotte, a causa delle semplicità procedurali del cottimo rispetto alla trattativa privata52.

Il comma 4 dell’art. 125 identifica il cottimo fiduciario come procedura negoziata, seppure con limitate cautele rispetto alla trattativa privata53. Nella trattativa privata – utilizzabile in situazioni eccezionali, ora tassativamente indicate agli artt. 56 e 57 del decreto 163 del 2006, in relazioni alle quali l’Amministrazione dispone di una maggiore discrezionalità nella scelta del privato contraente - il procedimento amministrativo risulta molto più snello rispetto alle altre figure e vi è una fase di negoziazione diretta tra amministrazione e privato: altro non è che una modalità di affidamento di un lavoro o di una fornitura o di un servizio, che prescinde da molte delle regole, soprattutto formali, che governano la materia dei contratti allorquando uno dei contraenti è un’amministrazione pubblica. Va tenuto presente il dichiarato sfavore dell’ordinamento comunitario per tutte le specie di trattativa privata.54

Il Consiglio di Stato ha imposto l’osservanza dei principi generali di imparzialità, correttezza, buona fede, logicità e coerenza nella motivazione, facendone derivare la riconduzione del relativo contenzioso alla giurisdizione generale di legittimità 55.

I commi 8 e 11 dell’articolo 125 mantengono il limite minimo di almeno cinque soggetti da interpellare, ove sussistano, nella consultazione che precede l’affidamento56.

Per il resto, le regole procedurali tendono alla massima trasparenza attraverso la previsione dei principi di rotazione, pubblicità, parità di trattamento. Il riferimento alla rotazione rinvia all’esistenza di albi od elenchi fornitori che a norma del comma 12 devono essere aggiornati quanto meno con cadenza annuale al fine di favorire la massima concorrenza tra operatori economici in ambito locale.

Tuttavia, esiste anche l’alternativa rappresentata dall’indagine di mercato57 (eventualmente effettuata mediante avviso pubblicato sull’Albo pretorio e sul sito internet dell’ente, come spesso avviene nella prassi), che secondo quanto previsto dalla giurisprudenza deve avere una valenza limitata alla conoscenza del mercato e delle condizioni allo stato offerte58.

Sempre il comma 12 prevede che gli affidatari debbano avere i requisiti di idoneità morale, di capacità tecnico - professionale ed economico finanziaria prescritta per prestazioni di pari importo affidate con procedure ordinarie di scelta del contraente59.

Infine il comma 13 ribadisce il principio, più volte riscontrato nel nuovo Codice, del divieto di artificioso frazionamento finalizzato a ricondurre la prestazione (anche di manutenzione periodica o non periodica) nei margini applicativi della disciplina in questione.

L’inadempimento dei contratti di cottimo è prefigurato dall’art. 137 secondo il quale “in caso di inadempimento dell’appaltatore la risoluzione è dichiarata per iscritto dal responsabile del procedimento, previa ingiunzione del direttore dei lavori, salvi i diritti e le facoltà riservate dal contratto alla stazione appaltante” e con i provvedimenti conseguenti previsti dal successivo art. 138 ss.

I sistemi analizzati nel presente paragrafo trovano oggi un’ulteriore specificazione negli artt. 329 ss. del Regolamento.

Rileva, innanzitutto, l’art. 330 il quale ha ribadito che la facoltà per le stazioni appaltanti di servirsi delle procedure di acquisto in economia nelle ipotesi tassativamente indicate all’articolo 125 del codice, nonché delle ipotesi specificate in regolamenti o in atti amministrativi generali di attuazione emanati da ciascuna amministrazione con riguardo alle proprie specifiche esigenze, ai sensi dell’art. 125, comma 10, del Codice; devono, inoltre, essere rispettati gli atti di programmazione eventualmente adottati dalle stazioni appaltanti.

L’art. 331 del Codice chiarisce, poi, che alle procedure di acquisto in economia di beni e servizi e gli appalti non si applichino gli obblighi di pubblicità e di comunicazione previsti per gli acquisiti sotto soglia. Resta fermo per l’obbligo per le stazioni appaltanti di assicurare comunque che le procedure in economia avvengano nel rispetto del principio della massima trasparenza e nel contemperamento del principio di efficienza dell’azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori economici.

L’art. 332 detta le modalità di partecipazione delle imprese agli affidamenti in economia. E’, quindi, prescritto che i soggetti da consultare siano individuati alternativamente:



I contratti sotto soglia comunitaria

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