I gap di informazione e controllo nei crac Cirio e Parmalat e le prospettive di riforma, di Francesco Fimmanò, Professore associato di Diritto Commerciale della Facoltà di economia, dell'Università degli Studi del Molise


La “sana e prudente gestione” ed il rapporto banca-impresa



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4. La “sana e prudente gestione” ed il rapporto banca-impresa

Passando alle (dis)funzioni della Banca centrale nelle vicende in esame, va evidenziato innanzitutto che le sue competenze riguardano le emissioni di titoli che superino un certo importo, ovvero non presentino caratteristiche considerate come standard da parte della stessa autorità competenti in materia. A norma dell’articolo 129 del Tub, “al fine di assicurare la stabilità e l’efficienza del mercato dei valori mobiliari, la Banca d’Italia può vietare le operazioni ovvero differire l’esecuzione di quelle superiori a determinati importi. Si tratta di un controllo che mira a evitare offerte che per quantità rilevanti concentrate in un determinato periodo ovvero per le particolare caratteristiche e condizioni finanziarie, possono ostacolare il buon funzionamento del mercato"45. Gli interventi dell’Autorità devono avere di mira il mercato finanziario nel suo complesso e non la singola emissione per verificare la bontà dei titoli o l’affidabilità finanziaria dell’emittente. Tuttavia c’è da dire che nella fattispecie sono emersi oggettivi conflitti che hanno contribuito in maniera rilevante e patologica all’implosione dell’organizzazione dei controlli.

Gli obiettivi dei sistemi di regolamentazione e controllo dei mercati finanziari, come noto, sono la macrostabilità, che include la gestione della moneta, il credito di ultima istanza e la vigilanza sul sistema dei pagamenti; la microstabilità che comprende la verifica dei requisiti per l’esercizio delle attività d’intermediazione e i controlli sulla solidità patrimoniale degli intermediari; la trasparenza e la protezione dell’investitore che comprende gli obblighi d’informazione sulle emissioni e gli emittenti quotati, le regole per la tutela dell’integrità del mercato e la parità di trattamento e quelle sul comportamento degli intermediari46.

Negli ultimi anni gli ordinamenti evoluti hanno abbandonato l’impostazione tradizionale per soggetti passando ad un’impostazione per obiettivi innanzitutto a causa dell’assottigliamento della linea di demarcazione tra le diverse attività degli intermediari con l’emergere di conflitti di interesse all’interno degli intermediari polifunzionali (la c.d. banca universale), tra le funzioni di emissione e collocamento, di credito e di gestione del risparmio47. Questi conflitti si traducono in una immanente inefficacia della vigilanza considerato che chi regola la stabilità è favorevole inevitabilmente ad operazioni che riducono il rischio per le banche e chi assicura la trasparenza si deve istituzionalmente preoccupare di tutelare i singoli investitori garantendo tutte le informazioni possibili sul grado effettivo di rischio senza preoccuparsi se questo riduce i margini di guadagno dell’intermediario.

Evidentemente le autorità tradizionali, tipo Banca d’Italia, tendono per loro natura a privilegiare l’obiettivo della stabilità dei propri soggetti vigilati rispetto a quelli della protezione dell’investitore o della concorrenza. Quindi se in passato la concentrazione delle funzioni poteva essere fisiologica, il passaggio al modello della banca universale ha prodotto un conflitto immanente tra le sue diverse funzioni: l’erogazione del credito alle imprese, la raccolta del risparmio, la gestione dello stesso, l’emissione ed il collocamento dei titoli partecipativi o di debito delle imprese spesso finanziate. Conseguentemente il conflitto produce un altro conflitto tra stabilità e trasparenza: che è proprio ciò che è accaduto nelle vicende in esame e che quindi esige una rapida soluzione normativa che vada oltre la previsione delle c.d. chinese walls48.

Sulla pericolosa tendenza degli intermediari a realizzare operazioni di ribaltamento dei rischi sul mercato finanziario dei capitali e per l’effetto sugli investitori d’altra parte si era già espresso criticamente anche Padoa Schioppa della BCE richiamando la necessità di garantire le forme di tutela graduate in ragione della loro natura professionale o meno, peraltro contemplate nella disciplina della sollecitazione all’investimento di cui agli articoli 94 ss. del Testo unico dei mercati finanziari. Sul piano tecnico questa tendenza rappresenta anche l’effetto negativo dell’accordo c.d. Basilea due, che chiede agli istituti un capitale adeguato per coprire ogni rischio di credito, senza concessioni alle diversificazioni di portafoglio, incentivandoli così a eliminare rischi dai bilanci49.

Orbene rispetto alle prime versioni del progetto di legge sulla tutela del risparmio, si è passati dall’idea di un single regulator sul modello inglese50 ad una ripartizione per finalità fino ad approdare ad un quadro di competenze ancora più plurale del precedente ove il rischio di sovrapposizione e confusione è oggettivo. E’ innanzitutto venuto meno il trasferimento delle funzioni dell’Isvap e della Covip che l’originario art. 3 opportunamente accorpava nella nuova Autorità e che invece sopravvivono continuando ad esercitare sia controlli di trasparenza che di stabilità. Il progetto poi da un lato attribuisce all’Autorità per la tutela del risparmio i compiti di trasparenza ed alla Banca d’Italia quelli di stabilità, poi di fatto trasferisce anche poteri e competenze in tema di stabilità (ad esempio in materia di raccolta del risparmio e di controlli sulle emissioni di valori mobiliari)51. Infine il Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio (CICR), che nella logica originaria doveva essere soppresso o comunque veder ridotti al lumicino i suoi compiti, vede viceversa ampliata la sfera di intervento che viene persino allargata ai provvedimenti generali sui criteri dell’attività di vigilanza di tutte le Autorità. Al contrario è stato autorevolmente osservato che “considerata l’impossibilità di orientare le scelte d’impresa sulla base di decisioni di politica economica da realizzarsi attraverso la regolazione del credito, la soppressione del CICR sarebbe condizione per consentire al Comitato permanente di coordinamento tra le autorità previsto dall’art. 26 del ddl. n. 4705 di esercitare un importante ruolo nello sviluppo del sistema di rapporti fra autorità ivi delineato”52.

In ogni caso il disegno di legge trasferisce all’Autorità il compito di proporre al Cicr “limiti e criteri” per la raccolta di risparmio pubblico effettuata dalle imprese attraverso l’emissione di obbligazioni e tramite le banche, e più in generale ogni competenza in ordine alle emissioni di valori mobiliari italiani ed esteri53. L’Autorità dovrebbe disciplinare anche l’emissione delle obbligazioni non convertibili o convertibili in titoli di altre società da parte delle banche e alcune operazioni di credito54. La Banca centrale rimane, secondo il progetto, competente nella vigilanza sulle istituti di credito sulla stabilità del sistema finanziario, perdendo la vigilanza sugli intermediari finanziari55 ed il potere regolamentare di indicare i limiti che le banche devono rispettare per la concessione di crediti a favore dei soggetti loro collegati o che partecipano al loro capitale.

Tutte le funzioni in materia di concorrenza attribuite alla Banca d’Italia passerebbero invece all’Antitrust: a partire dal compito di garantire la trasparenza dei contratti e dei servizi bancari, fino al potere storico di autorizzare l’acquisizione a qualsiasi titolo di partecipazioni azionarie rilevanti nel capitale delle banche, quando ricorrano condizioni atte a garantire una gestione sana e prudente sulla quale per il futuro la banca centrale dovrebbe solo essere sentita56.

Una riforma razionale e non eccessivamente destabilizzante imporrebbe molto più semplicemente l’accorpamento dei controlli di stabilità nella Banca d’Italia, quelli relativi alla trasparenza nella Consob, e quelli in materia di concorrenza all’Antitrust. Ciò anche perchè l’attuale ordinamento, con una buona dose di strabismo, da un lato conserva una prospettiva settoriale, si pensi ad esempio alla vigilanza sulle assicurazioni o sui fondi pensione, e dall’altro una suddivisione per obiettivi, che però riguarda soltanto alcune attività di intermediazione.

Altra questione strettamente connessa con la vigilanza bancaria è quella delle “relazioni pericolose” tra il sistema creditizio ed il sistema industriale e dei conseguenti conflitti di interesse che a seguito delle privatizzazioni bancarie è divenuto un tema assai delicato, considerato che lo scarso sviluppo di investitori istituzionali ha generato una crescente presenza di imprenditori privati tra gli azionisti degli istituti di credito. Lo sviluppo degli aspetti finanziari nello svolgimento delle attività d’impresa ha comportato l’assunzione di partecipazioni incrociate con la detenzione di quote di capitale delle banche da parte di gruppi industriali e la presenza di imprenditori e amministratori di questi ultimi negli organi di gestione . Si è assistito in particolare negli ultimi anni ad una corsa di industriali pesantemente indebitati a entrare nei patti di sindacato dei più importanti gruppi creditizi57. Non è arduo comprendere che questa improvvisa vocazione a diventare banchieri nasca da interessi per così dire extrasociali.

Ebbene nella prima versione del progetto di legge sulla tutela del risparmio era prevista un’articolata disciplina diretta ad evitare e sanzionare i conflitti di interesse tra banche ed impresa58, ridotta poi nel testo finale alla disposizione secondo cui “l’art. 136 del decreto legislativo n. 385 del 1993 si applica a chi esercita funzioni di amministrazione, direzione o controllo presso una banca o altra società facente parte del gruppo di questa, alle società che detti soggetti controllano o presso le quali svolgono funzioni di amministrazione, direzione o controllo e alle altre società facenti parte dello stesso gruppo” (art. 40). Allo stato dell’attuale legislazione la separazione tra banca e impresa è sostanzialmente affidata a tre strumenti: il divieto per le imprese di superare il 15 per cento del capitale delle banche; l’autorizzazione al superamento delle soglie fissate dalla Banca d’Italia (art. 19, comma 2, Tub); l’approvazione all’unanimità, da parte del Cda dei fidi concessi a membri del consiglio stesso (art. 136, Tub)59.




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