Il contraddittorio a seguito di un rilievo ufficioso e la non contestazione nel più generale contesto della problematica conc



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Il contraddittorio a seguito di un rilievo ufficioso e la non contestazione (nel più generale contesto della problematica concernente allegazione, rilievo e prova)- MICHELE FORNACIARI
1. Premessa. – 2. Considerazioni di carattere generale in tema di allegazione, rilievo e prova: introduzione. – 3. Segue:

l’attività delle parti. – 4. Segue: l’attività del giudice. – 5. Il rilievo ufficioso: introduzione. – 6. Segue: a) la “questione

rilevata d’ufficio”. – 7. Segue: b) i poteri delle parti a seguito della segnalazione. – 8. Segue: c-d) necessità o meno di

un pregiudizio per la configurabilità della nullità e riflessi di questa sul giudizio di impugnazione. – 9. La non contestazione:

introduzione. – 10. Segue: a) piano di operatività della non contestazione. – 11. Segue: b) necessità o meno di

una volontà di non contestazione. – 12. Segue: c) operatività della non contestazione per tutti i fatti oppure solo per

quelli propri della parte, o da lei conosciuti. – 13. Segue: d) la necessaria specificità della contestazione. – 14. Segue: e)

configurabilità della non contestazione solo per i fatti principali oppure anche per quelli secondari (e processuali). – 15.



Segue: f) riferibilità della non contestazione solo ai fatti oppure anche ai diritti e più in generale alle valutazioni giuridiche.

– 16. Segue: g) passibilità di non contestazione delle allegazioni negative. – 17. Segue: h) la non contestazione nei

processi su diritti indisponibili. – 18. Segue: i) necessità o meno, per la configurabilità della non contestazione, che il

fatto sia, oltre che entrato nel processo, anche rilevato. – 19. Segue: l) il profilo temporale della non contestazione.

1. Premessa

Nell’ambito dell’alluvione di interventi sul processo civile, ai quali, sempre più sconcertati e

sconsolati, assistiamo ormai da anni, interventi per lo più velleitari, non di rado addirittura nocivi, e

pressoché sempre pessimamente redatti, ogni tanto, per fortuna, se ne trova anche qualcuno che va

in controtendenza. Fra questi, ve ne sono in particolare due, mi pare, che non solo possiedono in effetti

una notevole importanza, ma che, al netto di una formulazione inadeguata, sono anche da salutare

con deciso favore.

Intendo riferirmi alla modifica dell’art. 101 cpc, in tema di contraddittorio a seguito di un rilievo

ufficioso, ed a quella dell’art. 115 stesso codice, in tema di non contestazione. Non è del resto

un caso se esse vengono qui affiancate. La loro considerazione congiunta consente infatti di cogliere

un aspetto, che ad un’analisi singolare potrebbe forse sfuggire, o comunque non essere pienamente

apprezzato. Mi riferisco all’idea di fondo, che mi pare improntare tali interventi, e che appunto

tanto più chiaramente emerge in considerazione di tale sua duplice incarnazione, secondo la quale le

parti debbono concentrarsi esclusivamente su ciò che esplicitamente emerge nel corso del processo,

senza doversi preoccupare di possibili sorprese dell’ultim’ora, tanto estemporanee ed inattese quanto

decisamente improvvide. Si tratta di una scelta ad un tempo di economia e di chiarezza e certezza

processuale, diametralmente opposta a quella all’insegna del principio di eventualità, che, come si

diceva, non può che essere guardata con ampio favore, al pari di tutte quelle che, per quanto possibile,

tendono a fare del processo il luogo del confronto aperto e leale, e non invece quello

dell’astuzia, del sotterfugio, o anche solo dell’imprevisto, e dunque, in sostanza, un fenomeno non

solo incerto, ciò che è inevitabile e dunque fisiologico, ma tout court aleatorio, nel quale hanno tutto

da guadagnare i litiganti in mala fede e scorretti, e tutto da perdere quelli in buona fede e corretti.

Per adeguatamente introdurre e contestualizzare gli interventi in questione, prima di passare

alla loro analisi è peraltro utile, ritengo, svolgere alcune considerazioni di carattere generale su un

tema, quello che ruota attorno ai concetti di allegazione, rilievo (ad opera delle parti o del giudice) e

prova, ed ai loro rapporti, la chiarezza in merito al quale rappresenta la premessa indispensabile per

cogliere appieno il significato e la portata degli interventi medesimi. Non, beninteso, che, sul punto,

si pretenda di affrontare e risolvere in questa sede tutti i molti problemi che la materia, notoriamente

complessa ed intricata, presenta. Allo scopo occorrerebbe infatti ben altro spazio e ben altro approfondimento

1. Più modestamente – e limitatamente a ciò che ai presenti fini più direttamente rileva –

1 Per una prima informazione e per ulteriori indicazioni cfr. D. BUONCRISTIANI, L’allegazione dei fatti nel processo civile.

Profili sistematici, Torino 2001, e S. MENCHINI, Osservazioni critiche sul c.d. onere di allegazione dei fatti giuridici

nel processo civile, in Scritti in onore di Elio Fazzalari, III, Milano 1993, 23 ss.

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l’obiettivo che ci si prefigge è dunque semplicemente quello di mettere un po’ di ordine e di puntualizzare



alcuni aspetti che, per quanto abbastanza semplici, non sempre, a quanto mi pare, risultano

del tutto chiari, o comunque adeguatamente considerati.

2. Considerazioni di carattere generale in tema di allegazione, rilievo e prova: introduzione

In termini generalissimi ed elementari, lo schema dialettico del processo è semplice e lineare:

l’attore espone dei fatti, ne trae delle conseguenze giuridiche e formula la relativa domanda di

giustizia; il convenuto può, alternativamente o cumulativamente, affermare l’irritualità

dell’iniziativa avversaria, negare i fatti esposti dall’attore, contestare che da essi derivino quelle certe

conseguenze giuridiche, esporre altri fatti e trarne a sua volta delle conseguenze giuridiche, tali

da paralizzare, o comunque contrastare, quelle in ipotesi derivanti dai fatti esposti dall’attore; su tale

base, egli chiederà poi il rigetto della domanda, in rito o nel merito.

Naturalmente, le cose sono spesso assai più complesse. Il convenuto può infatti a sua volta

proporre una domanda nei confronti dell’attore; l’attore può quindi, in replica a tale domanda o anche

soltanto alle altre difese del convenuto, ulteriormente allegare fatti, argomentare in diritto, sollevare

eccezioni, proporre domande; il processo può coinvolgere più di un attore e/o di un convenuto;

le parti possono chiamare in causa, a vario titolo, altri soggetti; ecc.

Da tali complicazioni può tuttavia ai presenti fini prescindersi. Anche rimanendo, per semplicità,

al modello più scarno e lineare, già solo sulla base di questo si pongono infatti una serie di

interrogativi non banali: i fatti possono entrare in giudizio solo tramite l’allegazione delle parti oppure

anche altrimenti? se sì, in quali modi? in un processo nel quale, come attualmente da noi, per

l’allegazione ad opera delle parti siano previste delle preclusioni, queste valgono anche per

l’ingresso dei fatti per altra via? quali rapporti sussistono fra allegazione, e più in generale ingresso

dei fatti in giudizio, e rilievo, ad opera delle parti o del giudice?

Per rispondere a questi, così come ad altri, interrogativi, e più in generale per cercare di fare

chiarezza sui rapporti fra allegazione, rilievo e prova, il modo più semplice ed efficace consiste, a

mio avviso, nel procedere per gradi, partendo da uno schema elementare e poi man mano arricchendolo

con tutte le varianti del caso.

3. Segue: l’attività delle parti

In termini elementari, appunto, per quanto concerne le parti la questione di fatto, all’interno

del processo, implica una triplice attività: allegazione, rilievo e prova. La parte, la quale abbia interesse

a che un determinato fatto venga posto a fondamento della decisione, deve cioè in primo luogo

introdurlo in giudizio, quindi valorizzarlo giuridicamente ed infine dimostrarne l’esistenza. Questa

triplice attività non ha però un ordine cronologico rigido e prestabilito; o quantomeno non si articola

necessariamente in tre tempi, corrispondenti alle tre attività in discorso. Per non portare in

proposito che un esempio, assolutamente banale, è del tutto normale che, con la citazione, o con la

comparsa di costituzione, la parte alleghi il fatto, lo rilevi e produca la documentazione che lo comprova.

Fin qui, peraltro, la cosa non solo non crea problemi, ma non presenta neppure un interesse

particolare. In questione, nell’esempio appena addotto, è infatti semplicemente la contestualità/

contemporaneità delle tre attività. Il discorso si fa invece più interessante allorché si comincia ad

interrogarsi in merito alla possibilità o meno di ometterne una ed alle conseguenze di tale omissione.

Partendo dai rapporti fra allegazione e rilievo, siamo sicuri che le due attività, quando poste

in essere dalla medesima parte, si distinguano fra loro? Allorché ad esempio il convenuto, nel corpo

della comparsa di costituzione e risposta, espone di avere saldato il debito, a tutela del quale l’attore

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ha agito, cosa fa: allega solamente il fatto estintivo pagamento oppure lo rileva anche? E’ concepibile,



più in radice, un’allegazione che non sia anche rilievo? Verrebbe istintivamente da dire di no, e

dunque da affermare che l’allegazione, ad opera della parte, rappresenta al contempo anche un rilievo,

o, se si preferisca, che lo implica. E tuttavia, si pensi al diverso caso, nel quale il medesimo

convenuto, nel fornire la propria versione dei fatti, collochi a più di vent’anni addietro la nascita del

credito azionato dall’attore, senza peraltro eccepire la prescrizione. Ce la sentiamo di dire che tale

eccezione (e dunque il rilievo del fatto, rappresentato dal decorso del tempo) è implicita nella riferita

allegazione in merito all’epoca di insorgenza del credito? Altrettanto istintivamente, verrebbe fatto

di rispondere in senso negativo, escludendo pertanto l’identificazione/implicazione di allegazione

e rilievo. Dunque qual è la soluzione? Forse che occorre distinguere a seconda del tipo di fatto, o

del tipo di eccezione, a seconda che essa sia rilevabile solo ad opera della parte oppure anche

d’ufficio?

A mio avviso né l’una né l’altra, per quanto il regime di rilevabilità dell’eccezione influisca,

indirettamente, sulla questione. Non c’è dubbio, infatti, che, per quanto concerne il primo esempio,

essendo il pagamento rilevabile anche d’ufficio, il problema finisca per passare inosservato, dato

che, allegato il fatto, allorché il giudice lo pone a base della decisione poco importa che questo dipenda

dal rilievo della parte, implicito nell’allegazione, oppure da quello ufficioso. Premessa dunque

la necessità di prestare attenzione a non essere fuorviati da tale fattore distorsivo (per depurarne

il ragionamento è sufficiente ipotizzare che anche il pagamento sia rilevabile solo ad opera della

parte), a mio avviso la soluzione corretta è la seconda (vale a dire quella, prospettata con riferimento

all’ipotesi della prescrizione, che nega l’identificazione/implicazione delle due attività in discorso).

Il punto, a quanto mi pare di poter affermare, è infatti questo, che il rilievo, proprio perché

consiste nella valorizzazione giuridica del fatto, implica necessariamente il riferimento non al fatto

storico in quanto tale, bensì alle sue conseguenze giuridiche. Non, beninteso, che sia in proposito

indispensabile la menzione espressa del fenomeno giuridico di volta in volta in questione. Occorre

però che emerga in modo inequivoco la volontà di far valere quel determinato effetto del fatto. Dopodiché

è fatalmente destinato ad assumere un rilievo non raramente decisivo il fattore terminologico.

Nel senso che molto dipende da quanto, proprio dal punto di vista lessicale, fenomeno materiale

e fenomeno giuridico siano vicini oppure lontani. Mi spiego, proprio sulla scorta degli esempi addotti.

Giuridicamente, il fisiologico fatto estintivo del credito di una somma di denaro è il pagamento.

Tale termine connota però anche il fenomeno materiale. Una volta che la parte, resistendo alla

domanda avente ad oggetto il credito in questione, abbia menzionato il pagamento, non vi è dunque

spazio, quantomeno in linea di massima, per distinguere fra allegazione del fatto materiale e rilievo

delle sue conseguenze giuridiche. Tutto all’opposto, per quanto concerne il fattore temporale, vi è

una notevole discrepanza, a livello terminologico, fra fenomeno materiale (decorso del tempo) e fenomeno

giuridico (prescrizione). In questo caso, sempre in linea di massima, non pare dunque che il

riferimento al fenomeno materiale (tanto più se il questo sia solo indirettamente evocato, mediante

l’allegazione dell’epoca di insorgenza del credito) possa essere inteso anche quale rilievo del fenomeno

giuridico.

Del resto, che le cose stiano effettivamente in tali termini è abbastanza facilmente riscontrabile,

semplicemente ponendosi, anziché dal punto di vista del convenuto, da quello dell’attore. Anche

per tale soggetto, oltre all’allegazione dei fatti, si pone infatti la necessità del loro rilievo, sotto

forma di indicazione del diritto che essi a suo avviso fonderebbero. E nessuno, credo, dubita del fatto

che, a tal fine, egli non possa limitarsi alla prima attività, essendo viceversa necessario che chiarisca

qual è il diritto che, sulla loro base, egli intende far valere. Eppure ciò di cui si tratta non è

niente di diverso da quello che accade per il convenuto. Semplicemente, in questo caso, essendo il

fenomeno giuridico (il diritto scaturente dai fatti) chiaramente distinto da quello materiale (i fatti

che fondano tale diritto), non foss’altro perché ad un diritto corrispondono, quantomeno tendenzialmente,

una pluralità di fatti costitutivi, la cosa appare del tutto ovvia.

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Ciò detto, e appurato dunque, quanto ai rapporti fra allegazione e rilievo, che la prima non



implica il secondo, per quanto concerne i rapporti fra allegazione e rilievo da un lato e prova

dall’altro il discorso risulta ancora più complesso.

Per venirne a capo, occorre, a mio avviso, ragionare distintamente per le produzioni documentali

e per la richiesta di prove costituende.

Iniziando dalle prime, si immagini dunque che la parte produca un documento, dal quale (unitamente

o meno a quella di un altro fatto, regolarmente allegato e rilevato) emerga (anche) la prova

di un fatto non allegato, e dunque neppure rilevato: può affermarsi che nondimeno, per il solo

fatto della produzione, quel fatto debba a tal punto ritenersi anche allegato e rilevato?

Per quanto concerne il rilievo, mi sentirei senz’altro di rispondere in senso negativo, e ciò

per lo stesso motivo per il quale si è detto sopra che il rilievo non può essere considerato implicito

nell’allegazione: esso deve esprimere la volontà di far valere l’effetto giuridico del fatto; e di certo

tale volontà non può ritenersi espressa per il semplice fatto della produzione di un documento dal

quale emerge la prova del fatto medesimo. Del resto, a diversamente opinare, ciò dovrebbe valere

sempre; anche cioè per i fatti, il cui rilievo è riservato alla parte, e dunque, per stare al convenuto,

per i fatti che fondano un’eccezione in senso stretto. Ebbene, ce la sentiamo di dire che, avendo il

convenuto prodotto un documento, dal quale emerge la prova di un fatto di questo tipo, non altrimenti

allegato né rilevato, la relativa eccezione in senso stretto debba ritenersi per ciò solo proposta?

Francamente non mi pare che a tale domanda possa anche solo pensarsi di fornire risposta affermativa.

Per quanto concerne poi l’allegazione, la cosa potrebbe forse apparire maggiormente plausibile.

A meglio riflettere, anche a tale proposito occorre però concludere in senso negativo. Può infatti

discutersi se l’allegazione debba esprimere una manifestazione di volontà diretta alla produzione

di un determinato effetto, rappresentato dall’introduzione in giudizio di quel certo fatto (per il rilievo

certamente è così, con riferimento alla valorizzazione giuridica di quest’ultimo); di certo però,

mi pare, essa deve essere un atto consapevole, e l’ingresso del fatto in giudizio tramite una produzione

non è detto che lo sia, ben potendo la parte (a maggior ragione se la produzione era specificamente

mirata alla prova di un fatto diverso) non essersi accorta di tale implicazione. Del resto, per

avere conferma di tale conclusione è sufficiente, anche in questo caso, spostarsi sul versante

dell’attore. Immaginiamo infatti che questi, non avendo allegato né rilevato un determinato fatto costitutivo

del proprio diritto, abbia tuttavia prodotto un documento, dal quale tale fatto effettivamente

risulti: nessuno, ritengo, affermerebbe mai che la causa petendi di quel diritto (magari eteroindividuato)

possa ritenersi regolarmente allegata.

Questo, si faccia bene attenzione, non significa che di quel fatto non possa per ciò solo tenersi

conto. Quanto appena detto, di per sé, significa infatti esclusivamente che il suo ingresso in

giudizio non può essere ricollegato ad un’allegazione. Dopodiché, quella se esso possa o meno ritenersi

ugualmente utilizzabile è questione di carattere più generale, che attiene al problema, già sopra

posto e del quale ci occuperemo più avanti2, se i fatti possano entrare in giudizio solo tramite allegazione

delle parti, oppure anche altrimenti.

Ferma restando tale riserva, per il momento, passando alle prove costituende, si immagini

dunque che, nella medesima situazione sopra ipotizzata – vale a dire in assenza di allegazione e rilievo

di un determinato fatto – la parte formuli, relativamente ad esso, un capitolo di prova testimoniale.

Anche in questo caso, stessa domanda: quel fatto può, semplicemente in conseguenza di tale

capitolazione, ritenersi allegato e rilevato?

Per quanto concerne il rilievo, non avrei dubbi sul fatto che la risposta debba essere negativa,

e ciò per le medesime ragioni esposte sopra con riferimento alla produzione documentale, che

conservano piena validità, a quanto mi pare, anche nell’ipotesi attualmente in esame.

Non altrettanto vale invece, a mio avviso, per quanto concerne l’allegazione. Diversamente

da ciò che accade con la produzione, non c’è dubbio, infatti, che la richiesta di prova implichi,

2 In fine di questo paragrafo.

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nell’ordine di idee sopra esposto, non solo una consapevole introduzione del fatto in giudizio, ma,



mi sentirei di affermare, anche una precisa volontà in tal senso. Né, per altro verso, il fatto che tale

introduzione avvenga direttamente in veste di richiesta della relativa prova mi pare possa in alcun

modo creare ostacoli. Solo in nome di un vuoto formalismo potrebbe infatti pretendersi una distinzione

fra la menzione del fatto e la richiesta di prova relativa ad esso.

Altro è poi il discorso se, in un processo all’insegna delle preclusioni, tale richiesta venga

formulata in un momento nel quale l’allegazione è ormai preclusa. In tal caso, è ovvio che del fatto

non possa tenersi conto (e la prova non debba dunque essere ammessa). Ciò non dipende però dal

fatto che la richiesta di prova non ne implichi l’allegazione, bensì dal fatto che essa, ancorché tempestiva

in quanto tale, è però tardiva quale allegazione. Il problema non è cioè quello dell’assenza di

quest’ultima, bensì quello della sua tardività. Il discorso risulta dunque completamente diverso laddove

la richiesta di prova avvenga in un momento nel quale l’allegazione sia ancora consentita, e

segnatamente – come spesso accade – direttamente negli atti introduttivi. Esemplificando, si immagini

che, essendosi l’attore affermato creditore del corrispettivo di una fornitura di merci, formuli

poi, in citazione, una serie di capitoli di prova, nei quali specifichi l’oggetto ed i tempi di tale fornitura

(ma altrettanto varrebbe a mio avviso – al di là della singolarità della fattispecie, personalmente

mai incontrata – laddove egli si limitasse ad affermarsi creditore senza ulteriori specificazioni, salvo

poi procedere ad una dettagliata capitolazione in proposito): veramente vogliamo dire che la citazione

è nulla per mancata specificazione della causa petendi? A me francamente non pare ragionevole.

Detto questo, il problema è semmai un altro. Posto, secondo quanto visto, che la richiesta di

prova, pur implicando l’allegazione dei relativi fatti, non ne implica anche il rilievo, essa deve essere

ammessa oppure no? Ragionando sulla ratio del giudizio di rilevanza, prodromico

all’ammissione delle prove costituende, che è quella di evitare di perdere tempo inutilmente, riterrei

che la risposta debba essere negativa. Una prova siffatta dovrebbe infatti essere espletata in prospettiva

meramente eventuale; in funzione cioè di un rilievo – ad opera della parte stessa, oppure, ove

possibile, ufficioso – del tutto ipotetico, che potrebbe anche non avere mai luogo, e questo appare

decisamente in contrasto con la suddetta ratio. Esemplificando, si immagini un convenuto che, senza

eccepire la prescrizione, formuli un capitolo di prova testimoniale relativo all’epoca – più che

ventennale – alla quale deve essere fatta risalire l’insorgenza del credito azionato dall’attore: a me

non sembra che tale capitolo dovrebbe essere ammesso, posto che allo stato, quand’anche confermato,

non inciderebbe sulla decisione della causa (diverso è il caso, sopra ipotizzato, dei capitoli di

prova relativi ai fatti costitutivi, non autonomamente allegati, del credito azionato; in tal caso, infatti,

proprio perché l’attore si è affermato creditore, egli ha indubbiamente operato la qualificazione

giuridica – vale a dire il rilievo – dei fatti in questione).

In tanto, dunque, la prova in merito a fatti non altrimenti allegati dovrà essere ammessa, in

quanto in merito ad essi sia per altro verso riscontrabile un rilievo [il che, si noti, vale anche per i

fatti secondari (quelli cioè che rilevano esclusivamente in funzione della prova di quelli primari: si

immagini un capitolo di prova volto a dimostrare che il convenuto, essendosi trovato, in un certo

giorno ed in una certa ora, in un certo luogo, non poteva trovarsi in quello, diverso, dove gli si imputa

di avere provocato un sinistro stradale); come vedremo più avanti3, anche per questi è infatti

configurabile un fenomeno assimilabile al rilievo].

Chiarito questo, il discorso, per quanto concerne l’attività delle parti, non può peraltro ritenersi

concluso. Sempre con riferimento ad essa, vi sono infatti ancora due aspetti, sui quali ritengo

necessario soffermarsi.

In primo luogo occorre interrogarsi sulla natura delle affermazioni negative. Per intendere

ciò a cui si fa riferimento, si prenda ad esempio il caso, del tutto normale, nel quale l’attore, asseritosi


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