I poteri dell’anac dopo IL correttivo



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I poteri dell’ANAC dopo il correttivo1
Sommario:

1. Quadro di sintesi. - 2. Le previsioni della legge delega sull’ANAC. - 3. Confronto con la disciplina previgente: i compiti nuovi. - 4. L’ANAC e il decreto correttivo. - 5. I compiti di regolazione e di partecipazione ai processi normativi. - 5.1. Compiti “normativi” in senso lato. - 5.2. La natura giuridica delle linee guida dell’ANAC. - 5.3. Il procedimento di formazione e pubblicità delle LG. - 5.4. La giustiziabilità. - 5.5. I comunicati del Presidente dell’ANAC. - 5.6. Le novità del correttivo in ordine alle LG ANAC. - 6. I poteri di organizzazione, di vigilanza e sanzionatori dell’ANAC. - 7. Dalle raccomandazioni vincolanti alla legittimazione straordinaria dell’ANAC. - 7.1. Introduzione. - 7.2. Le previgenti raccomandazioni vincolanti e le criticità. - 8. La nuova disciplina della vigilanza collaborativa. - 8.1. Fonti e profili generali. - 8.2. La legittimazione ad agire in giudizio dell’ANAC. - 8.2.a) Ambito oggettivo e soggettivo. - 8.2.b) Rapporto tra legittimazione attiva e impugnazione per gravi violazioni. - 9. Il parere motivato e il ricorso dell’ANAC per gravi violazioni. - 9.1. L’ambito. - 9.2. Il parere motivato. - 9.2.a) Profili generali. - 9.2.b) Il dies a quo per l’emissione del parere. - 9.2.c) La motivazione del parere: i vizi di legittimità, il merito amministrativo, la valutazione dell’interesse pubblico concreto e attuale. - 9.2.d) L’interlocuzione precedente l’emissione del parere. - 9.2.e) I destinatari del parere. - 9.3. Le attività della stazione appaltante destinataria del parere. - 9.4. Il ricorso dell’ANAC. - 9.4.a) Profili generali. - 9.4.b) Giurisdizione e competenza. - 9.4.c) Il termine per l’azione. - 9.4.d) Il rito. Le questioni. - 9.4.e) L’impugnazione principale o incidentale del parere dell’ANAC. - 9.4.f) L’intervento in giudizio. - 9.4.g) La riunione dei giudizi. - 9.4.h) Il ricorso dell’ANAC e il rito immediato contro ammissioni ed esclusioni. - 9.4.i) La tutela cautelare. - 9.4.l) Il contributo unificato, le spese di lite e la tutela risarcitoria. - 9.4.m) L’ambito della controversia davanti al g.a. - 9.5. Rapporto tra legittimazione straordinaria e parere precontenzioso. - 10. Conclusioni.


1. Quadro di sintesi

Nell’ANAC sono, già dal 2014, confluiti i compiti di due diverse Autorità, quella anticorruzione e quella per la vigilanza sui contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture2.

Si tratta di una via italiana alla lotta alla corruzione, che si annida massimamente nel settore degli appalti pubblici.

Attraverso una lenta transizione, l’originaria mission di sola vigilanza, attribuita all’Autorità sui lavori pubblici all’epoca della sua istituzione, con l’art. 4 della legge Merloni nel 1994, e poi dal codice dei contratti pubblici del 2006, si è definitivamente arricchita con i compiti di regolazione.

L’ANAC, oggi, è autorità che regola (con le linee guida e tutti gli altri strumenti ad essa assegnati, quali bandi tipo, raccomandazioni, pareri e quant’altro), e vigila, con pregnanti poteri ispettivi e sanzionatori.

La vocazione “regolatoria” che è tipica delle Autorità indipendenti, nel caso dell’ANAC viene declinata in modo peculiare. Perché gli atti di regolazione, in alcune materie, per la generalità e astrattezza dei contenuti, assurgono a veri e propri regolamenti in senso sostanziale, anche se non ne hanno il nome.

E. del resto, l’ANAC partecipa alla funzione regolamentare del Ministro delle infrastrutture, con un potere di proposta (che è un tipico atto predeterminativo del contenuto dell’atto finale).

L’ANAC fa anche molto altro (si fa prima a dire ciò che non fa), perché ha anche compiti propriamente gestionali di amministrazione attiva (tali sono quelli di tenuta di albi, quale quello delle SOA, dei commissari di gara, degli arbitri, quello delle stazioni appaltanti con società in house, e il compito della gestione del sistema di qualificazione) e ha compiti che sono paragiurisdizionali (parere vincolante sul contenzioso relativo alle gare).

L’ANAC ha anche una funzione consultiva, in quanto è previsto che venga sentita in molti procedimenti previsti dal codice.

L’ANAC ha, non meno importante, una funzione informativa, atteso che le compete gestire la banca dati dei contratti pubblici e il sistema di pubblicità informatica dei bandi e degli atti di gara.

Si ha dunque un’Autorità a vocazione indipendente, che cumula funzioni ordinariamente attribuite a distinti poteri pubblici: normative/regolatorie, di amministrazione attiva, consultive, di vigilanza/controllo, paragiurisdizionali.

L’ordinamento ha peraltro previsto un sistema di pesi e contrappesi volto a riequilibrare, nei rapporti esterni, l’accentramento di tante competenze.

Gli strumenti di bilanciamento sono costituiti:

- dalla impugnabilità di tutti gli atti dell’ANAC davanti agli organi della giustizia amministrativa;

- dalla istituzione della Cabina di regia presso la P.C.M., con compiti di monitoraggio, impulso e coordinamento;

- dalla cogestione di alcune tipologie di linee guida attraverso il potere di proposta dell’ANAC e di approvazione del Ministro delle infrastrutture.


2. Le previsioni della legge delega sull’ANAC

Tale assetto deriva direttamente dalla legge delega, che attribuisce compiti all’ANAC in quattordici punti di delega (art. 1, lett. q), nn. 2) e 5); lett. s), t), u), bb), ee), hh), uu), vv), eee) iii); art. 1, c. 2 e c. 5; di cui tredici specifici e uno, il punto t), generale, a sua volta tradotto nell’art. 213 del codice.

La lett. t) della delega prevede in particolare: “attribuzione all'ANAC di più ampie funzioni di promozione dell'efficienza, di sostegno allo sviluppo delle migliori pratiche, di facilitazione allo scambio di informazioni tra stazioni appaltanti e di vigilanza nel settore degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, comprendenti anche poteri di controllo, raccomandazione, intervento cautelare, di deterrenza e sanzionatorio, nonché di adozione di atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante e fatta salva l'impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti dall'ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa”.

E in tale previsione ci sono le funzioni di regolazione, di vigilanza/controllo, di precontenzioso, declinati rispettivamente nell’art. 213, c. 2, e 211.

Gli altri punti di delega attribuiscono all’ANAC:

a) compiti “normativi” in senso lato, mediate partecipazione alla redazione del codice e potere di proposta delle linee guida ministeriali (art. 1, c. 2 e c. 5, legge delega);

b) compiti di vigilanza specifici, in materia di varianti (art. 1, c. 1, lett. ee), legge delega); e di obblighi di esternalizzazione dei concessionari (art. 1, c. 1, lett. iii), legge delega);

c) compiti di informazione e gestione delle banche dati (art. 1, c. 1, lett. q), n. 2 e lett. s);

d) compiti gestionali specifici quanto a:

d. 1) qualificazione stazioni appaltanti (art. 1, c. 1, lett. bb) legge delega);

d.2) albo commissari di gara (art. 1, c. 1, lett. hh) legge delega);

d.3) gestione del sistema di premialità operatori e rating di impresa (art. 1, c. 1, lett. uu), legge delega);

d.4) gestione del sistema di penalità e premialità in relazione alle denunce per estorsione (art. 1, c. 1, lett. q), n. 5, legge delega);

d.5) decadenza e sospensione attestazione qualificazione (art. 1, c. 1, lett. vv) legge delega);

d.6) parere sulla partecipazione del fallito e del soggetto ammesso a concordato alle gare, e imposizione dell’avvalimento (art. 1, c. 1, lett. vv), n. 6) legge delega;

d.7) gestione dell’elenco di amministrazioni che affidano in house (art. 1, c. 1, lett. eee) legge delega).

Ulteriori compiti gestionali specifici sono previsti dal codice in tema di arbitrato e camera arbitrale (artt. 209 e 210 codice).

Tali compiti previsti dalla delega, sono stati attuati dal codice, nelle singole, specifiche disposizioni, mentre l’art. 213 cerca di sintetizzarli, senza tuttavia essere esaustivo.

In estrema sintesi, la vigilanza afferisce, oltre al sistema degli appalti nel suo complesso, ai settori più delicati quali il sotto soglia, i contratti esclusi, i contratti segretati, e al sistema di qualificazione (art. 213, c. 3, lett. a), b), f), g); già art. 1, c. 2, lett. f-bis), l. n. 190/2012, abolito espressamente dal decreto correttivo).

Per gli appalti più delicati la vigilanza assume i connotati della “vigilanza collaborativa” tramite protocolli di intesa con le stazioni appaltanti al fine di supportarle nella predisposizione degli atti e nella gestione dell’intera procedura di gara (art. 213, c. 1, lett. h).

Compiti di amministrazione attiva sono:

- la gestione del rating di impresa degli operatori economici e del sistema di premialità e penalità in relazione alle denunce per estorsione (art. 83);

- la gestione del sistema SOA (art. 83 ss.);

- la qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza (art. 213, c. 4);

- la tenuta dell’elenco dei soggetti aggregatori (art. 213, c. 16);

- la tenuta dell’elenco delle stazioni appaltanti che fanno affidamenti in house (art. 213 c. 15);

- la tenuta dell’albo dei commissari di gara (art. 77 e 213 c. 15);

- la tenuta della banca dati dei contratti pubblici (art. 213, c. 8 e 9);

- la tenuta del casellario informatico dei contratti pubblici (art. 213, c. 10);

- la tenuta dell’albo della camera arbitrale (art. 213, c. 11);

- la elaborazione dei costi standard dei lavori e dei prezzi di riferimento di beni e servizi (art. 213, c. 3, lett. h-bis), aggiunta dal decreto correttivo).

Compiti precontenziosi sono quelli delineati nell’art. 211 c. 1 relativo al parere precontenzioso, mentre la c.d. raccomandazione vincolante (peraltro abrogata dal decreto correttivo e sostituita da una legittimazione straordinaria a impugnare) di invito all’autotutela non è un vero e proprio strumento precontenzioso.

Vi sono poi i compiti di segnalazione, a Governo e Parlamento, di proposta al Governo, di relazione annuale al Governo e al Parlamento (artt. 213, c. 3, lett. c), d, e).

I poteri strumentali a tali compiti sono:

- quello ispettivo, anche avvalendosi di altri organi dello Stato, e segnatamente della Guardia di Finanza (art. 213, c. 5);

- quello di segnalazione agli organi di controllo e di denuncia all’Autorità giudiziaria penale (art. 213, c. 6);

- quello di collaborazione con l’AGCM per l’attribuzione del rating di legalità alle imprese (art. 213, c. 7);

- quello sanzionatorio (art. 213, c. 13).

Quanto al finanziamento dell’ANAC, viene confermato il previgente sistema, delineato dall’art. 1, c. 67, l. n. 266/2005 (finanziamento sul mercato, mediante contributo da parte dei soggetti sottoposti alla vigilanza).
3. Confronto con la disciplina previgente: i compiti nuovi

Dal confronto con la disciplina previgente si evince che i compiti attribuiti ex novo all’ANAC sono ben undici:

a) l’adozione di LG vincolanti;

b) il potere di proposta in relazione alle LG ministeriali;

c) la gestione della qualificazione delle stazioni appaltanti;

d) la istituzione e gestione dell’albo dei commissari di gara;

e) la gestione del rating di impresa e nel suo ambito la gestione del sistema di premialità e penalità in relazione alle denunce per estorsione;

f) la gestione dell’albo delle amministrazioni e enti che fanno affidamenti in house;

g) il parere e l’imposizione dell’avvalimento nei casi dell’art. 110 codice;

h) il potere di raccomandazione vincolante nel vigore del testo originario del codice e, dopo il correttivo, la legittimazione straordinaria a impugnare gli atti di gara;

i) la vigilanza sul rispetto degli obblighi di esternalizzazione dei concessionari;

l) la vigilanza sulle varianti, che peraltro, se non era prevista nel codice del 2006, era stata già anticipata, rispetto al nuovo codice, dall’art. 37, d.l. n. 90/2014;

m) la vigilanza collaborativa attraverso protocolli di intesa.
4. L’ANAC e il decreto correttivo

Il correttivo, e il suo strascico che è la legge di conversione del d.l. n. 50/2017 (l. n. 96/2017), incidono sui più importanti poteri dell’ANAC, quello di regolazione, quello di vigilanza dinamica, e sui poteri di organizzazione e sanzionatori.

Il correttivo tocca l’ANAC anche sotto altri più specifici profili, attribuendo ulteriori compiti all’Autorità o ulteriori contenuti alle LG dell’ANAC:

- la elaborazione dei costi standard dei lavori e dei prezzi di riferimento di beni e servizi (art. 213, c. 3, lett. h-bis), aggiunta dal decreto correttivo);

- gli ulteriori contenuti delle LG nei contratti sotto soglia e per il RUP (art. 31, c. 5; art. 36, c. 7);

- gli ulteriori contenuti del casellario informatico (art. 213, c. 10).


5. I compiti di regolazione e di partecipazione ai processi normativi
5.1. Compiti “normativi” in senso lato

In estrema sintesi, l’ANAC:

a) adotta LG, a volte vincolanti e altre volte non vincolanti (art. 213, c. 2, codice);

b) partecipa, in veste di proponente, all’adozione delle LG ministeriali (art. 111);

c) ha reso parere sullo schema di codice (art. 1, c. 2, legge delega);

d) formula al Governo proposte in ordine a modifiche occorrenti in relazione alla normativa vigente di settore (compito quest’ultimo già previsto dal previgente art. 6, d.lgs. n. 163/2006) (art. 213, c. 3, lett. d), codice).

Di particolare interesse, sul piano dogmatico della gerarchia delle fonti nel sistema costituzionale, e sul piano pratico dell’impatto per stazioni appaltanti e operatori, è il potere di adottare linee guida, della cui natura giuridica, e giustiziabilità, si è ampiamente disputato.
5.2. La natura giuridica delle linee guida dell’ANAC

Il primo parere del Consiglio di Stato sullo schema di codice, mentre ha ritenuto la natura regolamentare delle LG ministeriali, non ha acceduto alla tesi della natura regolamentare delle LG vincolanti dell’ANAC, invece sostenuta dalla dottrina prevalente, optando per la natura di atti di regolazione propri delle Autorità indipendenti, in pratica atti amministrativi generali3.

Tale tesi è stata ribadita dal successivo parere del Consiglio di Stato sulle LG in tema di RUP, OEPV, SIA4, che muovendo dalla natura delle LG ANAC vincolanti come atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare, ha osservato che detti atti di regolazione si caratterizzano per il fatto che il principio di legalità assume una valenza diversa rispetto ai normali provvedimenti amministrativi. La legge, infatti, in ragione dell’elevato tecnicismo dell’ambito di intervento, si limita a definire lo scopo da perseguire lasciando un ampio potere (implicito) alle Autorità di sviluppare le modalità di esercizio del potere stesso. Nella fattispecie in esame, la legge, invece, ha definito in modo più preciso le condizioni e i presupposti per l’esercizio del potere, lasciando all’Autorità un compito di sviluppo e integrazione del precetto primario nelle parti che afferiscono a un livello di puntualità e dettaglio non compatibile con la caratterizzazione propria degli atti legislativi.

La natura non regolamentare delle linee guida dell’ANAC consente, inoltre, che la fase di attuazione delle disposizioni del codice che rinviano a esse non incontri i limiti che l’art. 117, c. 6, Cost. pone all’esercizio del potere regolamentare statale.

La tesi prospettata dal parere del Consiglio di Stato non ha mancato di sollevare dubbi negli interpreti.

Si è da taluno sostenuto che si esula dall’ambito tipico della soft law e degli atti di regolazione, e che le LG dell’ANAC hanno una natura regolamentare vera e propria5.

Va rilevato che tale tipologia di LG non sono una mera “spiegazione” della portata delle norme primarie e non si limitano a indicare buone prassi comportamentali (secondo quello che dovrebbe essere, in astratto, il proprium delle linee guida, intese come una sorta di “istruzioni per l’uso”), ma costituiscono una vera e propria “integrazione” di norme primarie incomplete, e questo sembrerebbe far propendere per una natura regolamentare vera e propria.

L’orientamento che sembra più diffuso nella prima dottina, che peraltro non ha avuto ancora conferma nella giurisprudenza, sembra nel senso della natura regolamentare delle LG vincolanti e della natura di circolari delle LG vincolanti.

In particolare, in relazione al comportamento da osservare da parte delle stazioni appaltanti destinatarie delle LG non vincolanti, le LG sortiscono un effetto analogo a quello delle circolari, ancorché non sussista il tipo di relazione gerarchica che è di regola il presupposto delle circolari.

Se le stazioni appaltanti intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa. Ferma la imprescindibile valutazione del caso concreto, l’amministrazione potrà non osservare le linee guida – anche se esse dovessero apparire “prescrittive”, magari perché riproducono una disposizione del precedente regolamento attuativo – se, come in molti casi previsto da queste ultime, la peculiarità della fattispecie concreta giustifica una deviazione dall’indirizzo fornito dall’ANAC ovvero se sempre la vicenda puntuale evidenzi eventuali illegittimità delle linee guida nella fase attuativa.

Al di fuori di questa ipotesi, la violazione delle linee guida può essere considerata come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, sulla falsariga dell’elaborazione giurisprudenziale che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari.
5.3. Il procedimento di formazione e pubblicità delle LG

Sia per le LG vincolanti che per quelle non vincolanti, è previsto un procedimento di formazione partecipato, attraverso la consultazione degli stakeholders e l’utilizzo di metodi di analisi e verifica di impatto; è prevista la pubblicazione non solo sul sito dell’ANAC ma anche in GURI, il consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, in modo che siano rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti (art. 213, c. 2).

Opportunamente il correttivo ha chiarito che gli effetti giuridici per i terzi decorrono dalla pubblicazione in GURI, successiva a quella sul sito dell’ANAC, e ha imposto un regime di vacatio legis, di regola non inferiore a 15 giorni, sulla falsariga degli atti di natura regolamentare (art. 213, c. 17-bis), nonché un regime transitorio (con applicazione alle procedure i cui bandi o inviti siano successivi alla data di entrata in vigore delle linee guida).
5.4. La giustiziabilità

Quanto alla giustiziabilità, le LG dell’ANAC, sia vincolanti che non vincolanti, sono dichiarate impugnabili davanti al giudice amministrativo (art. 213, c. 2).

Spetterà al giudice amministrativo chiarire, se e quando le LG saranno impugnate, il tipo di giurisdizione, rito applicabile, la legittimazione e l’interesse al ricorso e dunque il regime di impugnazione immediata o differita, la portata del sindacato esercitabile dal g.a.

Alcune considerazioni su tali aspetti.

Quanto al tipo di giurisdizione, si ricade nell’ambito della giurisdizione esclusiva del g.a. su talune (non tutte le) Autorità indipendenti (tra cui l’ANAC subentrata all’AVCP) (art. 133, c. 1, lett. l), c.p.a.).

E qui va ricordato che l’ANAC somma funzioni di due pregresse diverse Autorità, e questa stratificazione ha riflessi sul riparto di giurisdizione: mentre per quelli che sono i compiti di AVCP, in cui l’ANAC è subentrata, la pressoché totalità degli atti dell’ANAC ricade sotto la giurisdizione del g.a., così non è per gli atti che essa adotta quale Autorità anticorruzione, per alcuni dei quali è espressamente prevista la giurisdizione del g.o.

Si noti che l’art. 133, c. 1, lett. l) c.p.a., nell’affermare la giurisdizione esclusiva sui provvedimenti delle Autorità indipendenti, non individua un genus, ma indica nominativamente singole Autorità, tra queste non è menzionata – formalmente – l’ANAC. Che vi possiamo far rientrare in via esegetica se e nei limiti in cui è “erede” dell’AVCP, invece espressamente nominata.

Quanto al rito applicabile, che non è esplicitato nell’art. 213 codice dei contratti pubblici, si tratterà del rito dell’art. 120 se le LG vengono impugnate in connessione con un atto di una procedura di affidamento (es. un provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante fondandosi sulle LG ANAC), ovvero del rito dell’art. 119 (che si applica agli atti delle Autorità indipendenti) se vengono impugnate autonomamente.

Quanto al regime di impugnazione immediata e differita, stante la natura generale e astratta di entrambe le tipologie di LG, di regola l’interesse concreto e attuale a impugnarle sorgerà solo quando viene adottato un provvedimento lesivo che si basa su di esse (un’ammissione, esclusione, aggiudicazione in una gara di appalto).

L’interesse a impugnare può sussistere non solo in capo agli operatori economici, o loro associazioni rappresentative, ma anche in capo alle stazioni appaltanti che non le condividano.

Quanto alle LG non vincolanti, ritenendole assimilabili alle circolari, la loro contestazione può avvenire, di regola, unitamente all’atto applicativo. Ma se ritenute immediatamente lesive, perché impongono in via immediata regole di condotta e oneri, possono essere immediatamente impugnate, come talora la giurisprudenza ha ritenuto per le circolari.

Può in concreto verificarsi che l’amministrazione si adegui alla LG, e che il destinatario dell’atto applicativo contesti quest’ultimo unitamente alle LG ritenendoli entrambi illegittimi.

Può al contrario verificarsi che l’amministrazione si discosti dalle LG, e si aprono due sottoipotesi: che si discosti senza motivazione ovvero motivando. In entrambi i casi potrà sorgere contenzioso sulla legittimità di un atto attuativo che si scosti dalle LG, o per difetto di motivazione, ovvero perché la motivazione appare irragionevole o illogica.

La natura del sindacato del giudice amministrativo su tutti i tipi di LG dell’ANAC non differisce da quello che viene espletato sugli atti di natura regolamentare e sugli atti amministrativi generali.

Si tratta anzitutto di un sindacato che riguarda tutti i vizi di legittimità afferenti sia al procedimento di formazione che al rispetto dei limiti sostanziali imposti dalle norme primarie.

In secondo luogo, sebbene l’attività normativa sia, in astratto, “libera nei fini”, per i regolamenti tale “libertà” incontra il doppio vincolo del rispetto della Costituzione, delle fonti sovranazionali, e della fonte primaria attributiva del potere.

Il margine di “scelta discrezionale” del regolamento, sebbene più ampio rispetto a quello di un provvedimento puntuale, non esime da un sindacato condotto attraverso lo strumentario proprio dell’eccesso di potere, che consente di verificare anche la congruità, logicità, proporzionalità, ragionevolezza delle scelte, con il solo limite della non sindacabilità di quelle che implicano margini di apprezzamento di merito e che non siano illegittime, o illogiche, irragionevoli, diseconomiche6.

Gli atti generali e regolamentari che l’ANAC adotta quale Autorità di vigilanza sui contratti pubblici pongono, in prospettiva, una ulteriore questione, in ordine all’ampiezza di eventuali “poteri impliciti”, non chiaramente desumibili dalla fonte primaria, specie laddove quest’ultima attribuisca genericamente la competenza ad adottare strumenti di regolazione flessibile.

Tale tema non è stato sinora affrontato dalla giurisprudenza con riferimento ai compiti di Autorità di vigilanza sui contratti pubblici mentre ci sono alcuni precedenti giurisprudenziali in ordine ai “poteri impliciti” esercitati dall’ANAC nei compiti di Autorità anticorruzione, la cui sussistenza è stata negata dal giudice amministrativo.

Invero, in relazione alle attribuzioni dell’ANAC quale Autorità anticorruzione il giudice amministrativo ha affermato la necessità di individuare i poteri dell’ANAC nel rispetto del principio di stretta legalità, negando la sussistenza di “poteri impliciti” non immediatamente derivanti dalla fonte primaria.

In particolare, in tema di inconferibilità di incarichi, si è affermato che l’art. 16 d.lgs. n. 39/2013, che attribuisce all’ANAC un potere di vigilanza e cautelare, non le attribuisce anche un potere sostitutivo né un potere di ordinare alle pubbliche amministrazioni di adottare determinati provvedimenti (nella specie, l’ANAC aveva ordinato a una amministrazione di revocare un incarico).

E’ stato inoltre stigmatizzato che l’insussistente potere di “ordine” sia stato in concreto esercitato senza motivazione, e si è osservato che l’insussistenza di un siffatto potere in capo all’ANAC non determina un vuoto di tutela nell’ordinamento, attesa la ordinaria impugnabilità dei provvedimenti amministrativi illegittimi7.

Il tema dei “poteri impliciti” dell’ANAC quale Autorità di vigilanza sui contratti pubblici è “aperto”, non è stato ancora approfondito: del resto, sono così tanti i “poteri espliciti” che sarà rara la necessità di ricorre a poteri impliciti.

Oltre alla giurisprudenza del Tar Lazio appena citata, che nega i poteri impliciti di ANAC quale Autorità anticorruzione (pende appello al Consiglio di Stato, che sarà deciso a novembre 2017), va ricordato un passaggio del parere del Consiglio di Stato, già citato, sulle LG su RUP, SIA, OEPV, che sembra, sia pure an passant, negare i poteri impliciti:

Gli atti di regolazione delle Autorità indipendenti si caratterizzano per il fatto che il principio di legalità assume una valenza diversa rispetto ai normali provvedimenti amministrativi. La legge, infatti, in ragione dell’elevato tecnicismo dell’ambito di intervento, si limita a definire lo scopo da perseguire lasciando un ampio potere (implicito) alle Autorità di sviluppare le modalità di esercizio del potere stesso. Nella fattispecie in esame, la legge, invece, ha definito in modo più preciso le condizioni e i presupposti per l’esercizio del potere, lasciando all’Autorità un compito di sviluppo e integrazione del precetto primario nelle parti che afferiscono a un livello di puntualità e dettaglio non compatibile con la caratterizzazione propria degli atti legislativi.”


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