I contratti sotto soglia comunitaria



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Dir. e giust., 2006, 110.

32 T.A.R. Toscana, sez. II, 28 marzo 2007, n. 537, in www.giustizia-amministrativa.it.

33 Il Consiglio di Stato, nel parere 6 febbraio 2006, n. 355, aveva criticato questa opzione ritenendo che i requisiti, per la loro incidenza sui rapporti intrattenuti dalle pubbliche amministrazioni, devono essere previsti dalla fonte primaria, in quanto individuano la qualità del soggetto idoneo ad essere parte di un contratto, secondo una tradizione del tutto conforme, rispetto alla quale non potrebbero invocarsi esigenze di semplificazione. Sul punto, specificamente, M. Locati, I contratti sotto soglia, in Urb. e app., 2006, 884 ss.

34 L’art. 328, 3° c., del Regolamento stabilisce che il bando di abilitazione al mercato elettronico contiene, tra l’altro: a) le categorie merceologiche per settori di prodotti e servizi in cui e’ organizzato il mercato elettronico; b) le specifiche tecniche, costruttive e di qualità dei beni, nonché i livelli dei servizi che devono possedere i beni e servizi offerti dai fornitori abilitati; c) le modalità ed i requisiti, soggettivi ed oggettivi, necessari per le domande di abilitazione ed i principi di valutazione delle stesse, nonché l’indicazione delle eventuali procedure automatiche per la loro valutazione; d) la durata dell’abilitazione dei fornitori a partecipare al mercato elettronico; e) l’indicazione del sito informatico nel quale sono rese disponibili al pubblico ulteriori informazioni, con particolare riferimento ai mezzi telematici disponibili per la presentazione delle domande di abilitazione; agli strumenti informatici e telematici messi a disposizione degli utenti per la pubblicazione dei cataloghi e l’invio delle offerte; alle informazioni sul funzionamento del mercato elettronico; alle fattispecie di sospensione ed esclusione del singolo fornitore; alle modalità ed ai criteri per la dimostrazione da parte degli offerenti del possesso dei requisiti soggettivi ed oggettivi e la loro permanenza”.

35 Per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e di servizi nei settori esclusi, la disciplina era contenuta, rispettivamente, nell’art. 19, d.lgs. 358 del 1992, nell’art. 25 del d.lgs. n. 157 del 1995 e nell’art. 25, d.lgs. n. 158 del 1995.

36 In quest’ultima ipotesi, come previsto dall’art. 89, comma 4, d.p.r. n. 554/99, il responsabile del procedimento procedeva alla verifica della congruità, previa richiesta di giustificazioni scritte all’impresa.

37 Sul punto si rinvia a T.A.R. Sardegna, 7 agosto 2006, in Foro amm. TAR, 2006, 2124, secondo cui “i principi comunitari posti a presidio del valore della libera concorrenza per l’aggiudicazione di pubblici appalti vietano l’utilizzazione di meccanismi di esclusione automatica delle imprese partecipanti alla gara; tali principi, pertanto impongono la disapplicazione per contrasto con la normativa comunitaria degli art. 3, comma 2, d.p.c.m. n. 117 del 13 marzio 1999, e 25 d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, nella parte in cui escludono la possibilità di fornire giustificazioni concernenti elementi dell’offerta anormalmente bassa, come il costo del lavoro, i cui minimi siano stabiliti da disposizioni legislative od altri atti ufficiali (come la contrattazione collettiva di categoria)”.

38 Corte cost. 5 marzo 1998, n. 40, in Giust. civ., 1998, 6, 1503, con nota di M. Bella e A. Varlaro Sinisi, Il criterio di esclusione automatica delle offerte anormalmente basse di cui all’art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994 (e successive modifiche) supera il vaglio della Corte costituzionale; Corte cost., 30 giugno 1998, n. 258, in Giust. cost., 1998, 2041; Corte cost., ord. 14 dicembre 1998, n. 442, ivi, 4327; Corte cost., ord. 11 marzo 1999, n. 74, in Foro amm. TAR, 2000, 334.

39 Per una serrata critica nei confronti di questa opzione, M. Locati, op. cit., 888.

40 L. Masi, Ancora in tema di determinazione della soglia di anomalia nelle gare per l’affidamento di lavori pubblici. Le novità introdotte dal Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) in materia di offerte anomale, in Foro amm. TAR, 2006, 2414.

41 In questi termini, Corte cost., ord. 9 luglio 1998, n. 258, in Cons. St., 1998, II, 991. In dottrina, A. G. Orofino, L’automatismo nell’esclusione delle offerte anomale negli appalti di lavori pubblici sotto soglia, in www.giustamm.it.

42 Si veda il punto 14 della direttiva servizi n. 2006/123/CE emanata dal Parlamento Europeo e dal Consiglio dell’Unione Europea in data 12 dicembre 2006, secondo cui, in deroga a quella che doveva esserne l’impostazione originaria, la suddetta direttiva “non incide sulle condizioni di lavoro e di occupazione, compresi i periodi massimi di lavoro e i periodi minimi di riposo, la durata minima delle ferie annuali retribuite, i salari minimi nonché la salute, la sicurezza e l’igiene sul lavoro, che gli Stati membri applicano in conformità del diritto comunitario; inoltre, la presente direttiva non incide sulle relazioni tra le parti sociali, compresi i diritti di negoziare e concludere accordi collettivi, di scioperare e di intraprendere azioni sindacali in conformità del diritto e delle prassi nazionali che rispettano il diritto comunitario, né si applica ai servizi forniti dalle agenzie di lavoro interinale. La presente direttiva non incide sulla normativa degli Stati membri in materia di sicurezza sociale”.

43 Consiglio di Stato, sez. V, ord. 7 febbraio 2006, n. 489, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui l’art. 21, comma 1 bis, ult. periodo, l. n. 109 del 1994, è da interpretarsi nel senso che le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di escludere le offerte anomale negli appalti sottosoglia, e, dubitando della conformità al diritto comunitario di tale norma, ha sollevato la relativa questione pregiudiziale di fronte alla Corte di Giustizia. In particolare, nell’interessante ordinanza, il Collegio si domanda se il dettato dell’art. 30.4. della direttiva n. 93/37/Ce, ed in seguito dell’art. 55, paragrafi 1 e 2 della direttiva n. 2004/18/Ce, i quali dispongono il divieto di procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale se non previa verifica in contraddittorio con l’impresa, rappresenti un principio fondamentale del diritto comunitario, e quindi sia idoneo a dispiegare la propria forza precettiva nell’alveo degli appalti sotto soglia. Talché, in caso affermativo, le norme domestiche che prevedono l’esclusione automatica per gli appalti sottosoglia possono costituire oggetto di disapplicazione da parte degli operatori e del giudice nazionale.

44 Si rinvia a Corte dei Conti, sez. contr., 26 ottobre 1995, n. 140 in Cons. St., 1996, II, 86.

45 Gli importi indicati sostituiscono quelli precedenti ai sensi del Regolamento della Commissione 30 novembre 2009, n. 1177 che modifica la direttiva 2004/17/CE e la direttiva 2004/18/CE.

46 Il Consiglio di Stato, nel parere 6 febbraio 2006, n. 355, aveva espresso delle perplessità sull’originaria proposta di elevare a 500.000 euro la soglia per i lavori.

47 Il Consiglio di Stato, con il citato parere reso sullo schema del Codice, ha sottolineato che l’art. 125, nel legittimare procedure negoziate elementari (con la consultazione di almeno cinque operatori economici) per lavori, forniture o servizi di importo elevato (per quanto riguarda i lavori, pari o superiore a 40.000 e fino a 200.000 euro; per i servizi o forniture, pari o superiore a 20.000 e fino a 211.000 euro), consente una “metodica che, rispetto al valore degli importi, non ha una causa legittimante normativa e che si rivela perfino perplessa per i risvolti di utilizzo disinvolto ipotizzabile in determinate condizioni ambientali”. Con la conseguenza che, “ove si faccia riferimento ad enti di dimensioni limitate, l’importo ora previsto sembra in sostanza consentire un ricorso generalizzato alla trattativa privata con pochi operatori”.

48 M. L. Beccaria, Gli acquisti in economia negli enti locali dopo il Codice dei contratti pubblici, in Urb. ed app., 2007, 283.

49 P. Santoro, Manuale dei contratti pubblici, cit., 225–226, sottolinea come l’amministrazione diretta sia sconsigliata per i lavori di una certa entità, perché impegna troppo l’amministrazione, che non dispone di un apparato adeguato a differenza degli altri imprenditori.

50 Secondo Corte Conti, Sezione controllo, 10 giugno 1992, n. 39, cit., il ricorso al cottimo fiduciario presuppone un grado di urgenza più pressante di quello richiesto per il ricorso all’ordinaria trattativa privata: deve cioè versarsi in una situazione di emergenza in cui sussista la necessità di adottare con immediatezza misure di pronto intervento per porre riparo a un danno improvviso, che siano incompatibili con gli adempimenti occorrenti per la trattativa privata;

51 T.A.R. Sicilia, 8 giugno 1996, n. 722, in Foro amm., 1997, 290. Il c.d. cottimo fiduciario non può ricondursi ad una semplice attività negoziale di diritto privato priva di rilevanza pubblicistica, giacché le regole procedurali, anche minime, che l’amministrazione si dia per concludere il relativo contratto (che comunque deve riportare i medesimi contenuti della lettera di invito) implicano il rispetto dei principi generali di imparzialità, correttezza, buona fede, logicità coerenza della motivazione: Cons. Stato, sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4295, in Foro amm. CDS, 2006, 2234.

52 T.A.R. Calabria, sez. Reggio Calabria, 15 luglio 2004, n. 544, in Foro amm. TAR, 2004, 2361.

53 Sui rapporti tra cottimo fiduciario e trattativa privata si rinvia alle osservazioni di D. F. G. Trebastoni, Servizi e forniture in economia nel Codice dei Contratti in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui “la circostanza che la gara indetta da un comune per l’affidamento di lavori pubblici sia stata esperita con il sistema del cottimo fiduciario e quindi con il ricorso ad una procedura semplificata, non toglie che vadano comunque rispettate le norme di carattere generale che regolano e disciplinano i rapporti tra i privati e la p.a.; in particolare, l’amministrazione che vi fa ricorso può imporre regole di comportamento previste nella lettera invito che vanno conseguentemente rispettate. Proprio per la stretta analogia fra cottimo e trattativa privata, si è precisato che anche il contratto di cottimo fiduciario richiede la forma scritta «ad substantiam», cosicché, ove la stipulazione in forma scritta segua l’ultimazione dei lavori, è soltanto da quel momento (e non da quello, precedente, dell’ultimazione dei lavori) che sorge l’obbligazione della stazione appaltante del pagamento del corrispettivo dell’appalto, iniziano a decorrere i termini per eseguirlo e, quindi, sorge il diritto dell’appaltatore a percepire gli interessi moratori. Oppure ancora, nelle disposizioni sia in materia di lavori che in quelle relative a servizi o forniture, si è sempre fatto riferimento, riguardo l’obbligo di indicare le relative quote di lavori che l’offerente intende affidare a terzi, sia al subappalto che al cottimo”.

54Circa il diverso ruolo del funzionario, tanto nella trattativa privata intuitu personae, quanto nel cottimo fiduciario, si consideri che il vincolo contrattuale sorge sicuramente sotto la responsabilità dello stesso, ma è difficile sostenere, come pure da parte di taluno si è fatto, che il funzionario incaricato agisca nel cottimo fiduciario, a differenza che nella trattativa, come persona fisica distinta dall’amministrazione di appartenenza. Ciò, infatti, sembra contrastare con la consolidata tesi dell’ immedesimazione organica tra funzionario agente ed amministrazione di appartenenza, ed infatti anche l’orientamento in materia della Corte dei Conti – proprio con riferimento al cottimo – è nel senso che il funzionario agisce sempre nella sua qualità giuridica di organo dell’amministrazione per il raggiungimento dei fini di questa, con la conseguenza che egli impegna se stesso come persona fisica, ma solo in quanto organo dell’amministrazione, la quale, con l’esecuzione dei lavori in economia, fa eseguire gli stessi con una sua più diretta e penetrante ingerenza e partecipazione.

55 Consiglio di Stato, sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4295, in Foro amm. CDS, 2006, 2234.

56 È però da rilevare (T.A.R. Calabria, sez. Reggio Calabria, 15 luglio 2004, cit.) che il cottimo fiduciario, proprio perché basato su un rapporto diretto fiduciario, intercorrente tra il competente funzionario dell’amministrazione e il privato contraente, non esclude affatto, ma anzi comprova, la sussistenza di un interesse legittimo alla partecipazione alla gara del soggetto che, per gli esercizi finanziari precedenti, ha goduto della fiducia dell’amministrazione, essendo stato invitato a presentare un’offerta, risultando più volte aggiudicatario del servizio ed avendolo svolto in modo regolare. Quindi, sebbene nel caso di cottimo fiduciario non sussista un obbligo in capo all’amministrazione d’invitare tutte le imprese che ne facciano richiesta, né di illustrare diffusamente le ragioni di ogni mancato invito, è però ravvisabile l’obbligo di motivare il mancato invito di una ditta che versi nelle peculiari condizioni oggetto della pronuncia.

57 L’art. 24, l. finanziaria 27 dicembre 2002, n. 289, aveva ulteriormente limitato la possibilità, per le pubbliche amministrazioni, di ricorrere alla trattativa privata ai soli casi eccezionali e motivati, imponendo, peraltro, il previo esperimento di una documentata indagine di mercato.

58 Consiglio di Stato, 5 aprile 2006, n. 1789, in Foro amm. CDS, 2006, 1127.

59 In merito ai requisiti di aggiudicazione, la recente circolare 1 marzo 2007 (in G.U. 15 maggio 2007, n. 111) del Dipartimento politiche comunitarie osserva che gli uffici della Commissione europea hanno rilevato che erroneamente le amministrazioni italiane, nel caso di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa valutano requisiti che attengono alla capacità tecnica del prestatore anziché la qualità dell’offerta. Secondo la circolare “per giurisprudenza costante della Corte di Giustizia, la distinzione tra criteri di idoneità, ovvero di “selezione dell’offerente”, e criteri di aggiudicazione e quindi di “selezione dell’offerta” è rigorosa. Benché non sia escluso che l’accertamento dell’idoneità degli offerenti e l’aggiudicazione dell’appalto possano aver luogo simultaneamente, le due operazioni sono disciplinate da norme diverse”. Perciò, “quando l’aggiudicazione è a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, possono essere utilizzati diversi criteri variabili, ma collegati sempre ed esclusivamente all’oggetto dell’appalto. La scelta, in tal caso, è limitata e può riguardare soltanto i criteri effettivamente volti ad individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa e non quelli relativi alla capacità del prestatore (Corte di Giustizia, sentenza 20 settembre 1988, in causa 31/87 Beentjes; sentenza 19 giugno 2003 in causa C-315/01 GAT)”.


I contratti sotto soglia comunitaria

: documentazione -> materiale didattico
materiale didattico -> Reato in genere
materiale didattico -> Cassazione civile, sez. III, 28 agosto 2007, n. 18184 la corte suprema di cassazione
materiale didattico -> La responsabilita’ amministrativa e contabile alla luce degli ultimi approdi della giurisprudenza
materiale didattico -> Comodato gratuito, comodato modale, locazione: le ragioni delle differenze Godere l’altrui casa e pagarne le imposte non è
materiale didattico -> Capitolo – Indirizzi di politica nell’ue politica ambientale dell’unione europea e principali regolamenti del comparto forestale
materiale didattico -> L’eredità del Moderno
materiale didattico -> Note sugli ordini di protezione contro gli abusi familiari
materiale didattico -> Corso di storia dell’architettura moderna
materiale didattico -> Cultura dei materiali e cultura del progetto


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