I contratti sotto soglia comunitaria



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- sulla base di indagini di mercato, che possono avvenire anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico;

- tramite elenchi aperti di operatori economici dotati di determinati requisiti, predisposti da ciascuna amministrazione appaltante e periodicamente aggiornati, ed all’interno dei quali individuare gli operatori economici che partecipano alle procedure di acquisto in economia, fermo restando che l’iscrizione a tali elenchi non è condizione necessaria per la partecipazione alle procedure di acquisto in economia.

In questi casi, viene enfatizzato, comunque, l’obbligo per le amministrazioni di rispettare i principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento, nonché la loro facoltà di procedere, in qualsiasi momento, alla verifica del possesso dei requisiti dichiarati dall’operatore economico affidatario.

L’art. 334 regolamenta lo svolgimento del cottimo fiduciario, delineando il contenuto che deve caratterizzare la relativa lettera d’invito. Tra le indicazioni di tale contenuto si segnalano: le garanzie richieste all’affidatario del contratto; il criterio di aggiudicazione prescelto; gli elementi di valutazione ove si utilizzi il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; l’eventuale clausola che preveda di non procedere all’aggiudicazione nel caso di presentazione di un’unica offerta valida; i requisiti soggettivi richiesti all’operatore economico, e la richiesta allo stesso di rendere apposita dichiarazione in merito al possesso dei requisiti soggettivi richiesti.

Pure la procedura di acquisto in economia ex art. 335 può essere condotta, in tutto o in parte, attraverso i sistemi informatici di negoziazione e di scelta del contraente – ivi compreso il mercato elettronico di cui all’art. 328 – e con l’utilizzo di documenti informatici, nel rispetto dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione.

L’amministrazione deve, infine, procedere a verificare la congruità dei prezzi offerti dagli operatori economici invitati; il relativo accertamento è effettuato attraverso elementi di riscontro dei prezzi correnti risultanti dalle indagini di mercato ovvero avvalendosi dei cataloghi di beni e servizi pubblicati sul mercato elettronico, anche ad opera di altre amministrazioni (art. 336).

Infine, l’art. 337 statuisce che i pagamenti relativi agli affidamenti in economia siano disposti, pure ricorrendo ad aperture di credito (art. 338), nel termine indicato dal contratto concluso con l’affidatario, a decorrere comunque dalla data di accertamento, da parte del direttore dell'esecuzione, della rispondenza della prestazione effettuata alle prescrizioni previste nei documenti contrattuali.
8. Il regime dei contratti sotto soglia nei settori esclusi
Le regole relative ai contratti sotto soglia trovano applicazione pure per l’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture nell’ambito dei c.d. settori esclusi così come previsto dall’attuale art. 238 del Codice, effettuati da amministrazioni aggiudicatrici.

La tecnica normativa utilizzata è quella già vista per gli altri contratti sotto soglia, ossia il rimando integrale alla disciplina vigente in materia (nel caso di specie quella deducibile dalla parte III del Codice), salvo le differenti disposizioni contenute nell’articolo considerato.

La disciplina definita dall’art. 238 segue anch’essa la logica di semplificazione, riduzione dei termini ed utilizzo di strumenti flessibili.

Per quanto concerne le semplificazioni procedurali, esse riguardano i minori oneri di pubblicità da assolvere. Bisogna, tuttavia, osservare come la lettera dell’art. 238 non contiene una previsione analoga a quella contenuta nel comma 1 dell’art. 121, che esclude in via generale l’assolvimento degli obblighi di pubblicità e di comunicazione vigenti in ambito sopranazionale (vedi supra). Una simile omissione potrebbe, così, portare a ritenere che le semplificazioni in materia di pubblicità si riducano alle eccezioni contenute nell’art. 238, valendo per il resto tutti gli altri obblighi di pubblicità posti dal diritto comunitario e ripresi dagli artt. 223 e seguenti del Codice.

Si potrebbe, ovviamente, sostenere che, trattandosi di appalti d’importo inferiore a quello di rilevanza comunitaria, sia in re ipsa la non applicabilità di tutti gli obblighi di pubblicità derivanti dall’ordinamento comunitario, cosicché l’assenza di una disposizione analoga a quella dell’articolo 121, comma 1, non sarebbe decisiva, dovendosi ritenere superflua. Tuttavia, l’accoglimento di tale opzione interpretativa appare poco praticabile dal momento che l’art. 238 contiene espressamente una disposizione che ugualmente dovrebbe ritenersi superflua, cioè quella concernente la mancata indicazione nei bandi e negli inviti delle prescrizioni attinenti ad obblighi di pubblicità e di comunicazione valevoli in ambito sopranazionale. La presenza della prescrizione suddetta induce, dunque, a ritenere che il Codice abbia implicitamente voluto negare in toto, per i contratti sotto soglia nei settori esclusi, la precettività delle regole europee circa la pubblicità e la comunicazione in materia di appalti.

Deve, allora, propendersi per la tesi che vuole limitare le semplificazioni in ordine alla pubblicità alla facoltatività dell’avviso di preinformazione ed alla sua pubblicizzazione sul profilo del committente, ove istituito, e sui siti informatici di cui al comma 7 dell’art. 66 (analoga forma di pubblicità è, altresì, prevista per l’avviso sui risultati della procedura di affidamento).

Ad ogni modo, soluzioni ermeneutiche nel senso di una maggiore semplificazione potrebbero dedursi alla luce della generale riduzione dei termini minimi di ricezione delle domande di partecipazione e di ricezione delle offerte, indicati dall’art. 227. Se, dunque, rispetto alle altre tipologie di contratti sotto soglia, nei settori esclusi, il legislatore è apparso particolarmente deciso nel ridurre i tempi procedimentali (in linea con la meno rigida disciplina vigente per i settori esclusi), coerentemente la stessa struttura della procedura ad evidenza pubblica dovrebbe essere modulata in maniera tale da permettere il rispetto dei suddetti termini. Proprio in quest’ottica, deve ritenersi che il richiamo, in ordine alla pubblicità degli avvisi di gara, agli art. 122, comma 5 e 124, comma 5, consenta l’applicazione della disciplina ivi prevista, indipendentemente dal raggiungimento degli importi indicati in questi ultimi articoli.

Per quanto attiene, poi, all’impiego di strumenti operativi maggiormente flessibili, la loro utilizzazione è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice. E’, infatti, previsto che, con apposito regolamento, l’amministrazione determini i casi in cui viene ammesso il ricorso all’acquisizione in economia di lavori, servizi e forniture, nel rispetto degli importi fissati dall’art. 125.

Questa norma può essere intesa secondo varie accezioni.

Innanzitutto, si potrebbe ritenere che, al di sotto dei suddetti importi, siano sempre possibili le acquisizioni in economia. Si tratta, però, di una posizione poco sostenibile alla luce di una generale visione della disciplina dei contratti pubblici. Per questi ultimi, infatti, la regola deve essere quella della procedura concorsuale e, dunque, anche in ipotesi di importi contenuti, i contratti in economia devono avere carattere eccezionale.

Si potrebbe, di conseguenza, propendere per la tesi che vuole limitare la discrezionalità dell’amministrazione ai casi desumibili dall’art. 125, nel senso che l’amministrazione dovrebbe solo stabilire se estendere gli acquisti in economia a tutti le ipotesi indicate da questa norma ovvero limitarla solo ad alcuni casi. Sennonché, pure questa ricostruzione appare criticabile in quanto parrebbe implicare la possibilità che possano sussistere regole operative più rigide per i contratti sotto soglia nei settori esclusi; possibilità, però, poco conciliabile col fatto che la generale disciplina dei settori esclusi appare caratterizzata da una maggiore semplificazione e flessibilità.

La soluzione da preferire è, quindi, quella che permetta alle amministrazioni aggiudicatici di individuare ulteriori ipotesi di acquisizioni in economia, purché, oltre che ragionevoli, tengano adeguatamente conto del carattere eccezionale di tali acquisizioni.

Le regole fin qui enunciate valgono solamente per le amministrazioni aggiudicatici. Per contro, le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi stabiliscono tramite regolamento le regole in materia, nel rispetto dei principi comunitari a tutela della concorrenza.

La materia è considerata solo marginalmente dal Regolamento, che all’art. 341 si limita a stabilire che le amministrazioni aggiudicatrici applicano per questa tipologia di contratti di importo sotto soglia, oltre alle disposizioni di cui all'articolo 339, quelle contenute nella parte II, titolo VIII, capo III (lavori in economia) e nella parte IV, titolo V (acquisizione di servizi e forniture sotto soglia e in economia) del suddetto Regolamento.





1 P. Del Vecchio, Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari. Contatti sotto soglia comunitaria, in Commento al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (a cura di M. Sanino), Torino, 2006, 415 ss.; M. Greco - A. Massari, Il nuovo codice dei contratti pubblici, Rimini, 2006; L. D’Ottavi, Commento Agli artt. 121-125, in Aa. Vv., Commento al codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Torino, 2007, 279 ss.; R. De Nictolis, Gli appalti sotto soglia, in Aa. Vv., I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (a cura di R. De Nictolis), Milano, 2007, 838 ss.; C. Giurdanella, Commento al Codice dei contratti pubblici, Napoli, 2007; R. Mangani -   F. Marzari - D. Spinelli, Il nuovo codice dei contratti pubblici: analisi e commento delle novità in materia di appalti dopo l’emanazione del d.lgs. n. 163/2006, Milano, 2007; Buscema S. – Buscema A., I contratti della pubblica amministrazione, Milano, 2008; T. Paparo, I contratti sotto soglia, in Aa. Vv., Commentario al codice dei contratti pubblici (a cura di M. Clarich), Torino, 2010; C. Franchini (a cura di), I contratti di appalto pubblico, Torino, 2010.

2 Consiglio di Stato, sezione IV, 15 febbraio 2002, n. 934, in Foro amm. CS, 2002, 439.

3 Per l’analisi giurisprudenziale, si ringrazia l’avv. Ivano Paola.

4 A. Police, Le limitazioni dell’ambito soggettivo di applicazione fissate in soglie di valore, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62/2005 (a cura di R. Garofoli e M. A. Sandulli), Milano, 2006, 137 ss.

5 Per contro, come da tempo rilevato dalla giurisprudenza comunitaria (Corte di giustizia, 5 febbraio 1963, causa 26/62 Van Gend en Loos), “i Trattati comunitari hanno instaurato un ordinamento giuridico di nuovo genere, a favore del quale gli Stati hanno rinunziato, in settori sempre più ampi, ai loro poteri sovrani e che riconosce come soggetti non solo gli Stati membri, ma anche i loro cittadini”. Quanto osservato dai giudici comunitari pare implicare una competenza tendenzialmente generale del diritto comunitario in tutti i settori che lo stesso ritiene di suo interesse, anche alla luce del c.d. approccio funzionalista, che ha guidato l’espansione del medesimo in nuovi campi materiali.

6 Per un’analisi di tale diritto si rimanda a D. U. Galetta, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998.

7 M. P. Chiti, Implicazioni amministrative dell’integrazione europea, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1992, 1175 ss.; Id., Diritto amministrativo europeo, Milano, 2011; G. della Cananea (a cura di), Diritto amministrativo europeo. Principi e istituti, Milano, 2011.

8 La normativa sui contratti sotto soglia si apre con l’art. 121, che effettua una ricognizione delle altre disposizioni del Codice ad essi applicabili (disposizioni delle parti I, II e V, oltre che quelle della parte II non derogate dal suo titolo III).

9 L’obbligo di seguire le norme di evidenza pubblica, ivi incluse quelle concernenti l’adeguata pubblicizzazione della selezione, è regola generale, valevole anche per i per gli appalti pubblici sotto soglia. Lo ha ribadito il T.a.r. Lazio, con la sentenza n. 7375 del 23 agosto 2006, in www.altalex.it, precisando che “anche a voler dare per asseverata la riconduzione del contratto per cui è questione al novero degli appalti c.d. sotto soglia (e dunque a voler soprassedere all’esame dell’argomentazione di Uniconsult secondo cui l’importo del contratto sarebbe stato artificiosamente frazionato per evitare l’applicazione del d.lgs. n. 157 del 1995), ritiene il Collegio che l’obbligo di seguire le norme di evidenza pubblica, ivi incluse quelle concernenti l’adeguata pubblicizzazione della selezione, è regola generale, valevole anche per questo tipo di contratti (il contraente pubblico è invero obbligato a mantenere un contegno che, in relazione alla rilevanza economica della fattispecie, consenta a tutte le imprese interessate “di venir per tempo a conoscenza dell’intenzione amministrativa di stipulare il contratto e di giocare le proprie chances competitive attraverso la formulazione di un’offerta appropriata, così da favorire la più ampia partecipazione di aspiranti alle procedure selettive”; così T.a.r. Calabria 9 ottobre 2002, n. 2348; v. oggi l’art. 124 del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, approvato con il d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163)”.

10 Sulla semplificazione procedimentale, anche per riferimenti bibliografici, F. Manganaro, Principio di legalità e semplificazione dell’attività amministrativa, Napoli, 2000.

11 R. Ferrara, Le «complicazioni» della semplificazione amministrativa: verso un’amministrazione senza qualità?, in Dir. proc. amm., 1999, 323.

12 F. Saitta, Interrogativi sul c.d. divieto di aggravamento: il difficile obiettivo di un’azione amministrativa «economica» tra libertà e ragionevole proporzionalità dell’istruttoria, in Dir. e soc., 2001, 491 ss.

13 Circa quest’ultimo profilo, si rimanda, in generale, alle osservazioni di E. Casetta, La difficoltà di «semplificare», in Dir. amm., 1998, 335 ss.

14 Sul punto, M. Cafagno, Lo stato banditore, Milano, 2001.

15 Sul diritto d’informazione amministrativa, F. Merloni (a cura di), L’informazione delle pubbliche amministrazioni, Rimini, 2002.

16 Per un’analisi dell’istituto, M. Atelli, Commento all’art. 23 l. Merloni, in M. Atelli, U. Realfonzo, F. Bergamo, I principi della legge quadro sui lavori pubblici, Rimini, 1999, 286; A. Linguiti, Commento all’art. 23, l. Merloni in A. Carullo - A. Clarizia (a cura di), La legge – quadro in materia di lavori pubblici, Padova, 2000, 716 ss.; M. Sanino, Commento all’art. 23, l. Merloni, in L. Giampaolino - M. A. Sandulli - G. Stancanelli (a cura di), Commento alla legge quadro sui lavori pubblici fino alla Merloni ter, Milano, 1999, 392. Si fa, infine, rinvio alla Deliberazione del 19 febbraio 2003, n. 27, dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici in merito alla procedura di licitazione privata semplificata.

17 Secondo R. De Nictolis, Commentario alla nuova legge quadro sui lavori pubblici (a cura di F. Caringella), Milano, 1999, 721, l’istituto non è affatto assimilabile al vecchio albo fiduciario perché oggi l’iscrizione non avviene di iniziativa della pubblica amministrazione, ma sulla base della domanda degli interessati.

18 R. Mangani, Licitazione privata semplificata, elenco bloccato il 30 dicembre, in Il Sole 24 Ore - Edilizia e Territorio, 1 maggio 2006, n. 17, 39.

19 Da questo punto di vista, sembrerebbe assumere rilievo la c.d. teoria della presupposizione che si configurerebbe ogniqualvolta il presupposto di un atto amministrativo, lungi dall’essere esplicitato dalla legge od in un precedente provvedimento, è insito nella circostanza che altrimenti l’atto non troverebbe alcuna giustificazione con la conseguenza che il venire meno di un tale presupposto dovrebbe implicare l’illegittimità o la successiva inopportunità dell’atto. Sulla teoria della presupposizione, G. D. Comporti, La presupposizione nella dottrina e nella giurisprudenza italiana, in Giust. civ., 1985, II, 102.

20 R. Mangani, op. cit., 39, sottolinea come «questa previsione introduceva un principio di costante aggiornamento dell’elenco, permettendo a ogni soggetto interessato di accedervi in qualunque momento dell’anno, con la sola penalizzazione di essere iscritto «in coda» a coloro che avevano presentato domanda tempestivamente. Questa possibilità sembra invece esclusa dalle nuove disposizioni. Si deve quindi ritenere che la formazione dell’elenco, una volta effettuata entro il 30 dicembre di ogni anno, assuma una configurazione definitiva per tutto l’anno successivo. L’elenco, cioè, è di natura rigida, nel senso che non consente in alcun caso inserimenti successivi».

21 Dal combinato disposto dell’art. 23 comma 1 bis, l. 11 febbraio n. 109/94 e dell’art. 77, comma 2, d.p.r. n. 554/99 emerge non un cogente divieto di invitare a partecipare alla licitazione privata semplificata un numero superiore alle trenta potenziali concorrenti tra quelle iscritte nell’elenco di cui al citato art. 77, ma la facoltà dell’amministrazione procedente di limitare la partecipazione ad almeno trenta iscritti, nel caso in cui essa intenda utilizzare il modello della licitazione privata semplificata tenendo conto del criterio della rotazione. Su questo profilo, T.A.R. Toscana, sez. I, 21 settembre 2004, n. 3795 in Foro amm. TAR, 2004, 2513. Gli articoli citati non impongono di limitare necessariamente a trenta il numero delle imprese da invitare e di provvedere alla turnazione degli inviti tutte le volte in cui quelle iscritte negli elenchi annuali tenuti dalle amministrazioni vengano a superare tale numero. Ne consegue, anche in presenza della suddetta esplicita previsione di turnazione degli inviti, che è legittima la licitazione in cui l’amministrazione abbia invitato più di trenta imprese: Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2005, n. 5248, in www.giustamm.it.

22 V. Cancrini, La licitazione privata semplificata, in App. urb. ed., 2004, 331, sottolinea come rimanga “il problema della motivazione dei provvedimenti adottati dall’amministrazione in ordine al mancato invito dei richiedenti: se un mancato invito non può ipotizzarsi per la licitazione ordinaria, alla quale tutti devono essere invitati, evidentemente laddove vi è possibilità di scelta la motivazione è comunque richiesta: è così la sindacabilità in sede giurisdizionale del mancato invito è un’ordinaria conseguenza”.

23 Critico nei confronti del meccanismo introdotto per la prima volta dalla l. n. 166/2002, appare P. Santoro, Manuale dei contratti pubblici, Rimini, 2007, 637, secondo il quale “il meccanismo al di là del fine esemplificativo, sembra ispirato ad una concezione non aderente alla logica del mercato comunitario che riconosce alle imprese un vero e proprio diritto di accesso alle procedure di aggiudicazione; sembra infatti predominare, attraverso la predisposizione di una lista d’attesa. una mentalità “ottriata” per cui la partecipazione/invito diventa una grazia che viene dall’alto e che viene distribuita equitativamente; dietro l’angolo compare la filosofia del lavoro pubblico come beneficio concesso dall’autorità e non come prestazione d’impresa da richiedere, alle migliori condizioni, al mercato”.

24 Consiglio di Stato, sez. II, 8 febbraio 1995, n. 151, in Cons. Stato 1997, I, 431.

25 T.A.R. Toscana, sez. II, 29 febbraio 1996, n. 76, in Trib. amm. reg., 1996, I, 274.

26 T.A.R. Piemonte, 4 febbraio 1999, n. 110, in Urb. e app., 1999, 1129, con nota di C. Vivani.

27 Si è ritenuto che le imprese non possano revocare le domande di inserzione negli elenchi delle amministrazioni, le quali comunque hanno efficacia temporale limitata, onde evitare elusioni del tetto massimo delle domande presentabili da ciascuna impresa. Cfr. M. Miguidi, I lavori pubblici dopo la Merloni ter, Milano, 1999, 375.

28 Su tale articolo, P. Del Vecchio, Contratti sotto soglia comunitaria, cit., 425.

29 Per un sintetico esame della disciplina codicista alla luce delle specificazioni del regolamento esecutivo cfr. S.A. Romano, L’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture, Milano, 2011.

30 La Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per le politiche comunitarie, infatti, aveva emanato – come già ricordato - due circolari (19 ottobre 2001, n. 12727, e 6 giugno 2002 n. 8756) aventi ad oggetto “Normativa applicabile agli appalti pubblici sottosoglia”. Con la prima, definito l’appalto pubblico di servizio come il contratto a titolo oneroso concluso in forma scritta tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un soggetto prestatore di servizi, si passava ad esaminare l’ambito applicativo della normativa europea in tema di appalti pubblici, approfondendo, poi, più in particolare, la tematica relativa all’applicabilità o meno del d. lgs n. 157/95, in sede di affidamento della gestione dei servizi pubblici alle società per azioni costituite dagli enti locali. Mentre la circolare n. 8756 del 2002, con particolare riguardo al settore dei servizi di cui alla direttiva 92/50/CEE del Consiglio, forniva elementi interpretativi per chiarire la normativa europea applicabile in materia, alla luce della più recente giurisprudenza comunitaria. La Presidenza del Consiglio dei ministri concludeva, nell’occasione, affermando che anche per gli appalti pubblici sottosoglia, e più in generale per i contratti stipulati da pubblici soggetti in settori non regolamentati sul versante europeo, il diritto comunitario considerava il ricorso alla scelta diretta, in deroga ai principi della trasparenza e concorrenza, quale evenienza eccezionale, giustificabile solo in presenza di specifiche ragioni tecniche ed economiche, da motivare specificamente.

31 Consiglio di Stato, sez. consultiva atti normativi, 6 febbraio 2006, n. 355, in


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elenco: documentazione -> materiale didattico
materiale didattico -> Reato in genere
materiale didattico -> Cassazione civile, sez. III, 28 agosto 2007, n. 18184 la corte suprema di cassazione
materiale didattico -> La responsabilita’ amministrativa e contabile alla luce degli ultimi approdi della giurisprudenza
materiale didattico -> Comodato gratuito, comodato modale, locazione: le ragioni delle differenze Godere l’altrui casa e pagarne le imposte non è
materiale didattico -> Capitolo – Indirizzi di politica nell’ue politica ambientale dell’unione europea e principali regolamenti del comparto forestale
materiale didattico -> L’eredità del Moderno
materiale didattico -> Note sugli ordini di protezione contro gli abusi familiari
materiale didattico -> Corso di storia dell’architettura moderna
materiale didattico -> Cultura dei materiali e cultura del progetto


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