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I diritti sociali e l’Unione europea

(di Silvio Gambino, Università della Calabria)



Sommario: 1. I diritti sociali fondamentali (fra Costituzioni e legislazione): l’esperienza dei Paesi europei in un’ottica comparatistica. – 1.1. Diritti fondamentali e forma di Stato: dal costituzionalismo liberale a quello sociale – 1.2. I diritti fondamentali sociali nelle Costituzioni contemporanee. – 1.3. I diritti sociali nell’ordinamento costituzionale italiano: fra Costituzione, leggi e Corte costituzionale. – 2. Diritti sociali fondamentali e integrazione europea. – 2.1. I diritti sociali e i trattati. – 2.2. I diritti fondamentali sociali: l’approccio della dottrina. 3. I diritti sociali nei nuovi trattati. – 4. Dalla ‘Costituzione giurisprudenziale’ alla Carta europea dei diritti fondamentali. – 4.1. Verso uno statuto europeo dei diritti. – 4.2. Valore giuridico della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. – 4.3. L’adesione alla CEDU da parte dell’Unione europea – 5. Diritti fondamentali e spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia (nuove positivizzazioni e incerte protezioni giurisdizionali).

1. I diritti sociali fondamentali (fra Costituzioni e legislazione): l’esperienza dei Paesi europei in un’ottica comparatistica.

Se può ancora affermarsi che il deficit democratico e le stesse derive tecnocratiche rendono il sistema costituzionale europeo ancora poco idoneo ad ampliare gli orizzonti della democrazia (almeno di quella costituzionale, individuata nella bisecolare evoluzione successiva alla Déclaration des droits de l’homme et du citoyen), appare ancora più evidente che il suo costituzionalismo, con la relativa frammentarietà, non induce a prefigurare un processo lineare di inequivocabile e progressiva riproduzione dei canoni costituzionalistici del XX secolo, appena trascorso1. Il costituzionalismo europeo se, da un lato, assorbe con gradualità crescente i poteri e le competenze degli Stati nazionali, erodendo l’essenza stessa delle loro Costituzioni, dall’altro, ha evitato di ricalcarne le forme, di rifletterne i princìpi e di riecheggiarne i valori, dispiegando al nuovo secolo una gracile trama istituzionale su cui appare difficile tessere, con l’ordito di una cittadinanza che “integra” ma non “supplisce” quella nazionale, una nuova e più “progressiva” epoca dei diritti e delle libertà.

In tale quadro, il “diritto costituzionale europeo”2 – da tempo in via di lenta formazione, evidenzia due fondamentali e distinte componenti. La prima – più immediata da cogliere – è data dal diritto dell’Unione che, tenuto conto della giurisprudenza intervenuta sui princìpi generali, penetra in tutti i diritti positivi nazionali, e la cui diretta applicabilità3 e prevalenza4 risultano da tempo consolidati dai decisa della Corte di Giustizia, salva l’eventuale confliggenza con i diritti fondamentali (soprattutto sociali) costituzionalmente garantiti dai singoli Stati5. Sulla seconda ci soffermeremo più a lungo in seguito, sottolineando luci e ombre della tutela dei diritti fondamentali a livello di Unione, esaminata fra prospettive di una giurisprudenza di tipo pretorio e incertezze del processo di positivizzazione normativa degli stessi diritti fondamentali, il cui approdo (prima nel Trattato costituzionale e ora nei nuovi trattati, riformati a Lisbona) è costituito dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (proclamata a Nizza, il 7 dicembre 2000 e nuovamente proclamata, in modo solenne, il 12 dicembre 2007, nell’Aula del Parlamento europeo di Strasburgo), un documento politico che diviene – a seguito della ratifica dei nuovi trattati – strumento giuridico di tutela effettiva degli stessi e, al contempo, vero e proprio Bill of rights materiale del costituzionalismo europeo6.

1.1. Diritti fondamentali e forma di Stato: dal costituzionalismo liberale a quello sociale

Anche al fine di ricostruire il dibattito culturale che ha approfondito la significativa svolta giurisprudenziale a proposito delle ‘tradizioni costituzionali comuni ai Paesi membri’, invocate a supporto dell’individuazione, all’interno della nozione dei principi generali (essa stessa di creazione giurisprudenziale), dei diritti fondamentali dell’Unione, di cui la Corte di Giustizia si è riconosciuta garante, nonché per cogliere la stessa intensità del dibattito interno alla ‘Convenzione’7, a mò di premessa (sia pure essenziale), s’impone di analizzare lo statuto giuridico dei diritti fondamentali sociali nei Paesi membri dell’Unione europea. Si tratta di individuarne la natura, la tipologia e la stessa intensità del loro riconoscimento da parte del legislatore ordinario e di quello costituzionale, nonché le forme e l’effettività della relativa protezione giurisdizionale, in una parola l’inventario di tali diritti nell’ambito delle Costituzioni degli Stati membri dell’U.E.8.

Sia pure con formule differenziate e di diversa intensità ed estensione nel riconoscimento e nella protezione delle singole e specifiche situazioni giuridiche, dopo la breve e significativa esperienza in materia costituita dalla Costituzione di Weimar (1919), si può affermare che, nel costituzionalismo europeo del secondo dopo-guerra, risulta ormai positivizzato uno stretto rapporto fra concezione (avanzata, ‘progressiva’) della democrazia, modello di Stato e diritti fondamentali. Diversamente da quanto veniva sancito nel costituzionalismo liberale originario, tale rapporto si fonda sull’ampliamento delle situazioni giuridiche costituzionalmente protette e su una nuova concezione del concetto di libertà, ora strettamente integrato con quello di eguaglianza: non più solo l’eguaglianza che proviene dalla tradizione classica, che vede come intollerabili le discriminazioni fondate sulle differenze di sesso, di religione e di razza, bensì un concetto di eguaglianza che ritiene inaccettabili le differenze che si fondano sul rapporto economico e sociale, ritenendo intollerabili le differenze fondate sulla capacità di reddito9. Unitamente a quelli classici di libertà, in tale concezione, i diritti sociali sono assunti come condizioni ‘costitutive’, indefettibili, del principio costituzionale di eguaglianza (art. 3 Cost.) e, al contempo, del valore della persona (art. 2 Cost.).

Dei diritti sociali, come è noto, la dottrina costituzionalistica parla inizialmente come di norme dirette a destinatari speciali, in particolare di diritti condizionati o imperfetti, in quanto fondati su norme che presuppongono l’esercizio della discrezionalità legislativa. Una parte della dottrina, tuttavia, ha già colto come tale discrezionalità non concerna tanto l’an e il quid, cioè il contenuto sostanziale del diritto, bensì solo il quando e il quomodo e, comunque, come bene osserva Mortati, “non in modo tale da comprimere il contenuto minimo necessario a non rendere illusoria la soddisfazione dell’interesse protetto”10.

Sulla base di tale approccio dottrinario, che valorizza il profilo programmatico delle disposizioni costituzionali in materia di diritti sociali e la natura – più che costituzionale – ‘legale’ che li regola, a partire dagli anni ’70, la dottrina costituzionale propone letture e tipologie più articolate, tra cui rileva, in particolare, quella che distingue fra diritti sociali ‘condizionati’ (artt. 38; 34; 32; 38, III co.; 46 Cost.) e diritti sociali ‘incondizionati’ (artt. 36, I, II e III commi; 32, II co.; 37; 29; 30; 4 Cost.). I primi presuppongono un intervento del legislatore, del potere politico, sul quando, sul quomodo e sull’an; gli altri, invece, hanno una struttura e una natura tale per cui non occorrono ulteriori interventi per realizzarli.

Tuttavia, nell’esperienza costituzionale dei Paesi membri dell’Unione europea, non sempre è dato cogliere una positivizzazione dei diritti sociali fondamentali come situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette in modo comparabile alle libertà c.d. negative. I diritti civili e politici, in tal senso, vengono riconosciuti da tutte le Costituzioni europee, venendo assunti come base comune di azione da parte della totalità degli Stati democratici moderni. Soltanto con l’evoluzione della forma statuale contemporanea, soprattutto nel costituzionalismo successivo alla seconda guerra mondiale, si affermano nuove tipologie di diritti fondamentali fondate sulla stretta integrazione fra la nozione di libertà e quella di eguaglianza, individuando una nuova famiglia di diritti – quelli sociali – basata sulla natura o sugli effetti giuridici di tali diritti omologa nella relativa portata a quella delle tradizionali libertà civili. In tale ottica, così, i principi cui s’ispirano le Costituzioni contemporanee – che sono anche principi di giustizia sociale – dilatano il catalogo liberale dei diritti di libertà, inserendovi una “libertà dal bisogno”11; in tal modo materializzano il diritto a esigere dallo Stato delle prestazioni atte ad assicurare alla persona e al cittadino almeno un minimo di sicurezza12 e di giustizia sociale, sì da creare quelle perequazioni materiali che sole possono rendere gli uomini “liberi ed eguali in dignità e diritti”13.

Così, le Costituzioni di cui Weimar è stata la sventurata antesignana, ricalcandone le orme, arricchiscono – superandolo – il patrimonio liberale attraverso quei diritti sociali che, impegnando lo Stato nella ricerca di nuovi equilibri economici e sociali e nel raggiungimento di sempre più ampi orizzonti di giustizia, rappresentano le radici del suo dinamismo, offrendo alla democrazia del secondo dopoguerra le premesse della sua solidità.

Proprio in questa saldatura dei diritti civili e politici con quelli sociali risiede uno degli aspetti più profondi del costituzionalismo del secondo dopo-guerra, che inaugura, con quella “moralizzazione del diritto” destinata a trovare convinta affermazione in occasione delle più tardive conquiste costituzionali della Spagna post-franchista (1978) e del Portogallo post-salazariano (1976), una nuova stagione dei diritti umani, che inizia proprio dalla loro tutela, ossia dalla collocazione degli stessi su un fondamento più saldo rispetto a quello rappresentato dalla legge dello Stato14. Se nell’ordinamento dello Stato liberale i diritti esistono attraverso la legge, nello Stato costituzionale essi esistono attraverso la Costituzione, che della legge rappresenta qualcosa di più e di diverso: essa, infatti, è la fonte prima della produzione giuridica e il centro di riferimento di una società che riconosce nella stessa lo specchio della propria cultura e nei suoi dettati il fondamento delle proprie speranze. I principi, i valori, i diritti che essa contempla e che la società condivide rappresentano perciò un patrimonio da salvaguardare da quella mutevolezza di intenti e di interessi che di norma si riflettono nella legge. Ma ciò è possibile solo nella misura in cui questo patrimonio si pone come una “dotazione giuridica”15 dei suoi titolari, al di sopra della legge ed al riparo dalle sue contingenze. Da qui quel collocarsi delle Costituzioni del secondo dopo-guerra nella sfera più alta del diritto dove lo jus cessa di essere lex e dove i diritti cessano di essere una regola posta dal legislatore per diventare pretese soggettive assolute, che anzi precedono lo stesso Stato, limitandolo nel concreto esercizio del suo potere al loro rispetto.



Dando forma concreta all’hobessiana aspirazione di distinguere il diritto dalla legge e predilegendo l’aristotelico “governo della legge al governo degli uomini”, insomma, il costituzionalismo contemporaneo realizza una sostituzione della sovranità della Costituzione alla sovranità della legge, che trasforma i diritti fondamentali in diritti inviolabili. Se la Costituzione crea uno spazio dei diritti umani, la sua sovranità garantisce la certezza di questi diritti che diventano, dopo (e anche a causa di) Auschwitz, il fondamento universalistico della civile convivenza. Oltre a rappresentare le direttrici dell’agire dello Stato costituzionale e del diritto internazionale nonché il fondamento dell’organizzazione pluralistica della società, infatti, essi definiscono anche i contorni di un diritto più ampio che li assume quale ineludibile presupposto di convivenza pacifica tra gli Stati. Lo Statuto dell’O.N.U. (1945), la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (1948), la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (1950) confermano e dilatano l’azione dei singoli Stati costituzionali in materia di tutela della dignità umana, contribuendo, così, a segnare i caratteri di questa nuova epoca solennemente celebrata da Bobbio come “l’età dei diritti”16.

Nella rinascita dei diritti umani del secondo dopoguerra, così, è possibile ritrovare le radici culturali e antropologiche di un’età che cerca di liberarsi per sempre dai fantasmi del passato gettando le ancore nei fondali del pre-positivo ed attribuendo (attraverso le Costituzioni e gli atti del diritto internazionale) validità giuridica a principi che da più di due secoli continuano ad aleggiare autonomamente nella coscienza dei popoli. Se le Costituzioni varate all’indomani dei totalitarismi rappresentano il punto d’arrivo di un’evoluzione costituzionale, esse rappresentano anche il punto di approdo di un’esperienza costituzionale matura che si accinge ad apprestare più adeguate tutele al modello di “nuovo” ordine giuridico. Collocandosi nella sfera più alta del diritto, così, le Costituzioni dell’ultimo dopoguerra diventano, secondo la kelseniana visione, “regole di procedura ma anche regole sostanziali” che riguardano “non già la formazione ma il contenuto delle leggi”17. E proprio in questo essere della Costituzione direttrice e limite degli atti legislativi prende forma quella supremazia della medesima che, conferendo immediata vincolatività ai principi e alle norme fondamentali, costituisce senza dubbio l’aspetto più innovativo ed originale del costituzionalismo contemporaneo. Oltre a segnare il distacco dalla tradizione costituzionale ottocentesca imperniata sulla legge generale e astratta quale strumento principe della garanzia dei diritti e dei rapporti giuridici, infatti, essa segna anche il distacco dal costituzionalismo razionalizzato dell’inizio del secolo scorso, il quale, pur costruendo degli argini tra Costituzione e legge, non sempre riesce ad essere una garanzia per le libertà e un presidio della democrazia. Nel principio della superiorità della Costituzione si riflette, insomma, la storica esigenza di non lasciare il sistema delle libertà e dei diritti alla mera protezione del principio di legalità e di fare della stessa uno strumento di garanzia e d’indirizzo, di protezione e di promozione. Da qui l’affermazione nelle nuove Costituzioni del secondo dopoguerra di un ‘principio di costituzionalità’ che, mettendo in crisi la forza assoluta della legge, la sua intangibilità quasi ‘sacrale’, appresta quelle nuove forme di tutela della Costituzione senza le quali il principio della sua supremazia sarebbe rimasto un’affermazione priva di contenuto. Sulla scia della Costituzione austriaca degli anni ’20, le Costituzioni contemporanee, così, rimettono a un apposito organo formalmente giudiziario il compito di sindacare la legittimità costituzionale della legge sì da consentire in ogni momento l’adeguamento del sistema legislativo ai dettati della legge superiore. A differenza del controllo di costituzionalità ‘diffuso’ ed esclusivamente giurisdizionale della tradizione statunitense (la cosiddetta judicial rewiew, secondo cui ogni giudice è tenuto a disapplicare, nel caso concreto, la legge ritenuta in contrasto con la Costituzione), il costituzionalismo europeo dell’ultimo dopoguerra segue piuttosto la via del controllo ‘accentrato’ che attribuisce ad un organo ad hoc, variamente denominato nei diversi paesi, la funzione di annullare erga omnes la norma statale ritenuta illegittima18.

1.2. I diritti fondamentali sociali nelle Costituzioni contemporanee.

Ciò richiamato, in via molto generale, della teoria e dell’evoluzione registrata dal costituzionalismo moderno, possiamo ora avanzare qualche considerazione sul panorama dei diritti sociali riconosciuti nelle gran parte delle Costituzioni contemporanee. All’analisi comparata e in ragione dell’esistenza o meno, al loro interno, di previsioni di riconoscimento e di protezione delle prevalenti tipologie di diritto sociale (fra gli altri: diritto al lavoro, diritto all’istruzione e alla formazione, diritto all’abitazione, diritto alla salute, diritto alla sicurezza sociale, diritto alla cultura, diritto ad un ambiente sano), tali Costituzioni evidenziano un fondo comune di riconoscimento dei diritti sociali mediante la loro positivizzazione costituzionale. Al di sopra e al di sotto di tale fondo comune possiamo individuare veri e propri modelli costituzionali di riconoscimento e di protezione di tale tipologia di diritti. Un’ulteriore differenziazione è data dalle peculiari modalità seguite nella garanzia di tali diritti: in alcuni casi essa avviene mediante la mera previsione di clausole generali di protezione dello ‘Stato sociale’, in altre mediante una positivizzazione dei diritti sociali fondamentali accompagnata dalla previsione di principi costituzionali fondamentali. Tranne l’ordinamento giuridico del Regno Unito (che, come è noto, non dispone di un testo costituzionale formalizzato come tale) e la Costituzione austriaca, in via generale, comunque, può dirsi che le Costituzioni, nel loro complesso, non riconoscono l’insieme dei diritti sociali (nel senso che manca un modello di Costituzione che possa cogliersi come ideal-tipico), limitandosi al loro riconoscimento costituzionale secondo standards medi, bassi ovvero elevati a seconda della diversa tradizione politico-culturale di ciascun Paese. Tale articolazione nell’intensità del loro riconoscimento costituzionale, peraltro, risponde anche a un criterio di tipo geografico, che evidenzia, al contempo, il tipo di consolidamento democratico raggiunto dal costituzionalismo del relativo Paese. Tuttavia, tali valutazioni non possono condurre a trarre la conclusione che, nelle esperienze costituzionali in cui manchi tale positivizzazione, saremmo in presenza di una mancata garanzia di tali diritti. Sotto tale profilo, ad esempio, il caso britannico risulta particolarmente illuminante, qualora si considerino le politiche accolte nel Piano Beveridge (in materia di salute e di servizi sociali) e l’influenza esercitata dallo stesso nello sviluppo dei diritti alla salute e all’assistenza sociale nell’ambito del Welfare State europeo post-bellico. Diversamente da quanto si prevede per le libertà negative, che sono immediatamente esigibili sotto il profilo della loro giustiziabilità, dunque, per i diritti sociali (ma a ben vedere anche per i diritti politici) è indispensabile l’azione integratrice/attuativa del legislatore ordinario e, a valle, delle pubbliche amministrazioni.

Con specifico riferimento all’intensità del riconoscimento costituzionale dei diritti sociali, tre principali modelli appaiono emergere alla ricerca costituzionale. In un primo modello – diremmo di tipo liberale classico, prevalente (quanto a localizzazione geografica) nei Paesi del Nord Europa – ritroviamo le Costituzioni della Danimarca19, dell’Irlanda20, il sistema costituzionale del Regno Unito21. Ad essi occorre anche aggiungere la Scandinavia, l’Austria22 e la Germania23. Soprattutto la Costituzione austriaca e quella britannica, tuttavia, hanno rinunciato del tutto a positivizzare i diritti sociali, ma ciò non significa, come si è già ricordato a proposito della Gran Bretagna, che tali Paesi difettino di un sistema diffuso e parimenti efficace di protezione dei diritti sociali. Al contrario, sotto il profilo in considerazione, parrebbe perfino potersi affermare un orientamento dottrinario – che non si condivide – circa la non essenzialità della previsione costituzionale ai fini della garanzia di tale famiglia di diritti (c.d. della seconda generazione). In tali ordinamenti, continua tuttora a prevalere un orientamento giurisprudenziale e dottrinario secondo cui la Costituzione non dovrebbe ritenersi direttamente applicabile nella materia dei diritti fondamentali, spettando alla sola legge di disciplinare le singole e specifiche situazioni giuridiche di protezione. Come avveniva nella prima giurisprudenza costituzionale, nel corso degli anni ‘60, così, i diritti sociali vengono essenzialmente colti come direttive rivolte ai pubblici poteri, sguarnite di valore cogente24, in una parola come mere ‘disposizioni programmatiche’.

Quanto, poi, alla portata dei diritti sociali nell’ambito del costituzionalismo contemporaneo, più che riguardare le diverse modalità accolte negli ordinamenti costituzionali dei vari Paesi, essa riguarda le forme giuridiche della loro protezione. Come si è già detto, solo l’Italia e la Spagna, seguite dalla Francia – benché secondo formule peculiari25 di positivizzazione costituzionale – hanno registrato un’evoluzione del diritto positivo nonché della giurisprudenza e della dottrina nel senso del riconoscimento dei diritti sociali come diritti fondamentali, inalienabili e imprescrittibili, sia pure nel quadro di una loro affermazione graduale nonché rispettosa della discrezionalità del legislatore.

Nell’ordinamento italiano e in quello spagnolo il catalogo costituzionale dei diritti sociali risulta avere una inusuale ampiezza e sistematicità; la relativa tutela è quella propria dei diritti costituzionali e non già di quelli ‘legali’, benché in dottrina si sottolinei come, a ben vedere, le forme giurisdizionali della relativa tutela non sono quelle apprestate ai diritti soggettivi (con la forza propria della tutela risarcitoria e di quella inibitoria nei confronti di atti lesivi degli stessi) ma quella degli interessi legittimi, dal momento che fra il loro concreto esercizio e la previsione legale opera un facere amministrativo, che coinvolge la pubblica amministrazione con la sua supremazia speciale26. Un approccio – quest’ultimo – destinato a essere radicalmente riconsiderato alla luce dei princìpi comunitari ma soprattutto della sentenza n. 500/1999 della Corte di Cassazione27 in tema di risarcibilità degli interessi legittimi.

Un seconda tipologia raggruppa quelle Costituzioni europee che si limitano a riconoscere ai diritti sociali una protezione secondo standards medi, né molto alti né molto bassi; fra tali Costituzioni ritroviamo quelle dell’Europa centrale e in particolare la Costituzione belga28 e quella del Lussemburgo29, quella della Svezia30 e della Finlandia31, quella della Francia32 e della Grecia33. Sia pure con un’intensità differenziata fra le Costituzioni dei diversi Paesi considerati, queste ultime procedono all’integrazione dei diritti fondamentali sociali al loro interno; tuttavia, non sempre e comunque non in modo omologo alla previsione costituzionale di protezione corrisponde una protezione giudiziaria; non sempre, inoltre, viene prevista la possibilità del ricorso costituzionale.

Nell’ultimo gruppo, infine, ritroviamo le Costituzioni che si collocano al di sopra dello standard medio per quanto concerne la tipologia dei diritti sociali riconosciuti e la stessa effettività della loro protezione. Si tratta in gran parte di Costituzioni dell’Europa centro-meridionale. Fra di esse ritroviamo la Costituzione italiana34, alla quale in seguito sarà dedicato un approfondimento particolare, quella spagnola35 e quella portoghese36.




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