Il concorso esterno in associazione mafiosa



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IL CONCORSO ESTERNO IN ASSOCIAZIONE MAFIOSA

di Giuseppe Orso



1.Premessa. 2. Dalla sentenza Demitry alla sentenza Mannino 3. Concorso esterno in associazione mafiosa: la recente sentenza della Cassazione, sez. v, 9 marzo 2012, n. 15727 4. Concorso esterno in associazione mafiosa questioni applicative 4.1 Il patto elettorale politico mafioso 4.2 Il concorso esterno del magistrato 4.3 Il concorso esterno dell’imprenditore colluso e le differenze con la figura dell’imprenditore vittima 5. Differenze strutturali tra concorso esterno in associazione mafiosa e favoreggiamento.
1. Premessa.

Il dibattito in dottrina e giurisprudenza sulla configurabilità di un concorso esterno in associazione mafiosa nasce dall’esigenza di apprestare una tutela effettiva a condotte di “contiguità criminale”, alle quali il panorama normativo non riconosce una risposta esaustiva, comportamenti socialmente indesiderabili che generano nella coscienza sociale un grosso risentimento ed allarme.

La necessità della ricostruzione dogmatica del concorso esterno è giustificata dal bisogno di colpire, accanto alle condotte degli appartenenti al sodalizio criminale, anche condotte collaterali, nelle quali non sono rinvenibili gli elementi ontologici della partecipazione piena, ma che dispiegano un effetto determinante per la sopravvivenza del sodalizio criminale.

Il bisogno di ampliare la punibilità per il reato associativo, a titolo di concorso esterno, malgrado l’ opportunità evidente, ha incontrato forti resistenze in ambito sia giurisprudenziale che dottrinario.

Si afferma che le fattispecie associative sono già connotate da un evidente vulnus di tassatività e tipicità, di talché allargando ulteriormente le maglie della punibilità del reato di associazione di tipo mafiosa si sarebbe alimentato ulteriormente il deficit di sufficiente determinatezza di cui deve essere dotata una previsione normativa.

L’obiezione di maggior peso realizzata in dottrina contro la figura del concorso esterno si basa sul dato normativo di cui all’art. 110 c.p, che testualmente recita:” Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita…”.

Orbene, se l’art. 110 c.p prevede che il concorrente partecipi al “medesimo reato”, ciò significa che il partecipante deve realizzare una condotta che, sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo, è la medesima dell’intraneus all’associazione, di guisa che si realizzerebbe una perfetta osmosi tra chi è parte del sodalizio criminale e l’extraneus, dovendo quest’ultimo aderire al medesimo dolo specifico richiesto dall’art.416 bis c.p.

Una ulteriore obiezione, realizzata dai sostenitori della tesi negazionista del concorso esterno in associazione mafiosa, si fonda su una carenza di offensività di cui sarebbe dotato l’apporto del concorrente esterno.

Invero, si afferma che se la condotta del partecipe, per essere penalmente rilevante, deve essere connotata dal requisito della permanenza, e la condotta dell’extraneus ne costituisce una porzione di minore portata, perché caratterizzata dall’occasionalità del contributo, si finirebbero per punire condotte preparatorie rispetto ad una partecipazione piena, non sussumibili nel alveo del penalmente rilevante.

Anche ragioni sistematiche spingono verso il rigetto della costruzione dogmatica del concorso esterno. Infatti, si ritiene che le condotte di contiguità criminale siano già state prese in considerazione dal legislatore, il quale ha apprestato per loro una risposta esaustiva e puntuale: sia la previsione normativa di cui all’art. 7 L. 203/1991, che prevede un’aggravante da un terzo alla metà della pena, per coloro i quali si avvalgono delle condizioni previste dall’art. 416 bis c.p ovvero che realizzano la condotta penalmente rilevante al fine di agevolare l’attività della associazione, sia l’aggravante prevista in materia di favoreggiamento personale, prevista per chiunque abbia inteso agevolare l’elusione delle indagini o la sottrazione alle medesime del responsabile del reato di cui all’art.416 bis c.p, sia la previsione nomologica di cui all’art. 416 ter c.p, che colpisce lo scambio politico mafioso, consegnano agli operatori del diritto un sistema normativo che riesce a colpire in maniera soddisfacente la contiguità mafiosa, non residuando così spazio per la figura del concorso esterno in associazione mafiosa.


2. Dalla sentenza Demitry alla sentenza Mannino.

Nonostante le perplessità della dottrina e della giurisprudenza, nel lontano 1994 le Sezioni Unite della Cassazione, hanno riconosciuto la figura del concorso esterno in associazione mafiosa, non già per velleità repressive, ma per dare una veste giuridica adeguata a quei comportamenti di coloro che pur non facendo parte dell’organico del sodalizio criminale, prestano, in maniera occasionale, il proprio contributo al fine di soccorrere l’organizzazione in un momento di imperante necessità.

In particolare, la sentenza delinea in modo puntuale i tratti caratterizzanti sia della condotta materiale che dell’elemento soggettivo dell’extraneus, sottolineandone le differenze rispetto alla simmetrica figura dell’intraneus.

Quest’ultimo è colui senza il cui apporto quotidiano, o comunque assiduo, l’associazione non raggiunge i suoi scopi o non li raggiunge con la dovuta speditezza; è colui che agisce nella “fisiologia”, della vita corrente dell’associazione. L’affiliato fa parte e si sente parte dell’associazione, così incardinandosi stabilmente in essa.

Il concorrente ex art.110 c.p, invece, è colui che non vuol far parte dell’associazione e che l’associazione non chiama “a far parte”, ma al quale si rivolge sia per colmare vuoti temporanei in un determinato ruolo sia, soprattutto, nel momento in cui la “fisiologia” dell’associazione entra in fibrillazione, attraversando una fase “patologica” che, per essere superata, richiede il contributo temporaneo, limitato anche ad un unico intervento, di un esterno; insomma è il soggetto che occupa uno spazio proprio nei momenti di emergenza della vita associativa.

Sotto il profilo dell’elemento soggettivo il partecipe esprime «la volontà di far parte dell’associazione», «con la volontà di contribuire alla realizzazione degli scopi di essa “, diversamente dal concorrente eventuale che «vuole dare un contributo senza far parte dell’associazione», senza un animus partecipativo, ma «con la volontaria consapevolezza che la sua azione contribuisce all’ulteriore realizzazione degli scopi della societas sceleris».

È essenzialmente un dolo di agevolazione quello che caratterizza il concorrente esterno, secondo la sentenza Demitry.

Secondo il giudice della nomofilachia sarebbe errato affermare che il concorrente esterno debba possedere lo stesso dolo di colui che fa parte dell’associazione, ossia il dolo specifico.

Si può avere concorso con dolo generico in un reato a dolo specifico essendo sufficiente la consapevolezza nell’extraneus che altri” fa parte e ha voglia di far parte dell’associazione e agisce con la volontà di perseguirne i fini”.

Infatti, il concorrente potrebbe, al contrario del partecipe, «disinteressarsi della strategia complessiva (dell’associazione), degli obiettivi che la stessa si propone di perseguire». Potrebbe anche averli presenti, senza che questo quid pluris faccia mutare il ruolo dell’esterno, che non fa parte o non vuole o non è richiesto come socio. La sua condotta si limita a «contribuire alle fortune dell’associazione».

La sentenza Demitry è stata sottoposta a pesanti critiche sia da parte della dottrina che dalla giurisprudenza, di talchè si è reso necessario un nuovo intervento nomofilattico delle Sezioni Unite della Cassazione (sentenza Carnevale)1, che ha determinato una precisazione della ricostruzione della materialità del reato del concorrente esterno ed una radicale correzione della ricostruzione dell’elemento soggettivo dell’intraneus.2

In particolare, sotto il profilo materiale la condotta del concorrente esterno non necessariamente deve intervenire in un momento di fibrillazione del sodalizio criminale, ossia quando lo stesso viva una fase patologica della sua esistenza, ma può intervenire anche nella fisiologia della vita del sodalizio criminale, purchè il concorrente cd. “esterno” fornisca un contributo concreto, specifico, consapevole e volontario, a carattere indifferentemente occasionale o continuativo, purchè detto contributo abbia un’effettiva rilevanza causale ai fini della conservazione o del rafforzamento dell’associazione.

A ben guardare, la sentenza Carnevale del 2003 raccoglie i risultati dell’elaborazione giurisprudenziale delle sezioni semplici della Cassazione. Infatti, le pronunce precedenti le Sezioni Unite della Cassazione affermavano che, nella sostanza, non era necessario per la configurazione del concorso esterno in associazione mafiosa che il contributo del extraneus intervenisse in un momento di difficoltà tale che, senza l’intervento del concorrente esterno, il sodalizio criminale sarebbe sicuramente andato incontro all’estinzione, né era indispensabile il requisito della infungibilità dell’apporto del contiguo al sodalizio.34

Il vero cambio di rotta rispetto alla sentenza Demitry la sentenza Carnevale lo realizza con riferimento all’elemento soggettivo.

Il punto maggiormente problematico della sentenza Demitry stabilisce che nella ipotesi di associazione per delinquere di stampo mafioso non è affatto richiesto che il concorrente esterno abbia anche la volontà “di realizzare i fini propri dell’associazione, essendo sufficiente che abbia la consapevolezza che altri fa parte e ha voglia di far parte dell’associazione e agisce con la volontà di perseguirne i fini”.

La Cassazione del 1994 precisa che ciò non vuol dire che il concorrente esterno non voglia il suo contributo e non si renda conto che questo contributo gli viene richiesto per agevolare la associazione; ma, semplicemente, che il concorrente esterno pur consapevole di ciò, pur consapevole di agevolare, con quel suo contributo, l’associazione, può disinteressarsi della strategia complessiva di quest’ultima, degli obiettivi che la stessa si propone di conseguire.

Il giudice della nomofilachia parte dalla concezione monistica del concorso di persone accolta dal nostro legislatore penale: perché si possa affermare che i concorrenti hanno commesso “il medesimo reato”, come recita la disposizione dell’art. 110 c.p., è necessario che le loro condotte risultino tutte finalisticamente orientate verso l’evento tipico di ciascuna figura criminosa.

“Nel reato di associazione per delinquere l’evento è la sussistenza ed operatività del sodalizio, siccome idoneo a violare l’ordine pubblico ovvero gli altri beni giuridici tutelati dalle particolari previsioni legislative, la cui attuazione avviene attraverso la realizzazione del programma criminoso.



Ne consegue – di necessità – che non può postularsi la figura di un concorrente esterno, nel cui agire sia presente soltanto la consapevolezza che altri agisca con la volontà di realizzare il programma di cui sopra.


Deve, al contrario, ritenersi che il concorrente esterno è tale quando, pur estraneo all’associazione, della quale non intende far parte, apporti un contributo che “sa” e “vuole” sia diretto alla realizzazione, magari anche parziale, del programma criminoso del sodalizio.

Il risultato così raggiunto, che esige nell’atteggiamento psicologico del concorrente esterno sempre la ricorrenza di un dolo diretto, assorbe inevitabilmente le critiche che, in dottrina come pure nella sentenza Villecco5, sono rivolte a quell’elemento, definito eterogeneo, comunque incerto ed equivoco, che sarebbe stato inserito dalle Sezioni unite nella componente soggettiva della condotta del concorrente esterno, e polemicamente indicato con le espressioni “dolo di contribuzione” o “dolo di agevolazione”.

Le conclusioni della sentenza Carnevale sono state particolarmente contestate in dottrina in quanto si afferma che i tratti ontologici del dolo diretto, così come descritti dalle Sezioni Unite determinano una osmosi tra la posizione dell’intraneus e dell’extraneus.

In particolare, la necessità che il concorrente esterno, per essere tale, debba condividere la realizzazione, anche parziale, del programma criminoso, limiterebbe la distinzione dell’elemento soggettivo alla mancanza nell’intraneus dell’affectio societatis, della volontà di far parte dell’organigramma del sodalizio criminale, rendendo particolarmente ardua la distinzione dei ruoli in concreto.

Nonostante le critiche, la giurisprudenza ha nuovamente affermato nella sentenza Mannino6 la correttezza della ricostruzione della sentenza Carnevale, apportando però delle importanti correzioni alla ricostruzione dell’elemento oggettivo del reato soprattutto sotto il profilo della ricostruzione del nesso eziologico.

Inizialmente confermano la distinzione tra partecipazione e concorso esterno, stigmatizzando, in maniera esemplare, la diversa dimensione probatoria delle due figure:


” Nel tracciare il criterio discretivo tra le rispettive categorie concettuali della partecipazione interna e del concorso esterno, si definisce “partecipe” colui che, risultando inserito stabilmente e organicamente nella struttura organizzativa dell’associazione mafiosa, non solo “è” ma “fa parte” della stessa: locuzione questa da intendersi non in senso statico, come mera acquisizione di uno status, bensì in senso dinamico e funzionalistico, con riferimento all’effettivo ruolo in cui si è immessi e ai compiti che si è vincolati a svolgere perché l’associazione raggiunga i suoi scopi, restando a disposizione per le attività organizzate della medesima.

Di talché, sul piano della dimensione probatoria della partecipazione rilevano tutti gli indicatori fattuali dai quali, sulla base di attendibili regole di esperienza attinenti propriamente al fenomeno della criminalità di stampo mafioso, possa logicamente inferirsi il nucleo essenziale della condotta partecipativa, e cioè la stabile compenetrazione del soggetto nel tessuto organizzativo del sodalizio. Deve dunque trattarsi di indizi gravi e precisi (tra i quali le prassi giurisprudenziali hanno individuato, ad esempio, i comportamenti tenuti nelle pregresse fasi di “osservazione” e “prova”, l’affiliazione rituale, l’investitura della qualifica di “uomo d’onore”, la commissione di delitti-scopo, oltre a molteplici, variegati e però significativi “facta concludentia”) dai quali sia lecito dedurre, senza alcun automatismo probatorio, la sicura dimostrazione della costante permanenza del vincolo nonché della duratura, e sempre utilizzabile, “messa a disposizione” della persona per ogni attività del sodalizio criminoso, con puntuale riferimento, peraltro, allo specifico periodo temporale considerato dall’imputazione.

Assume invece la veste di concorrente “esterno” il soggetto che, non inserito stabilmente nella struttura organizzativa dell’associazione mafiosa e privo dell’affectio societatis (che quindi non ne “fa parte”), fornisce tuttavia un concreto, specifico, consapevole e volontario contributo, sempre che questo abbia un’effettiva rilevanza causale ai fini della conservazione o del rafforzamento delle capacità operative dell’associazione (o, per quelle operanti su larga scala come “Cosa nostra”, di un suo particolare settore e ramo di attività o articolazione territoriale) e sia comunque diretto alla realizzazione, anche parziale, del programma criminoso della medesima.

Può dunque dirsi ormai incontroversa in giurisprudenza e pressoché unanimemente asseverata dalla dottrina (ma anche il più recente progetto di riforma del codice penale elaborato nel 2005 dalla Commissione Nordio estende espressamente, all’art. 47, le disposizioni sul concorso eventuale ai reati associativi, intendendosi per tali i “reati di associazione criminale” o a concorso comunque necessario) l’astratta configurabilità della fattispecie di concorso “eventuale” di persone, rispetto a soggetti diversi dai concorrenti necessari in senso stretto, in un reato necessariamente plurisoggettivo proprio, quale è quello di natura associativa. Ed invero, anche in tal caso la funzione incriminatrice dell’art. 110 cod. pen. (mediante la combinazione della clausola generale in essa contenuta con le disposizioni di parte speciale che prevedono le ipotesi-base di reato) consente di dare rilevanza e di estendere l’area della tipicità e della punibilità alle condotte, altrimenti atipiche, di soggetti “esterni” che rivestano le caratteristiche suindicate.”


Successivamente il giudice della nomofilachia si sofferma sulla ricostruzione del nesso di causalità: ai fini della dimostrazione del nesso di causalità nelle fattispecie di concorso esterno in associazione mafiosa non è sufficiente che la condotta dell’extraneus, sulla base di una valutazione ex ante, appaia astrattamente idonea ad aumentare la probabilità o il rischio della realizzazione del reato associativo.

Occorre verificare in concreto, alla luce di una verifica da realizzarsi ex post, che la condotta dell’indagato abbia concretamente e positivamente -oltre ogni ragionevole dubbio- influito sull’esistenza e sul rafforzamento del sodalizio criminale, adottandosi, alla luce di quanto detto, il modello di causalità elaborato dalla sentenza Franzese, ed abbandonando così la teoria causale dell’aumento del rischio, fatto proprio dalla sentenza Carnevale.

Invero, la vera rivoluzione copernicana realizzata dalla sentenza Mannino riguarda essenzialmente l’adeguamento dello statuto della ricostruzione del nesso di causalità alla luce delle coordinate della Franzese, di talchè da un’indagine eziologica fondata su una prognosi ex ante si passa ad un metodo di tipizzazione del contributo concorsuale punibile fondato su una prognosi ex post.
“In merito allo statuto della causalità, sono ben note le difficoltà di accertamento (mediante la cruciale operazione controfattuale di eliminazione mentale della condotta materiale atipica del concorrente esterno, integrata dal criterio di sussunzione sotto leggi di copertura o generalizzazioni e massime di esperienza dotate di affidabile plausibilità empirica) dell’effettivo nesso condizionalistico tra la condotta stessa e la realizzazione del fatto di reato, come storicamente verificatosi, hic et nunc, con tutte le sue caratteristiche essenziali, soprattutto laddove questo rivesta dimensione plurisoggettiva e natura associativa. E però, trattandosi in ogni caso di accertamento di natura causale che svolge una funzione selettiva delle condotte penalmente rilevanti e per ciò delimitativa dell’area dell’illecito, ritiene il Collegio che non sia affatto sufficiente che il contributo atipico – con prognosi di mera pericolosità ex ante – sia considerato idoneo ad aumentare la probabilità o il rischio di realizzazione del fatto di reato, qualora poi, con giudizio ex post, si riveli per contro ininfluente o addirittura controproducente per la verificazione dell’evento lesivo. L’opposta tesi, che pretende di prescindere dal paradigma eziologico, tende ad anticipare arbitrariamente la soglia di punibilità in contrasto con il principio di tipicità e con l’affermata inammissibilità del mero tentativo di concorso.

D’altra parte, ferma restando l’astratta configurabilità dell’autonoma categoria del concorso eventuale “morale” in associazione mafiosa, neppure sembra consentito accedere ad un’impostazione di tipo meramente “soggettivistico” che, operando una sorta di conversione concettuale (e talora di sovvertimento dell’imputazione fattuale contestata), autorizzi il surrettizio e indiretto impiego della causalità psichica c.d. da “rafforzamento” dell’organizzazione criminale, per dissimulare in realtà l’assenza di prova dell’effettiva incidenza causale del contributo materiale per la realizzazione del reato: nel senso che la condotta atipica, se obiettivamente significativa, determinerebbe comunque nei membri dell’associazione criminosa la fiduciosa consapevolezza di poter contare sul sicuro apporto del concorrente esterno, e quindi un reale effetto vantaggioso per la struttura organizzativa della stessa.



Occorre ribadire che pretese difficoltà di ricostruzione probatoria del fatto e degli elementi oggettivi che lo compongono non possono mai legittimare – come queste Sezioni Unite hanno già in altra occasione affermato (sent. 10 luglio 2002, Franzese, Foro it., 2002, II, 601) - un’attenuazione del rigore nell’accertamento del nesso di causalità e una nozione “debole” della stessa che, collocandosi sul terreno della teoria dell’ “aumento del rischio”, finirebbe per comportare un’abnorme espansione della responsabilità penale. Ed invero, poiché la condizione “necessaria” si configura come requisito oggettivo della fattispecie criminosa, non possono non valere per essa l’identico rigore dimostrativo e il conseguente standard probatorio dell’ “oltre il ragionevole dubbio” che il giudizio penale riserva a tutti gli elementi costitutivi del fatto di reato.

Si è peraltro sottolineato da parte delle Sezioni Unite, nella citata sentenza Franzese, che, attesa la natura preminentemente induttiva dell’accertamento e del ragionamento inferenziale nel giudizio penale, “il giudice, pur dovendo accertare ex post, inferendo dalle suddette generalizzazioni causali e sulla base dell’intera evidenza probatoria disponibile, che la condotta dell’agente è condizione necessaria del singolo evento lesivo, è impegnato nell’operazione ermeneutica alla stregua dei comuni canoni di certezza processuale, conducenti conclusivamente, all’esito del ragionamento probatorio di tipo largamente induttivo [ispirato ai criteri valutativi delineati nell’art. 192 commi 1 e 2 e, quanto alla doverosa ponderazione delle ipotesi antagoniste, nell’art. 546 comma 1 lett. e cod. proc. pen.], ad un giudizio di responsabilità caratterizzato da alto grado di credibilità razionale o conferma dell’ipotesi formulata sullo specifico fatto da provare: giudizio [nella specie, quello in ordine alla reale efficacia condizionante della condotta atipica del concorrente esterno] enunciato anche in termini di elevata probabilità logica o probabilità prossima alla - confinante con la – certezza”.

Che il criterio di imputazione causale dell’evento cagionato dalla condotta concorsuale costituisca il presupposto indispensabile di tipicità della disciplina del concorso di persone nel reato e la fonte ascrittiva della responsabilità del singolo concorrente, secondo il classico modello condizionalistico della spiegazione.”
Le sezioni Unite (Mannino), riguardo all’elemento soggettivo del reato precisano che la particolare struttura della fattispecie concorsuale comporta che nel fuoco del dolo del concorrente esterno devono rientrare tutti gli elementi essenziali della figura criminosa tipica, sia il contributo eziologico recato dal proprio comportamento alla realizzazione del fatto concreto, e che sussista, altresì, la consapevolezza e la volontà di interagire con la condotta altrui nella produzione dell’evento lesivo.

In particolare, nei delitti associativi è necessario che l’extraneus, pur sprovvisto della volontà di far parte dell’associazione, difettando in lui l’affectio societatis, sia consapevole dei metodi e dei fini del sodalizio criminale e si renda compiutamente conto dell’efficacia causale della sua attività di sostegno, vantaggiosa per la conservazione o il rafforzamento dell’associazione: egli sa e vuole che il suo contributo sia diretto alla realizzazione, anche parziale, del programma criminale del sodalizio.78


3. Concorso esterno in associazione mafiosa: la recente sentenza della Cassazione, sez. v, 9 marzo 2012, n. 15727

Il recente arresto della Cassazione non indica particolari novità, con riferimento agli elementi costitutivi della fattispecie delittuosa, rispetto agli approdi della più recente giurisprudenza di legittimità, sostanzialmente ribadendo quanto già affermato dalle Sezioni Unite con la sentenza Mannino. Sotto il profilo oggettivo, la Corte di Cassazione conferma la necessità, ai fini della configurazione del reato, che la condotta dell'imputato determini "la conservazione o il rafforzamento dell'associazione", a nulla rilevando, peraltro, la circostanza che l'associazione avrebbe potuto raggiungere il medesimo risultato vantaggioso anche senza l'apporto fornito dall'agente. Viene, inoltre, individuata la natura giuridica del concorso esterno in associazione mafiosa:"il reato di concorso esterno in associazione per delinquere oppure in quella specificatamente mafiosa si atteggia, al pari della partecipazione, di regola, come reato permanente”.9 I giudici di legittimità, soffermandosi sull'ipotesi in cui taluno si faccia promotore di un accordo con il sodalizio criminale in forza del quale il sodalizio criminale promette protezione a un imprenditore in cambio del pagamento di somme di denaro, precisano, altresì, che sebbene la stipulazione dell'accordo ben possa assurgere ex se a momento consumativo del reato, "tuttavia - ed a prescindere dai rilievi di parte della dottrina sulla figura del reato 'eventualmente' permanente - fintantoché il concorrente esterno protragga volontariamente la esecuzione dell'accordo che egli ha propiziato e di cui quindi si fa, di fatto, garante, presso i due poli dei quali si è detto, si manifesta il carattere permanente del reato che ha posto in essere, evenienza che la giurisprudenza riassume nella locuzione secondo cui 'la suddetta condotta partecipativa (esterna) si esaurisce, quindi, con il compimento delle attività concordate”.10 Alla luce della giurisprudenza delle Sezioni Unite e dagli esiti della recente sentenza della Cassazione sul caso Dell’Utri è, tuttavia, possibile muovere una critica all’operato della Cassazione. Rileva, infatti, come la Cassazione non faccia un uso impeccabile delle categorie dogmatiche con riferimento alla ricostruzione dell’elemento soggettivo nella fattispecie di cui al combinato disposto degli artt.110 e 416 bis c.p.. In particolare, al concetto di dolo diretto, la Cassazione ricorre per fotografare l’atteggiamento psicologico del concorrente esterno che sussiste quando questi agisce con la coscienza e volontà non soltanto di contribuire al rafforzamento e/o conservazione dell'associazione criminale, bensì anche "che l'apporto risulti diretto alla realizzazione del programma criminoso del sodalizio". E’ di tutta evidenza come detta ricostruzione dell’elemento soggettivo non abbia nulla del dolo diretto per la sussistenza del quale è necessario che l'agente si rappresenti con certezza gli elementi costitutivi della fattispecie incriminatrice, e si rende conto che la sua condotta sicuramente la integrerà. Nel caso del dolo diretto la realizzazione del reato non è l'obiettivo che dà causa alla condotta, ma costituisce soltanto uno strumento necessario perché l'agente realizzi lo scopo perseguito. Per ricostruire la vicenda dell’elemento soggettivo in chiave di dolo diretto sarebbe sufficiente dimostrare che l'extraneus era pienamente consapevole che con il suo agire avrebbe consentito all'associazione criminale di conservarsi e/o di rafforzarsi senza che voglia che il suo contributo sia finalisticamente orientato alla realizzazione del programma criminoso dell'associazione. A ben guardare, la Cassazione richiede sostanzialmente che il concorrente esterno agisca con il medesimo dolo specifico che è richiesto all'intraneus (dal quale si differenzia solo per la mancanza dell’affectio societatis); infatti, con il termine "diretto", i giudici della nomofilachia non stanno certo a indicare l'atteggiamento psicologico proprio del dolo diretto, bensì fanno riferimento a una proiezione teleologica dell'agire dell’agente che ha tutti i tratti ontologico del dolo specifico.  Invero, la Cassazione, al netto della confusione terminologica, impone alla pubblica accusa di dimostrare che l'imputato si sia rappresentato come certo, o come probabile al limite della certezza, il verificarsi dell'evento-rafforzamento dell'associazione e che abbia agito con la volontà di contribuire alla realizzazione del programma criminale perseguito dal sodalizio, evidenziando così, ancora una volta, la totale incompatibilità del dolo eventuale con la figura del concorso esterno.1112

"Ai fini della configurabilità del concorso esterno, occorre che il dolo investa sia il fatto tipico oggetto della previsione incriminatrice, sia il contributo causale recato dalla condotta dell'agente alla conservazione o al rafforzamento dell'associazione, agendo il soggetto, nella consapevolezza e volontà di recare un contributo alla realizzazione, anche parziale, del programma criminoso del sodalizio". In particolare, si precisa, per la sussistenza del dolo del concorrente esterno "è sufficiente e decisivo dimostrare, con ragionamento completo e logico, quello che le Sezioni Unite hanno definito il 'doppio coefficiente psicologico', ossia quello che deve investire, perché possa dirsi sussistente il reato, il comportamento dell'agente e la natura di esso come contributo causale al rafforzamento dell'associazione; in terzo luogo è richiesta la prova della coscienza e volontà che l'apporto risulti diretto alla realizzazione del programma criminoso del sodalizio: una prova, quest'ultima, che non risulta, nella assoluta maggioranza delle sentenze di legittimità, attribuita esplicitamente alla area del 'dolo specifico' e che la generalità degli approdi ha fatto rientrare, come le precedenti, nell'ambito del dolo diretto, nel senso della coscienza e volontà, che l'agente deve avere, di dare il proprio contributo al conseguimento degli scopi dell'associazione, tramite il rapporto col soggetto qualificato". "Non può esservi spazio per la figura del dolo eventuale', esplicitamente esclusa nella sentenza delle SSUU del 2005", allo stesso modo "deve negarsi spazio alla figura del 'dolo intenzionale', evocata dal Procuratore Generale nella requisitoria orale e invece attinente a figure di reato come l'abuso di ufficio ove il legislatore, facendo ricorso all'avverbio 'intenzionalmente' ha espresso la necessità che l'evento del reato sia oggetto di rappresentazione e volizione come conseguenza diretta e immediata della condotta dell'agente e obiettivo primario da costui perseguito".



4. Concorso esterno in associazione mafiosa questioni applicative.

Recentemente la Cassazione n.18797 del 20 aprile 2012 ha chiarito il concetto di “borghesia mafiosa”, nel quale convergono quei “soggetti insospettabili i quali, avvalendosi di specifiche competenze professionali, avvantaggiano l’associazione fiancheggiandola e favorendola nel rafforzamento del potere economico, nella protezione dei propri membri, nell’allargamento delle conoscenze e dei contatti con altri membri influenti della società civile”.

Invero, con riferimento ai suddetti soggetti la Cassazione ha affermato che costoro possono rispondere non soltanto di concorso esterno ma possono essere considerati a tutti gli effetti dei sodali “quando rivestono una precisa e ben definita collocazione nel sodalizio criminale”, quando rivestono uno stabile, specifico e duraturo ruolo finalizzato al soddisfacimento delle esigenze dell’associazione.

4.1 Il patto di scambio politico mafioso.

Tra le questioni maggiormente controverse, in tema di concorso esterno in associazione mafiosa, troviamo il patto politico mafioso, ossia il patto intervenuto tra un politico e gli esponenti di un clan mafioso, in forza del quale l’associazione si impegna ad orientare i voti controllati dal sodalizio criminale in cambio della promessa di favori.

Invero, occorre verificare se ricorrono gli estremi della punibilità del concorrente esterno sulla base del mero accordo, a prescindere dalle successive condotte esecutive del medesimo accordo.13

La dottrina è stata a lungo contraria alla rilevanza del mero accordo politica-mafia: ciò sul presupposto che la voluntas legis fosse quella di punire gli accordi politico mafiosi solo nelle ipotesi punite dall’art.416 ter, ossia lo scambio voti-denaro, e nei casi di cui al terzo comma dell’art.416 bis, secondo il quale rileva penalmente solo la condotta posta in essere dall’associato, che si caratterizza per la stabile appartenenza alla consorteria criminale.

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, invece, è punibile a titolo di concorso esterno in associazione mafiosa il politico protagonista di un patto politico elettorale, a prescindere sia dalla verifica della efficienza eziologica che tale patto determina sulla consorteria criminale, sia dal verificarsi di condotte esecutive dell’accordo, da considerarsi mero post factum.

Tale orientamento fonda il proprio convincimento sia sull’introduzione da parte del legislatore della simmetrica fattispecie di cui all’art.416ter, sia sulla modifica da parte della L. n.356/92 dell’art 416 bis, che ha introdotto l’ulteriore finalità dell’associazione mafiosa rappresentata dall’inquinamento della competizione elettorale a proprio o altrui vantaggio.

Una tesi intermedia afferma che il patto politico elettorale può integrare la fattispecie di cui al combinato disposto degli artt.110 e 416 bis c.p, purchè il patto rafforzi il sodalizio criminale sotto il profilo psicologico, anche se difetta un rafforzamento sotto il profilo materiale, che interverrà con l’esecuzione dell’accordo.

“La promessa di favori da parte di un politico può accrescere immediatamente la convinzione di impunità e la determinazione degli associati, nonché il prestigio e la capacità del gruppo criminale di acquisire nuovi membri, intimidire imprese, ottenere finanziamenti o provvedimenti amministrativi favorevoli o altri vantaggi, che indubbiamente sono idonei a produrre un effetto di conservazione o rafforzamento del clan”.14

Detta ricostruzione non può essere accettata in quanto la prova del rafforzamento psicologico costituisce una probatio diabolica, che finirebbe per determinare pronunce giurisdizionali assai eterogenee e discutibili.

La sentenza Mannino risolve la vexata questio riconoscendo al patto politico-mafioso i crismi di fattispecie idonea ad integrare la fattispecie delittuosa di cui agli artt. 110 c.p e 416bis, purchè ricorrano i seguenti requisiti:

a) gli impegni assunti dal politico, per l’affidabilità dei protagonisti dell’accordo, per i caratteri strutturali dell’associazione, per il contesto di riferimento e per la specificità dei contenuti, abbiano il carattere della serietà e della concretezza;

b) all’esito della verifica probatoria ex post della loro efficacia causale risulti accertato, sulla base di massime di esperienza dotate di empirica plausibilità, che gli impegni assunti dal politico abbiano inciso effettivamente e significativamente, di per sé e a prescindere da successive ed eventuali condotte esecutive dell’accordo, sulla conservazione o sul rafforzamento delle capacità operative dell’intera organizzazione criminale o di sue articolazioni settoriali.

E’ di tutta evidenza come la sentenza Mannino escluda la configurabilità del concorso esterno nella fattispecie del patto politico- mafioso al ricorrere del mero rafforzamento psicologico del sodalizio criminale, ma richiede un rafforzamento effettivo, oggettivo, e concreto.
“Non basta certamente la mera “disponibilità” o “vicinanza”, né appare sufficiente che gli impegni presi dal politico a favore dell’associazione mafiosa, per l’affidabilità e la caratura dei protagonisti dell’accordo, per i connotati strutturali del sodalizio criminoso, per il contesto storico di riferimento e per la specificità dei contenuti del patto, abbiano il carattere della serietà e della concretezza. Ed invero, la promessa e l’impegno del politico (ad esempio, nel campo - pure oggetto dell’imputazione - della programmazione, regolamentazione e avvio di flussi di finanziamenti o dell’aggiudicazione di appalti di opere o servizi pubblici a favore di particolari imprese) in tanto assumono veste di apporto dall’esterno alla conservazione o al rafforzamento dell’associazione mafiosa, rilevanti come concorso eventuale nel reato, in quanto, all’esito della verifica probatoria ex post della loro efficacia causale e non già mediante una mera valutazione prognostica di idoneità ex ante (che pure sembra acriticamente recepita in talune decisioni di legittimità, fra quelle sopra citate), si possa sostenere che, di per sé, abbiano inciso immediatamente ed effettivamente sulle capacità operative dell’organizzazione criminale, essendone derivati concreti vantaggi o utilità per la stessa o per le sue articolazioni settoriali coinvolte dall’impegno assunto. Il politico, concorrente esterno, viene in tal modo ad interagire con i capi e i partecipi nel funzionamento dell’organizzazione criminale, che si modula in conseguenza della promessa di sostegno e di favori mediante le varie operazioni di predisposizione e allocazione di risorse umane, materiali, finanziarie e di selezione strategica degli obiettivi, più in generale di equilibrio degli assetti strutturali e di comando, derivandone l’immediato ed effettivo potenziamento dell’efficienza operativa dell’associazione mafiosa con riguardo allo specifico settore di influenza.

Una volta prospettata l’ipotesi di accusa in riferimento al patto elettorale politico-mafioso, si rivela quindi necessaria la ricerca e l’acquisizione probatoria di concreti elementi di fatto, dai quali si possa desumere con logica a posteriori che il patto ha prodotto risultati positivi, qualificabili in termini di reale rafforzamento o consolidamento dell’associazione mafiosa, sulla base di generalizzazioni del senso comune o di massime di esperienza dotate di empirica plausibilità.



Con l’avvertenza peraltro che, laddove risulti indimostrata l’efficienza causale dell’impegno e della promessa di aiuto del politico sul piano oggettivo del potenziamento della struttura organizzativa dell’ente, non è consentito convertire surrettiziamente la fattispecie di concorso materiale oggetto dell’imputazione in una sorta di -apodittico ed empiricamente inafferrabile- contributo al rafforzamento dell’associazione mafiosa in chiave psicologica: nel senso che, in virtù del sostegno del politico, risulterebbero comunque, quindi automaticamente, sia “all’esterno” aumentato il credito del sodalizio nel contesto ambientale di riferimento (ove tuttavia non si accerti e si definisca “occulto” l’accordo) che “all’interno” rafforzati il senso di superiorità e il prestigio dei capi e la fiducia di sicura impunità dei partecipi.“
4.2 Il concorso esterno del magistrato.

Quanto sino ad ora detto si riflette altresì sul tema del concorso esterno in associazione mafiosa ascrivibile in capo al magistrato che favorisce non già un singolo associato bensì il sodalizio mafioso nel suo complesso: vale a dire il caso del cosiddetto “aggiustamento” di un processo penale o più processi, che rischiano di disarticolare l’ente associativo, e la cui neutralizzazione, di conseguenza, viene a costituire un obiettivo privilegiato delle strategie del sodalizio, che dell’impunità fa una delle sue principali prerogative.

Applicando le coordinate ermeneutiche della sentenza Mannino è di tutta evidenza come un magistrato possa dare un contributo eziologico determinante per un sodalizio criminale.

Tuttavia, ancora oggi restano attuali le considerazioni della sentenza Carnevale in ordine alla responsabilità del magistrato per concorso esterno, anche se doverosamente riviste alla luce della pronuncia delle Sezioni Unite del 2005.

Nel caso in cui la condotta del magistrato sia una condotta episodica e isolata, il concorso esterno si realizzerà se all’esito di una verifica ex post la condotta del magistrato colluso avrà recato un effettivo contributo all’associazione mafiosa, posto che il conseguito “aggiustamento” anche di un solo processo penale a favore di un’associazione mafiosa costituisce pur sempre un contributo di estrema rilevanza alle strategie del sodalizio, volte a salvaguardare la sua sopravvivenza.

Quando, invece, si tratti non di un comportamento isolato, tendente cioè ad ottenere l’esito irregolare di un singolo procedimento o di una singola decisione, ma di un’attività reiterata e costante di intervento nell’ambito di una serie di procedimenti, specie se tutti dotati di caratteristiche di particolare rilevanza per il sodalizio criminale, può risultare non essenziale, ai fini della configurabilità del reato di concorso, l’esito favorevole delle condotte, vale a dire l’effettivo “aggiustamento” di ogni procedimento o di ogni singola decisione, dal momento che è proprio nella reiterata e costante attività di ingerenza sopra prospettata che va ravvisata la concreta idoneità eziologica del contributo apportato dall’extraneus: non potendosi dubitare che la condotta posta in essere da quest’ultimo determina negli esponenti del sodalizio la consapevolezza di poter contare sul sicuro apporto di un soggetto, qualificato, operante in istituzioni giudiziarie e un tale effetto costituisce, di per sé solo, un indiscutibile rafforzamento della struttura associativa.


4.3 Il concorso esterno dell’imprenditore colluso e le differenze con l’imprenditore vittima.

Non è sempre facile da interpretare il discrimine tra imprenditore vittima ed imprenditore colluso.

Tuttavia la Corte regolatrice ha avuto modo di percorrere, descrivendone le differenti modalità di condotta, in diverse occasioni15.

Si fa spesso riferimento in quelle motivazioni al diverso comportamento dell’imprenditore “colluso”, rispetto all’imprenditore vittima.

Il primo, a differenza del secondo, ha consapevolmente e volontariamente rivolto a proprio profitto l’essere venuto in relazione con il sodalizio mafioso, entrando consapevolmente e volontariamente in un sistema illecito di esercizio dell’impresa contraddistinto da appalti e commesse ottenuti grazie all’intermediazione mafiosa, ed ha in tal modo trasformato l’originario danno ingiusto subito (il costo insito nel dover sottostare all’imposizione del pizzo o di altre costrizioni mafiose onde evitare danni maggiori) in una sorta di un ben più consistente ingiusto vantaggio (il beneficio insito nella possibilità di assicurarsi illegalmente una posizione dominante a scapito della concorrenza, nonché risorse e/o linee di credito a prezzi di favore, sino a godere di un sostanziale monopolio su un dato territorio).

In altri termini, è ragionevole considerare imprenditore “colluso” quello che è entrato in un rapporto sinallagmatico di cointeressenza con la cosca mafiosa, tale da produrre vantaggi (ingiusti in quanto garantiti dall’apparato strumentale mafioso) per entrambi i contraenti e tale da consentire, in particolare, all’imprenditore di imporsi sul territorio in posizione dominante grazie all’ausilio del sodalizio, il cui apparato intimidatorio si è reso disponibile a sostenere l’espansione dei suoi affari in cambio della sua disponibilità a fornire risorse, servizi o comunque utilità al sodalizio medesimo.

Una volta provato il suddetto sinallagma criminoso, la condotta dell’imprenditore ‘colluso” sarà configurabile come partecipazione ovvero come concorso eventuale nel reato associativo, a seconda dei casi e conformemente ai parametri stabiliti dalla giurisprudenza della Corte di legittimità nella pronuncia Mannino, che ha assunto, oramai, specifico valore di cogente orientamento.

Si avrà partecipazione qualora il soggetto risulti inserito stabilmente nella struttura organizzativa dell’associazione e risulti avervi consapevolmente assunto un ruolo specifico, funzionale al perseguimento dei fini criminosi o di un settore di essi; si avrà invece concorso eventuale qualora il soggetto – privo dell’affectio societatis e non essendo inserito nella struttura organizzativa dell’ente - agisca dall’esterno con la consapevolezza e volontà di fornire un contributo causale alla conservazione o al rafforzamento dell’associazione nonché alla realizzazione, anche parziale, del suo programma criminoso.

Al contrario, si dovrà considerare imprenditore “vittima” quello che, soggiogato dalla forza di intimidazione del vincolo associativo e dalla condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva, non tenta di venire a patti con la mafia per rivolgere a proprio vantaggio il relativo apparato strutturale-strumentale basato sull’intimidazione, ma cede all’imposizione mafiosa (versando tangenti o piegandosi a prestazioni di altro tipo) e subisce il relativo danno ingiusto limitandosi a perseguire - se mai - un’intesa con il sodalizio criminale al solo fine di tentare di limitare tale danno.
5. Differenze strutturali tra concorso esterno e favoreggiamento personale.

La differenza tra il favoreggiamento ed il reato di concorso esterno in associazione mafiosa va individuata sotto il profilo dell’elemento soggettivo, di talché è ravvisabile il concorso esterno laddove l’agente non si limiti ad aiutare taluno a depistare le indagini di polizia volte a reprimere l’attività criminosa dell’associazione o a perseguire i partecipi di tale attività, ma agisca con la volontà di contribuire alla realizzazione del programma criminale perseguito dal sodalizio, pur se mancante dell’affectio societatis tipica dell’intraneus.

Il giudice della nomofilachia ha chiarito che, in tema di favoreggiamento personale, l'aggravante di cui al secondo comma dell'art. 378 cod. pen. è compatibile con quella prevista dall'art. 7 D.L. 13 maggio 1991, n. 152, quando il favoreggiamento si riferisca non solo alla persona facente parte dell'associazione di stampo mafioso, ma sia diretto anche ad agevolare l'intera associazione16.

Ne discende che l'aggravante di cui all'art. 7 comma primo del D.Lgs. 13 maggio 1991 n. 152 è pienamente compatibile con quella sancita in tema di favoreggiamento personale dall'art. 378 comma secondo cod. pen., consistente nella riferibilità del favoreggiamento al commesso delitto ex art. 416 bis cod. pen..

Invero, si è altresì precisato che, in tema di favoreggiamento personale, sussiste l'aggravante di cui all’art. 7 D.L. n. 152 del 1991, conv. in L. n. 203 del 1991, qualora la condotta favoreggiatrice sia posta in essere a vantaggio di un esponente di spicco di un'associazione di tipo mafioso, in quanto l'aiuto fornito al capo per dirigere da latitante l'associazione concretizza un aiuto all'associazione la cui operatività sarebbe compromessa dal suo arresto, mentre, sotto il profilo soggettivo, non può revocarsi in dubbio l'intenzione dell'agente di favorire anche l'associazione allorché risulti che abbia prestato consapevolmente aiuto al capomafia.

 


1 Cassazione, Sez. Un., n. 22327 del 21 maggio 2003.

2 V. FIANDACA, La tormentosa vicenda giurisprudenziale del concorso esterno, in Leg. pen., 2003, p. 696, in sede di analisi della nota sentenza "Carnevale" del 30 ottobre 2002.



3 Cassazione pen, sez. V, n.24712 del 23 aprile 2002: “…non appare affatto necessario che lo stato di difficoltà, o, se si vuole di fibrillazione, sia tale che, senza il soccorso dell’esterno, l’associazione andrebbe inevitabilmente incontro all’estinzione , e, dall’altro, che non è affatto richiesto che il contributo possa venire solo da quel soggetto e da nessun altro”.

4 Cassazione pen, sez. VI, n.22879 del 4 settembre 2000:”….occorre una concreta attività collaborativa, idonea a contribuire al potenziamento, consolidamento, mantenimento in vita del sodalizio mafioso, in correlazione a congiunturali esigenze del medesimo”.

5 Cassazione, pen., sez II, n. 13040 del 23 gennaio 2001 “In tema di associazione per delinquere di stampo mafioso, il combinato disposto degli artt. 110 e 115 c.p. preclude la configurabilità di un concorso esterno o eventuale, atteso che l’aiuto portato all’associazione nei momenti di crisi o fibrillazione integra, sotto il profilo oggettivo e soggettivo, la condotta di far parte del sodalizio criminale”.

6 Cassazione, Sez. Un. 12 luglio 2005, n.33748.

7 Fiandaca-Visconti, Scenari di mafia. Orizzonte criminologico e innovazioni normative Giappichelli, 2010, p. 123 ss..

8 Cerami, Concorso esterno in associazione di tipo mafioso, Giuffrè, 2011.

9 Cass. pen., sez. II, n.34979 del 17/05/2012.

10 G.Silvestri, Punti fermi in tema di concorso esterno in associazione di stampo mafioso, in Foro Italiano, 2012 n.9.

11 G. Fiandaca , Il concorso esterno tra guerre di religione e laicità giuridica, in www.penalecontemporaneo.it, 2012, p. 6.

12 ARGIRÒ, Le fattispecie tipiche di partecipazione. Fondamento e limite della responsabilità concorsuale, Jovene, 2012, p. 303 ss..

13 Occorre precisare che il patto politica-mafia di cui si discute è ontologicamente diverso dallo scambio voti-denaro, penalmente rilevante ex art.416 ter c.p., in quanto si catalizza l’attenzione sull’accordo avente ad oggetto l’appoggio elettorale in cambio dell’impegno a favorire cosa nostra. Si evidenzia, altresì, come il legislatore (disegno di legge n.1439 del 28 luglio 2012) stia lavorando a una modifica normativa del 416ter, volto a far rientrare nella fattispecie menzionata anche lo scambio voti- “altre utilità”, di talché una simile modifica normativa potrebbe potenzialmente riaprire il dibattito circa i rapporti tra il 416 ter e l’istituto di creazione giurisprudenziale del concorso esterno in associazione mafiosa.

14 cfr. Cass. Pen, sez.III, , n.21356, del 30 maggio 2002.

15 Cfr. Cass. Pen, sez. V, n. 39046 del 1.10.2008.

16 Cass. pen., sez. VI, n.17065 del 26 aprile 2012.








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